Matrizes teóricas do pensamento jurídico Do positivismo ao pós-positivismo Curso de Especialização IDDE Prof. Dr. Felipe Magalhães Bambirra fmbambirra@gmail.com www.felipebambirra.com.br
O positivismo jurídico Origens Antiguidade Modernidade Vertentes e modelos modernos A matriz francesa A matriz inglesa A matriz alemã
Estado e Positivismo Moderno: transformações estruturais Quanto à posição da norma no sistema; Quanto ao modo de confecção normativa; Quanto à aplicação da lei soluções a priori; = Direito local, mutável, volitivo, objetivo.
A Escola da Exegese Motivos Desconectar o direito do passado histórico; Fragmentariedade do direito Fundamentos Codificação, Parlamento, Jusnaturalismo Direito = lei escrita = unidade e totalidade do Direito;
A Escola da Exegese Interpretação, argumentação jurídica Proibição da interpretação; Dedução lógica; Recurso a voluntas legislatoris. e decisão = Segurança formal + simplicidade cognitiva Vs. Insegurança material + complexidade silenciada
Escola Histórica do Direito Motivos Crítica ao racionalismo iluminista Necessidade de compreensão histórica e cultural do Direito (costumes) Fundamentos Necessidade científica de compreensão do Direito; Crítica à vontade do legislador; História como magistra vitae (Savigny);
Escola Histórica do Direito Interpretação, argumentação e decisão Principal fonte do Direito: costumes = abertura interpretativa; Ajuste entre texto da lei e textos históricos (jurídicos) Interpretação gramatical, lógica, histórica e sistemática; A questão da interpretação teleológica; O uso do Volksgeist como abertura interpretativa.
O Movimento do Direito Livre Motivos Rebalanceamento entre os vetores segurança jurídica formal/material, e abertura cognitiva à complexidade. A decisão jurídica cria direito; Decido conforme a minha consciência. Fundamentos Crítica a: a) exclusividade da lei escrita; b) plenitude lógica do sistema (lacunas); c) racionalidade formal e abstrata. O problema da justiça do direito.
O Movimento do Direito Livre Interpretação, argumentação de decisão jurídica Lei como mera referência interpretativa; Decisão extra legem, ultra legem e contra legem; O problema da argumentação jurídica.
A Jurisprudência dos Interesses Motivos Superação da Begriffsjurisprudenz, por meio da jurisprudência dos interesses ; Confluência e superação das demais Escolas; Utilitarismo social (Bentham); Fundamentos Intenção finalista do direito, fundamentada e argumentada Reconhecimento da insuperabilidade das lacunas Decisão como centro das preocupações e objeto da Ciência jurídica; Segurança jurídica formal e material.
A Jurisprudência dos Interesses Interpretação, argumentação e decisão jurídica Escolha de interesses no plano legislativo e judicial; Interesses fáticos e interesses jurídicos método da inversão ; Ponderação de interesses.
Apogeu e superação do paradigma positivista Hans Kelsen A Teoria Pura do Direito pureza metodológica? A decisão como ato de vontade e o problema da interpretação; A norma fundamental; A questão da hierarquia normativa hoje; Thomas Kuhn; A virada hermenêutica; Superação da dicotomia juspositivismo x jusnaturalismo?
Pós-Positivismo Jurídico Pós-Positivismo, neopositivismo e neoconstitucionalismo Definição de Barroso: O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. (BARROSO, Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil., Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, ano 23, n. 1, jan. 2007, p. 22)
As normas jurídicas: regras e princípios Dworkin e Alexy Distinção de Canotilho: a) Grau de abstração b) Grau de determinabilidade c) Caráter de fundamentabilidade d) Proximidade da idéia de Direito e) Natureza normogenética
Ronald Dworkin Motivos Críticas ao positivismo Preocupação prática (hermenêutica) com o direito Crítica ao procedimentalismo discursivo A armadilha semântica do positivismo jurídico Resposta certa do Direito e o Juiz Hércules
Ronald Dworkin Regras, princípios e policies (políticas públicas); Regra: tudo ou nada; princípios: peso! A interpretação construtiva do Direito; Direito como Integridade e a Coerência;
Ronald Dworkin Etapas do juiz Hércules: 1º: selecionar diversas hipóteses para a melhor interpretação dos casos precedentes ; 2º: verificar cada hipótese dessa breve lista perguntando se os juizes dos casos precedentes poderiam ter dado aqueles vereditos se estivessem, coerente e conscientemente, aplicando os princípios subjacentes a cada interpretação
Ronald Dworkin 3º: perguntar (...) se alguma das três hipóteses [selecionadas na fase anterior] devem ser excluídas por incompatibilidade com a totalidade da prática jurídica mais geral ; 4º: Verificar a decisão como parte de uma teoria geral coerente com a própria rede de estruturas e decisões políticas da comunidade
Jürgen Habermas Substituição da razão prática pela razão comunicativa: Linguistic turn; Passagem do subjetivismo solipcista para o intersubjetivismo procedimentalista, a partir de três eixos: a) verdade (mundo objetivo); b) correção normativa (mundo social); e c) sinceridade (subjetividade); Tradição analítica (Wittgenstein) e hermenêutica (Heidegger):pragmática formal universal.
Jürgen Habermas Cooriginalidade entre direito e moral; Ação estratégica e ação comunicativa; Teoria do discurso: Princípios da universalização (U); e Ética do discurso (D); Condições ideais do discurso; Publicidade e inclusão, direitos comunicativos iguais, exclusão de enganos e ilusões, nãocoação.
Jürgen Habermas Conceitos centrais da Teoria da Ação Comunicativa 1) Mundo da vida: Desde a perspectiva conceitual da ação orientada ao entendimento, a racionalização aparece, antes de tudo, como uma reestruturação do MV, como um processo que atua sobre a comunicação cotidiana através da diferenciação do sistema de saber, afetando assim as formas de reprodução cultural, interação social e socialização (HABERMAS, Teoria da Ação Comunicativa, p. 435).
Jürgen Habermas II) Ação comunicativa: conceito complementar de mundo da vida veiculam pretensão de validez suscetível de crítica e que colocam o Mundo da Vida a prova: todos os participantes perseguem sem reservas fins ilocucionários com o propósito de chegar a um acordo que sirva de base a uma coordenação combinada dos planos de ação individuais III) Ação estratégica: Ação tendo em vista meios e fins: A ação teleológica se amplia e se converte em ação estratégica quando no cálculo que o agente faz de seu êxito intervém a expectativa das decisões de, pelo menos, um outro agente que também atua visando a realização de seus próprios objetivos
Jürgen Habermas O modelo processual é discursivo? 4 críticas à teoria discursiva: No processo não há diálogo (Neumann), apenas o juiz apresenta argumentos. Indeterminação do processo como insuficiência para se chegar à resposta correta. Haveria aproximação entre a correção moral e a jurídica? Discurso de fundamentação vs aplicação (Günther)
Jürgen Habermas Discursos de justificação e discursos de aplicação (Günther): Definição completa da situação concreta; Relacionamento da situação concreta definida com todas as possíveis normais aplicáveis; Seleção da norma adequada à situação concreta definida; Análise da coerência entre a norma selecionada e todas as demais preteridas. A crítica de Streck.
Jürgen Habermas Impacto na doutrina brasileira: Marcelo Cattoni (Teoria da Constituição) Bernardo Gonçalves (Direito Constitucional)
Robert Alexy Motivos: Superação do formalismo kelseniano; Consideração do pensamento de G. Radbruch; Necessidade de elaboração de uma teoria da argumentação jurídica; Soluções para colisão de normas no nascente neoconstitucionalismo; Reintrodução dos valores e princípios no Direito por meio da argumentação; Distinção entre casos fáceis e difíceis;
Robert Alexy Discursos práticos e discursos teóricos; Adoção do procedimentalismo em detrimento do substancialismo; Justificação interna Vs externa;
Robert Alexy Integração: formas argumentação: e regras de Forma: a) semântica; b) genética; c) histórica; d) comparativa; e) sistemática; f) teleológica Regras: a) saturação; b); função; c) organização hierárquica (semântica e genética Vs teleológica);
Robert Alexy Regras vs Princípios: princípios como mandados de otimização, regras são determinações. Proporcionalidade e regras de ponderação: Adequação: referência empírica a uma situação fática, entre meios e fins; Necessidade (razoável): o meio é necessário e não há outro com menor externalidade (direito e economia!); Proporcionalidade em sentido estrito: juízos de ponderação sobre as decisões possíveis;
Robert Alexy Quanto maior o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, quanto maior tem que ser a importância da satisfação do outro; ponderação: Identificação dos princípios Comprovação do grau de não satisfação de um princípio em razão de outro; Comprovação da importância da satisfação de todos os princípios no caso concreto; Comprovação dos motivos da maior necessidade de satisfação de um princípio em detrimento de outro (fórmula peso); Indicação das consequências sobre as condições de precedência
Niklas Luhmann Conceito de Sistema Autorreferentes: capacidade de estabelecer relações consigo mesmos e de diferenciar essas relações frente às de seu entorno ; Sistema e meio ambiente (entorno, diferença); Sistemas fechados, autoreferentes e autopoiéticos (Maturana e Varella) = fechamento operacional;
Niklas Luhmann Feedback, homeostasia, autorregulação e a unidade sistêmica; Autopoiesis: produção de si mesmo como unidade diferenciada; A distinção sistema-entorno é dependente da observação. Identidade e sentido contingencialidade dos sistemas
Niklas Luhmann A questão da evolução dos sistemas O problema do termo evolução ; Capacidade do sistema de interpretar o ambiente: permanência/sobrevivência no meio: ontologia da diferença e da relação; A observação de segunda ordem Subjetividade e intersubjetividade
Niklas Luhmann O sentido como meio dos sistemas sociais; O sentido como redutor de complexidade; Todo sistema é então processador de sentido, contextos que transformam ruídos externos ou internos, em informações dotadas de sentido que serão disponibilizadas na rede de reprodução autopoiética do sistema
Niklas Luhmann Comunicação: limite da sociedade como sistema; Comunicação para Habermas e Luhmann Sociologia de pessoas? Informação é algo recebido pelo receptor, do emissor? Seleção da informação, do meio e de uma compreensão Improbabilidade da comunicação
Niklas Luhmann Subsistemas sociais Acoplamento estruturais: irritação externa e seleção interna Impostos Constituição Contrato Universidades Certificados