Nº 4165/2014 ASJCIV/SAJ//PGR Mandado de Injunção 6.220-DF Relator: Ministro Luiz Fux Impetrante: Nilson dos Santos Silva Impetrada: Presidente da República Litisconsortes Passivos: Presidente do Congresso Nacional e Estado do Rio de Janeiro Mandado de injunção. Aposentadoria especial. Servidor público do sistema carcerário estadual. Atividade de risco. Regulamentação do art. 40, 4º, II, da Constituição. Projetos de leis complementares em trâmite no Congresso Nacional com o objetivo de regulamentar o preceito constitucional indicado. Aposentadoria especial. Servidor público do sistema carcerário estadual. Atividade de risco. Sobrestamento desta impetração até o julgamento dos Mandados de Injunção 833 e 844. Equiparação com a atividade policial. Evolução jurisprudencial no Supremo Tribunal Federal. MI 721. Reconhecimento da omissão legislativa. Suprimento da mora com a determinação de aplicação do sistema instituído pelo Regime Geral de Previdência Social, previsto na Lei 8.213/91, até que sobrevenha a regulamentação pretendida. Impossibilidade de aplicação analógica. Inadequação do caso à hipótese de incidência da Súmula Vinculante 33. Aplicação da Lei Complementar 51/85, que regula a concessão de aposentadoria especial aos servidores policiais. Princípio da especialidade. - Parecer pelo sobrestamento do feito e, no mérito, caso não sobrestado, pela procedência parcial do pedido.
Nilson dos Santos Silva impetrou mandado de injunção em face da Presidente da República, com o objetivo de ver regulamentado o 4º do art. 40 da Constituição, que trata da aposentadoria especial dos servidores que exercem atividades de risco, que são portadores de deficiência física e daqueles que trabalham sob condições prejudiciais à sua saúde ou integridade física. Afirma que é servidor público efetivo do Estado do Rio de Janeiro, ocupa o cargo de Inspetor de Segurança e Administração Penitenciária, desde 31/7/1985, lotado na Secretaria de Estado de Administração Penitenciária do Estado do Rio de Janeiro (SEAP/RJ) e, no exercício de suas funções, está permanentemente exposto a fatores que prejudicam sua saúde e o colocam em risco de vida. Todavia, diante da omissão legislativa, é impedido de exercer o seu direito de aposentar-se na forma especial do art. 40, 4º, II e III, da Constituição. O Ministro Relator determinou a inclusão do Presidente do Congresso Nacional e do Estado do Rio de Janeiro no polo passivo da demanda. Solicitadas, as informações foram prestadas. Vieram os autos à Procuradoria-Geral da República. Esses os fatos de interesse. Preliminarmente, registre-se que, em recente decisão, a Ministra Cármen Lúcia determinou o sobrestamento do Mandado de 2
Injunção 5.934, também referente ao direito à aposentadoria de servidor público em atividade de risco, nos seguintes termos: Este Supremo Tribunal ainda não concluiu o julgamento do Mandado de Injunção n. 833, de minha relatoria, e do Mandado de Injunção n. 844, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, que cuidam do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos em atividade de risco (art. 40, 4º, inc. II, da Constituição da República), matéria versada na presente ação. Pelo exposto, determino o sobrestamento desta impetração até o julgamento dos Mandados de Injunção ns. 833 e 844. (DJe de 7/2/2014). Registre-se, ademais, a existência do Projeto de Lei Complementar 554/2010 1, em trâmite no Congresso Nacional, com o objetivo específico de regulamentar o inciso II do 4º do art. 40 da Constituição, sendo necessário, no momento do julgamento do presente mandado de injunção, analisar a eventual prejudicialidade do feito. Devem, ainda, ser confirmadas a competência do Supremo Tribunal Federal para examinar o presente mandado de injunção e a legitimação da Presidente da República para figurar no polo passivo da ação. Com efeito, a questão suscitada insere-se no regime de competência concorrente, nos termos do art. 24, inciso XII, da Constituição, e, por sua essência, engloba o rol de temas de ordem geral, que merecem tratamento unitário e reclamam atuação nor- 1 Projeto de Lei da Presidência da República nº 554, de 2010: Ementa: Regulamenta o inciso II do 4º do art. 40 da Constituição, que dispõe sobre a concessão de aposentadoria especial a servidores públicos que exerçam atividade de risco. Disponível no sítio da Presidência da República. 3
mativa da União. Nesse sentido: MI 1.898 AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe de 1º/6/2012 2, e MI 1.832 AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 18/5/2011 3. Quanto ao mérito, o pedido deve ser julgado parcialmente procedente, conforme defendido pela Procuradoria-Geral da República em diversas manifestações anteriores, todas pautadas no 2 CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTA- DORIA ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MU- NICIPAIS. DECISÃO QUE CONCEDE A ORDEM PARA DETERMINAR QUE A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COM- PETENTE ANALISE A SITUAÇÃO FÁTICA DO IMPETRANTE À LUZ DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESI- DENTE DA REPÚBLICA E DE INCOMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚ- BLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. A Corte firmou entendimento no sentido de que a competência concorrente para legislar sobre previdência dos servidores públicos não afasta a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. Por esse motivo, a Corte assentou a legitimidade do Presidente da República para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre esse tema. Precedentes. Agravo regimental desprovido. 3 AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APO- SENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL. ART. 40, 4º, INC. III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DA UNIÃO, ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE PREVIDÊNCIA SOCIAL. NECESSIDADE DE TRATAMENTO UNIFORME DA MA- TÉRIA. 1. A competência concorrente para legislar sobre previdência social não afasta a necessidade de tratamento uniforme das exceções às regras de aposentadoria dos servidores públicos. Necessidade de atuação normativa da União para a edição de norma regulamentadora de caráter nacional. 2. O Presidente da República é parte legítima para figurar no polo passivo de mandado de injunção em que se discute a aposentadoria especial de servidor público. Precedente. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 4
entendimento perfilhado no parecer elaborado no MI 4.663, relatado pelo Ministro Marco Aurélio. Em um primeiro momento, a jurisprudência dessa Suprema Corte era de que, na redação primitiva do preceito constitucional invocado, seria mera faculdade do legislador estabelecer, por meio de lei complementar, as exceções relativas à aposentadoria dos servidores. Contudo, a jurisprudência evoluiu para adotar como solução para a inércia legislativa a aplicação do sistema revelado pelo Regime Geral de Previdência Social, previsto na Lei 8.213/91. De fato, com a compreensão de que, com a mudança promovida pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 47/05, não há mais dúvida acerca da efetiva existência do direito constitucional daqueles que laboraram em condições especiais à submissão a requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria, conferiu-se maior eficácia ao pronunciamento jurisdicional em sede de mandado injuncional. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal aprovou, recentemente, o enunciado da Súmula Vinculante 33, com a seguinte redação: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral da Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. No presente caso, contudo, por tratar-se de servidor do sistema penitenciário estadual, não incide o enunciado supracitado. A 5
solução para a omissão legislativa deve ser a aplicação do regime previsto na Lei Complementar 51/85, e não do Regime Geral de Previdência Social, estabelecido na Lei 8.213/91. A Lei 8.213/91, apesar de se referir aos segurados que se sujeitam a condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física, não regula a situação dos segurados que exercem atividade de risco. A Lei Complementar 51/85, por sua vez, estabelece regras especiais para a concessão de aposentadoria aos servidores policiais e, em razão das semelhanças das realidades fáticas e situação de risco inerente ao exercício das atividades, deve ser o parâmetro para a integração analógica, respeitando-se, assim, o princípio da especialidade. Acrescente-se que o projeto de lei complementar 554/2010, em trâmite no Congresso Nacional com o objetivo de regular a aposentadoria especial para os servidores que exercem atividade de risco, no artigo 2º, considera atividade que exponha o servidor a risco contínuo a de polícia e aquela exercida no controle prisional, carcerário ou penitenciário e na escolta de preso. Feitas essas considerações acerca do parâmetro a ser utilizado para sanar a omissão legislativa, convém esclarecer como serão fixadas as balizas para o exercício do direito à aposentadoria especial pelo impetrante. Em debate acerca dos limites da atuação do Judiciário nessa seara e de seu inevitável reflexo na separação de poderes, assentou- 6
se, no julgamento do MI 721, nas palavras do Ministro Relator Marco Aurélio: [...] Cabe ao Supremo, porque autorizado pela Carta da República a fazê-lo, estabelecer para o caso concreto e de forma temporária, até a vinda da lei complementar prevista, as balizas do exercício do direito assegurado constitucionalmente. Assim está autorizado pela norma do artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal [...]. O instrumental previsto na Lei Maior, em decorrência de reclamações, consideradas as Constituições anteriores, nas quais direitos dependentes de regulamentação não eram passíveis de ser acionados, tem natureza mandamental e não simplesmente declaratória, no sentido da inércia legislativa. Revela-se próprio, ao processo subjetivo e não ao objetivo, descabendo confundi-lo com ação direta de inconstitucionalidade por omissão, cujo rol de legitimados é estrito e está na Carta da República. Aliás, há de se conjugar o inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal com o 1º do citado artigo, a dispor que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais constantes da Constituição têm aplicação imediata. Iniludivelmente, buscou-se, com a inserção do mando de injunção, no cenário jurídico-constitucional, tornar concreta, tornar viva a Lei Maior, presentes direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Não se há de confundir a atuação no julgamento do mandado de injunção com atividade do Legislativo. Em síntese, ao agir, o Judiciário não lança, na ordem jurídica, preceito abstrato. Não, o que se tem, em termos de prestação jurisdicional, é a viabilização, no caso concreto, do exercício do direito, do exercício da liberdade constitucional, das prerrogativas ligadas a nacionalidade, soberania e cidadania. O pronunciamento judicial faz lei entre as partes, como qualquer pronunciamento em processo subjetivo, ficando, até mesmo, sujeito a uma condição resolutiva, ou seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito, Poder Legislativo. É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de injunção, ao excesso de 7
zelo, tendo em vista a separação e harmonia entre os Poderes. É tempo de se perceber a frustração gerada pela postura inicial, transformando o mandado de injunção em ação simplesmente declaratória do ato omissivo, resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à prestação jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, ao cidadão. Com a evolução interpretativa, torna-se necessária a análise, caso a caso, do preenchimento dos requisitos a que faz alusão a Lei Complementar 51/85. Essa análise, todavia, por se tratar de tarefa administrativa 4, não deve de ser realizada nos autos do próprio mandado de injunção. O papel do Judiciário na controvérsia em questão, salvo melhor juízo, está integralmente cumprido com a determinação de incidência da legislação referida enquanto pendente de regulamentação adequada o 4º do art. 40 da Constituição. Nesse sentido é a jurisprudência consolidada do STF, conforme se extrai das ementas dos seguintes julgados: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE IN- JUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTA- DORIA ESPECIAL. ART. 40, 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AFERIÇÃO CONCRETA DOS RE- QUISITOS PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRA- TIVA. Não cabe ao Poder Judiciário, em mandado de injunção, substituir-se à autoridade administrativa competente, de 4 Recentemente, no âmbito federal, o Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão editou a Orientação Normativa SRH/MPOG 06, de 21 de junho de 2010, publicada no DOU de 22/6/2010, que estabelece orientação aos órgãos e entidades integrantes do SIPEC quanto à concessão de aposentadoria especial de que trata o art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 (Regime Geral de Previdência Social), aos servidores públicos federais amparados por Mandados de Injunção. 8
molde a aferir o efetivo preenchimento dos requisitos para a jubilação especial do impetrante, senão possibilitar a análise do pedido, indicando a norma aplicável em caráter supletório. Precedente do Plenário desta Corte (MI 1286 ED, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Dje 19.02.2010). Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (MI 897 ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe de 13/6/2013). EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MANDADO DE IN- JUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVI- DOR PÚBLICO. ARTIGO 40, 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. PRECEDENTES. EXAME DE CONDIÇÕES FÁTICAS E JURÍDICAS. COMPE- TÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. EM- BARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que compete à autoridade administrativa responsável pelo pedido de aposentadoria o exame das condições de fato e de direito previstas no ordenamento jurídico. Precedentes. II - 'Efetivada a integração normativa necessária ao exercício de disciplinação normativa, exaure-se a função jurídico-constitucional para a qual foi concebido (e instituído) o remédio constitucional do mandado de injunção' (MI 1.194-ED/DF, Rel. Min. Celso de Mello). III - Não cabe ao Supremo Tribunal Federal definir de maneira exaustiva que critérios legais devem ser observados pela autoridade administrativa competente. IV - A decisão judicial, ademais, não cria novo benefício previdenciário, mas apenas removeu, mediante a aplicação das regras estabelecidas no art. 57 da Lei 8.213/1991, o óbice à aposentadoria especial. V - Embargos de declaração, recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (MI 2.745 ED, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 1º/12/2011). Ante o exposto, o parecer é pelo sobrestamento do feito até o julgamento dos mandados de injunção 833 e 844 pelo Supremo 9
Tribunal Federal ou pela procedência parcial do pedido, de modo que se reconheça o direito do impetrante de ter a sua situação analisada pela autoridade administrativa competente à luz da Lei Complementar 51/85, no que se refere especificamente ao pedido de concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, 4º, II, da Constituição. Brasília (DF), 24 de junho de 2014. Rodrigo Janot Monteiro de Barros Procurador-Geral da República BIAA 10