EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO COLENDA 3ª TURMA ÍNCLITOS JULGADORES RECURSO ORDINÁRIO NA AIND Nº 12950-2007-010-09-00-0 Recorrente: Marcos Eugênio Bortolini Recorrida: Editora Gazeta do Povo S. A. MEMORIAIS MARCOS EUGÊNIO BORTOLINI, já qualificado nos autos em epígrafe, vem, por seu advogado firmado, com o devido acatamento e respeito a Vossas Excelências, apresentar memoriais nos termos abaixo descritos. Pelas provas colhidas nos autos, está devidamente demonstrado que o Recorrente foi vítima de assédio moral, perpetrado por prepostos da Recorrida, em total desrespeito aos direitos personalíssimos do mesmo. Segundo especialistas da área, para se configurar o assédio moral é necessário que se cumpram 4 (quatro) pré-requisitos: a) Dolo/intenção de desestabilizar emocionalmente a vítima e degradar o ambiente de trabalho, visando afastá-la do emprego; b) Freqüência dos ataques; c) Situação de cerco e d) Análise do Conjunto da Obra e não dos fatos isolados. Com o intuito de selecionar informações e fatos relevantes constantes do processo, de forma organizada e sintética, baseadas nos requisitos necessários para a configuração e conseqüente prova da ocorrência do assédio moral, demonstram-se, a seguir, pontos a serem considerados no caso em tela. 1
1. Imediatidade O Recorrente demorou quase 2 (dois) anos para ajuizar a ação de indenização por assédio moral, simplesmente porque não conseguiu em Curitiba um advogado para representá-lo, apesar de ter consultado mais de 20 advogados (vide cópia de cartões de visitas anexo), o advogado que ajuizou a ação é de Santa Catarina. Alguns dos advogados de Curitiba alegaram que, se fosse uma simples Reclamatória Trabalhista fariam, mas como se tratava de uma ação que mexia com a imagem da empresa, não poderiam atuar porque tinham relações com a Recorrida, outros disseram que o Dr. Francisco da Cunha Pereira pertencia aos quadros da OAB e não queriam se indispor e alguns apenas declinavam sem explicar o motivo. Se alguém contata mais de 20 advogados é porque se sentiu muito lesado. 2. Inação Compulsória Executivo de Contas X Contato III O Recorrente foi indicado pela consultora Ligia Guerra para realizar uma entrevista (18.02.05/09:00h) com o Sr. Rogério Mainardes (fls.73), Diretor Corporativo de Marketing da RPC e seu amigo de longa data, e, durante a entrevista, foi convidado por 2 (duas) vezes para trabalhar na Gazeta do Povo/RPC. O objetivo principal do Recorrente era prestar serviços para a RPC através de sua empresa, M1 Sports, mas aceitou o convite e foi encaminhado, pelo Sr. Rogério Mainardes, para participar de um processo seletivo para o cargo de Executivo de Contas conforme faz prova a Análise Caliper (fls. 80 e 81 - anexas), na Globalhunters RH. No final da 1ª entrevista na Globalhunters RH (empresa que realizou o processo seletivo com 4 etapas juntamente com a RPC/Gazeta do Povo fls.10, item 1.8), o consultor Anderson Luis Gomes (fls.73), explanou as condições financeiras do cargo para o qual o Recorrente concorria Executivo de Contas R$ 3.500,00 fixo + comissões, podia-se chegar a R$ 9.000,00 mas, na média, chegava-se a R$ 6.000,00 mensais. O Recorrente foi selecionado e comunicado por duas vezes. Na primeira vez apenas comunicaram que havia sido selecionado e, na segunda, no dia 30.03.05, dia anterior ao dia do exame médico admissional (fls.85 - anexo), foi comunicado que havia sido selecionado, mas haviam mudanças em relação ao 2
cargo e às condições financeiras (fls.10, item 1.9) Contato III (fls.84 - anexo) R$ 971, 07 fixo + comissões (R$ 1.881, 19 se atingisse 100% da meta) + ajuda de custo (R$ 377, 67). Imediatamente, o Recorrente dirigiu-se ao escritório da consultora Ligia Guerra, que entrou em contato com o Sr. Rogério Mainardes, o qual disse que o Recorrente deveria aceitar, pois o erro seria corrigido. A correção não ocorreu. 3. Inação Compulsória Segmentação de Carteira X Contato III O Recorrente participou de processo seletivo e foi selecionado para o cargo Executivo de Contas, mas foi contratado para um cargo bem inferior financeiramente e aquém de sua capacidade profissional, como Contato III, mediante promessa de que o erro seria corrigido, o que não ocorreu e, além disso, realizou um trabalho de Gerência ou Diretoria, já que fez a Análise e a Segmentação da Carteira comercial do setor automotivo da Gazeta do Povo (fls.140 a 150; fls.155/156 anexo). O trabalho de Segmentação de Carteira realizado pelo Recorrente na Gazeta do Povo é semelhante a outro realizado pelo mesmo quando era Gerente Sênior, conforme cópia da Carteira de Trabalho (fls. 74 a 79 - anexo) da Fininvest no Rio de Janeiro, com a supervisão de seu Diretor na época, em 1998 (fls.355 a 369 anexo). A Segmentação de Carteira feita pelo Recorrente foi copiada e o trabalho assumido pelo novo Gerente da Gazeta do Povo, Sr. Daniel Haschelevici (fls. 151 a 154 - anexo). "ASSÉDIO MORAL - CONTRATO DE INAÇÃO - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - A tortura psicológica, destinada a golpear a autoestima do empregado, visando forçar sua demissão ou apressar sua dispensa através de métodos que resultem em sobrecarregar o empregado de tarefas inúteis, sonegar-lhe informações e fingir que não o vê, resultam em assédio moral, cujo efeito é o direito à indenização por dano moral, porque ultrapassa o âmbito profissional, eis que minam a saúde física e mental da vítima e corrói a sua auto-estima. No caso dos autos, o 3
assédio foi além, porque a empresa transformou o contrato de atividade em contrato de inação, quebrando o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, e por conseqüência, descumprindo a sua principal obrigação que é a de fornecer trabalho, fonte de dignidade do empregado." (TRT - 17ª Região - RO 1315.2000.00.17.00.1 - Ac. 2276/2001 - Rel. Juíza Sônia das Dores Dionízio - 20/08/02, na Revista LTr 66-10/1237). 4. Ameaça Sofrida pelo Recorrente Depoimento Falso de Marcos Siffert O diretor Marcos Siffert diz que o Recorrente foi demitido da Gazeta do Povo e que não o ameaçou, conforme se lê em seu depoimento na Delegacia de Polícia (fls.257 anexo). O Recorrente diz o contrário, que foi ele que solicitou o seu desligamento por não estar na posição correta (cargo correto) e que foi ameaçado, conforme se lê no Boletim de Ocorrência lavrado (fls.159 - anexo)e em seu depoimento na Delegacia de Polícia (fls.256 - anexo). No Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho (fls.135 anexo), documento oficial fornecido pela própria Gazeta do Povo, consta no "campo 25" que o desligamento ocorreu por iniciativa do empregado, além disso, o Recorrente teve que indenizar a Recorrida por ter solicitado o seu desligamento antecipado, conforme se lê na dedução feita no Termo de Rescisão devido ao Art 480 da CLT: Havendo termo estipulado o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador do prejuízo que desse fato lhe resultarem Ora, essas duas posições provam que o Recorrente estava dizendo a verdade e que o depoimento de Marcos Siffert é falso, ou seja, que o Recorrente solicitou o seu desligamento por ser contratado para um cargo inadequado inação compulsória e evidencia a ocorrência da ameaça sofrida pelo Recorrente. 5. Ameaça Sofrida pelo Recorrente Falsificação de Documento pela Recorrida Pouco depois de ser ameaçado no dia 17.05.05, o Recorrente enviou o e-mail 14 para Marcelo Pajolla e Rogério Mainardes (fls.157/158 4
anexo) onde relata a ameaça sofrida e o cargo inadequado. O e-mail 14 foi encaminhado para o Jefferson do RH, foi gerado então o e-mail 15. O e-mail 15 não existe sem a mensagem que foi encaminhada do e-mail 14. A Recorrida falsificou um documento, pois juntou aos autos o e- mail 15 (fls.326 anexo), enviado ao Jefferson do RH, e suprimiu a mensagem encaminhada do e-mail 14, exatamente onde é relatada a ameaça sofrida e o cargo inadequado inação compulsória. A conclusão (fls.392 anexo) da Perícia Técnica realizada (fls.389 a 394 - anexo) atesta a falsificação do documento. 6. Ameaça Sofrida pelo Recorrente Negativa das Imagens A Recorrida diz, através de ofício (fls.260 anexo) que não possui mais as imagens devido ao tempo decorrido, porém, foi comunicada através de e- mail para Rogério Mainardes e Marcelo Pajolla, fls.157 e 158, 15 minutos após ocorrida a ameaça, também foi lavrado o Boletim de Ocorrência, fls.159, no dia seguinte, e foi protocolada uma representação criminal, 2 meses e 10 dias após, portanto, a Recorrida sabia que havia ocorrido a ameaça através de seus prepostos, não pode alegar desconhecimento e seus prepostos, como também, a Recorrida, são responsáveis pela manutenção destas imagens. STF Súmula nº 341-13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 149. Presunção - Culpa do Patrão ou Comitente - Ato Culposo do Empregado ou Preposto É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. ASSÉDIO MORAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. 1. O dano moral está presente quando se tem a ofensa ao patrimônio ideal do trabalhador, tais como: a honra, a liberdade, a imagem, o nome etc. Não há dúvidas de que o dano moral deve ser ressarcido (art. 5º, V e X, CF). O que justifica o dano moral, nos moldes da exordial, é o assédio moral. 2. O assédio moral é a exposição do trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e 5
prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções. 3. O empregador, pela culpa na escolha e na fiscalização, torna-se responsável pelos atos de seus prepostos (Súmula n. 341, STF). A responsabilidade é objetiva do empregador. Contudo, torna-se necessária a prova do preposto, logo, temos o fator da responsabilidade subjetiva, pela modalidade extracontratual (art. 159, Código Civil de 1916, atual 186, Código Civil de 2002). Os requisitos da responsabilidade civil subjetiva são: a) ato comissivo ou omissivo; b) dano moral; c) nexo causal; d) culpa em sentido amplo (dolo) ou restrito (negligência, imprudência ou imperícia). 7. Ameaça Sofrida pelo Recorrente Sentença de 1 Grau Apesar das evidências e provas descritas anteriormente nos itens 3, 4 e 5, a respeitável Sentença de 1 grau diz sobre a ameaça (fls.398 anexo): O único episódio que poderia caracterizar violação aos direitos personalíssimos do Recorrente foi o incidente da discussão com o Sr. Marcos, fls.296. Todavia, nenhuma prova da veracidade desse relato veio ao caderno processual... Não há dúvida de que esse entendimento é absurdo, pois a presente demanda judicial nunca teve por finalidade somente a indenização pelos ataques diretos realizados no incidente acima, mas sim de toda a relação de emprego, desde sua constituição até o momento de seu desligamento da empresa, estando comprovado nos autos que o requerente se preparou para realizar entrevistas e conseguir adentrar nos quadros da empresa como Executivo de Contas, e nunca como Contato III, sendo essa a primeira prova e ocorrência do assédio moral sofrido. Posteriormente, aí sim o recorrente começou a ser atacado de formas variadas, pouco a pouco, minando sua auto estima, e criando uma situação extremamente desconfortante, já que prometeram solucionar a questão da contratação errada, mas nunca o fizeram, nem mesmo tiveram intenção de fazê-lo, o que se denota é que a recorrida se utilizou de má-fé em sua contratação, justamente para obter um profissional com grande qualificação, ganhando pouco, mas fazendo o serviço dos gerentes da instituição. Outrossim, importante frisar que a questão do assédio moral normalmente é comprovada através de provas, indícios e evidências, já que como se viu nos presentes autos, algumas das provas estão em posse da empresa, que faz 6
ataques velados aos funcionários, respondendo alguns e deixando de responder através de documentos ou qualquer outro meio que deixe vestígios, ou seja, se o JUDICIÁRIO sempre querer interpretar as situações de assédio moral a favor do empregador e com a necessidade de comprovação inverossímel, estará basicamente impossibilitando os empregados de buscarem seus direitos, e nos presentes autos existem diversas provas, indícios e evidências suficientes para comprovar o ocorrido. I - Dolo/Intenção Baseado na informação de que o erro na contratação seria corrigido, o Recorrente ficou surpreso quando, no 1º dia de trabalho, escutou, logo pela manhã, a explicação sobre a diferença dos cargos (Executivo de Contas versus Contato III) do Jefferson do RH (fls.11, item 2.2 e fls.102) dizendo que a empresa que fez o processo de seleção não sabia para qual cargo era este processo seletivo, todavia, ao final da tarde, recebeu a Análise Caliper (fls.80/81 - anexo), que desmentia a explicação dada por Jefferson do RH, ou seja, os erros eram intencionais. O Recorrente enviou um e-mail ao Sr. Rogério Mainardes e Ligia Guerra (fls. 102-103 - anexo) - relatando os fatos e solicitando ajuda para corrigir o erro cometido, conforme havia sido combinado e recebeu um e-mail com uma resposta ilógica do Sr. Rogério Mainardes (fls.103-104 - anexo), que se omitiu totalmente, conforme descrito nas fls. 12, item 2.4. Estas pessoas traíram a confiança do Recorrente....por assédio moral na relação de emprego deve- se entender o comportamento traiçoeiro ou a seqüência de atos patronais, ou de seus prepostos, ostensivos, de molestação ou de importunação praticados com a intenção de enfraquecer moralmente o trabalhador, com a finalidade de forçá-lo a praticar ou deixar de praticar algo contra a sua vontade, como por exemplo, afastar-se do emprego ou aceitar alteração contratual lesiva a seus interesses (fls.30, 2º parágrafo). O contrato de trabalho transformou-se em um contrato de inação compulsória e, a forma como se deu a contratação, deixa claro a intenção de rebaixar o Recorrente. 7
A literatura à respeito da matéria tem como pioneira no Brasil a médica do trabalho Doutora Margarida Barreto, que conceitua o assédio moral nos termos a seguir transcritos: em nosso entender, o assédio moral caracteriza-se pela intencionalidade; consiste na constante e deliberada desqualificação da vítima, seguida de sua consequente fragilização, com intuito de neutralizá-la em termos de poder. Este enfraquecimento psíquico pode levar o indivíduo vitimizado a uma paulatina despersonalização. Sem dúvida, trata-se de um processo disciplinador em que se procura anular a vontade daquele que, para o agressor, se apresenta como ameaça. II Frequência dos Ataques Pode-se perceber a frequência dos ataques pelos fatos descritos e registrados nos e-mails (fls.13-19, item 2.6). Ressaltamos alguns destes fatos/ataques: a - Explicação da diferença de cargos dadas pelo Sr. Jefferson/RH e, depois, o recebimento do teste Caliper que o desmentia (fls.11, item 2.2; fls.80,81); b Omissão e resposta por e-mail do Sr.Rogério Mainardes (fls.12, item 2.4 e fls.102-105); c - O Recorrente foi chamado de arrogante e que não deveria se considerar uma estrela, isto de forma verbal, por Marcelo Pajolla, o que foi relatado nos e-mails enviados pelo Recorrente (e-mail fls. 102 e fls.15 conjunto de 3 e- mails nº 4 - item 2); d - Quando cobrados para acertar a situação do cargo, o Sr. Marcos Siffert e o Sr. Rogério Mainardes dizem que as possibilidades de carreira são infinitas..., frase análoga àquela utilizada pelo Recorrente no processo seletivo (fls.104 anexo); e - A Recorrida sugere atuação profissional em Paranaguá/PR, o processo seletivo foi para Curitiba/PR (fls. 107); f - A Gazeta solicita o preenchimento de uma ficha de solicitação de emprego, quando o Recorrente já havia sido registrado na empresa e onde existia um campo com cargo pretendido (fls.107); 8
g - Solicitam que o Recorrente utilizasse o seu 2º nome Eugênio, devido ao Marcos Siffert (fls.107); h - Mesmo utilizando o nome Eugênio, o e-mail permanecia marcosb@gazetadopovo.com.br e, quando mudou, após insistentes pedidos, ficou meugenio@gazetadopovo.com.br (fls.114, fls.136 e fls.138). Pelo padrão da empresa deveria ser eugeniob@gazetadopovo.com.br ; i - Gerente solicita que o Recorrente realize uma operação irregular com a empresa Dinamicar (fls.113); j - O Recorrente recebe a maior carteira da equipe 300 empresas e, quando reclama, cai para 200 (fls.113); k - O Recorrente realiza a segmentação da carteira (fls.140/150; 155/156), baseado na Segmentação de Carteira (fls. 355/369) que realizou na Matriz da Fininvest/RJ, como Gerente Senior (fls. 74/79) e, depois seu trabalho é assumido pelo novo Gerente Daniel (fls. 151/154); l - O celular do Recorrente some dentro da Recorrida, do que foi registrado Boletim de Ocorrência (fls.129-131) - o valor do celular não é ressarcido, mesmo com o Termo de Responsabilidade (fls.132) e não é deduzido o seu valor (fls.133-135), o que demonstra que algum funcionário da Recorrida furtou o mesmo, caso contrário o valor do celular seria deduzido na rescisão. m - Crachá e carteira da Unimed errados (fls. 137); n Ameaça sofrida pelo Recorrente. III Situação de Cerco A situação de cerco se configura totalmente, já que o Recorrente não encontrava alternativas e não tinha nenhum apoio para poder sair da situação em que se encontrava. IV Conjunto da Obra 9
Analisando o conjunto da obra e não cada fato isoladamente, percebese claramente a ocorrência do assédio moral. 8. Das Testemunhas No que se refere a prova testemunhal pleiteada pelo recorrente, vale destacar que somente desistiu da oitiva das testemunhas presentes na audiência, justamente porque uma delas não trabalhava diretamente na empresa, ao lado do recorrente, e a outra era uma testemunha complementar daquelas principais. Entretanto, a ausência das testemunhas mais importantes, Sr. Rogério Mainardes, Marcos Siffert e Marcelo Pajolla, ocorreu por equívoco do juízo singular, e também devido a estratégia adotada pela Recorrida, que alegou desconhecimento das intimações dos mesmos na petição de 22.04.08 (fls.276) poucos dias antes da Audiência. Destaque-se que o juízo a quo indeferiu diversos requerimentos para intimação da testemunha Rogério Mainardes no seu endereço atual e da intimação por edital das outras testemunhas, tendo em vista que todas não trabalhavam mais na Recorrida. O não comparecimento das mesmas à Audiência, causou prejuízo à produção de prova testemunhal pelo Recorrente, que as exigiu, mas teve como resposta o encerramento da intrução, sendo que de forma contraditória o próprio juízo posteriormente alega não ter encontrado provas de ocorrência de assédio moral nos autos. O juízo deveria ter buscado a verdade, ter aceito o requerimento de realizar a prova testemunhal pleiteada, pois como se vê ficou em dúvida, todavia já existia nos autos grande arcabouço probatório documental que tem condições de conduzir à reforma da Sentença de 1º Grau para se condenar a Recorrida por Assédio Moral praticado contra o Recorrente, ou ao menos considerar a necessidade dos autos retornarem a vara de origem para que as demais testemunhas sejam ouvidas. A Recorrida não pode alegar tal desconhecimento, já que protocolou petição e pediu vista dos autos em 26.10.07, conforme consta no segundo parágrafo da petição de fls.231, após solicitação de nova intimação das referidas testemunhas feita em 19.10.05 (fls.225) pelo Recorrente, que foi reiterada por mais 2 (duas) vezes (fls.251 19.11.07 e fls.254 03.12.07). 1 0
Tal alegação (falta de ciência) causa, no mínimo, estranheza, devido aos documentos constantes do processo 9. Dos Reflexos/Conseqüências na Vida do Recorrente Conforme consta dos autos, o Recorrente teve prejuízos em seu projeto de vida, na sua empresa (M1Sports) que iniciava e foi inviabilizada, na sua rede de relações profissionais que foi afetada, na universidade (com o cancelamento do MBA da FGV), na sua vida social (condomínio onde residia e academia de ginástica), junto aos seus familiares; mais todo o prejuízo, dano moral e material, emocional e psicológico percebidos, cujos efeitos, nas mais diversas áreas, podem perdurar por anos. Diante do exposto, a Reforma da Sentença de 1º Grau para se condenar a Recorrida por Assédio Moral contra o Recorrente, fixando-se indenização proporcional ao dano causado ao mesmo e à capacidade econômica da Recorrida, como também, sua condenação por falsidade documental e litigância de má-fé, fixando-se indenização ao Recorrente na forma do art. 18 caput e 2º do CPC, é medida que se impõe para que se faça justiça. Nestes Termos, Pede Deferimento. Brusque/SC p/ Curitiba/PR, 06 de Julho de 2009. Fabrizio Aires Bortolini OAB/SC 24.570 1 1
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