EXMO. SR. SENADOR VALTER PEREIRA RELATOR-GERAL DO PROJETO Nº 166/2010 (PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL) A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SEÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, serviço público independente, dotado de personalidade jurídica e forma federativa, inscrita no CNPJ sob o nº 33.648.398-1/0001-37, com sede na Av. Marechal Câmara, nº 150, Centro, Rio de Janeiro RJ, CEP 20020-080, vem, em atenção ao ofício remetido por V. Exa., encaminhar suas propostas para alteração do referido Projeto, aprovadas por sua Comissão de Estudos em Processo Civil (CEPROC OAB/RJ). 1. PROPOSTA: alteração da sistemática da sucumbência recursal. Modificação da redação do art. 73, 6º e supressão do 9º do mesmo artigo. Nova redação dos dispositivos: 6º Quando o acórdão proferido pelo tribunal não admitir ou negar, por unanimidade, provimento a recurso interposto contra sentença ou acórdão, a instância recursal, de ofício ou a requerimento da parte, fixará nova verba
honorária advocatícia, observando-se o disposto no 2º e o limite de vinte e cinco por cento para todos os recursos. 9º O disposto no 6º não se aplica quando a questão jurídica discutida no recurso for objeto de divergência jurisprudencial. [SUPRIMIR] Muito embora o art. 20, 1º, do CPC atual preveja que o Tribunal, ao julgar o recurso, deve condenar o vencido nas despesas, nunca preponderou o entendimento de que tal conceito (despesas) abarcaria também os honorários advocatícios. Em outras palavras, a jurisprudência brasileira nunca admitiu a ideia da condenação autônoma a pagar honorários advocatícios em sede recursal, muito embora se possa legitimamente considerar que o conceito de despesas seja o gênero do qual são espécies as custas e os honorários (tanto advocatícios quanto dos auxiliares da Justiça, tais como o perito e o intérprete). O Projeto do Novo Código de Processo Civil, criado pela Comissão de Juristas do Senado Federal, tem como mote principal a efetividade do processo. O discurso oficial elegeu o sistema recursal como principal inimigo desse objetivo. Com efeito, há no Poder Judiciário brasileiro excesso de recursos desnecessários ou meramente protelatórios. Não apenas o advogado privado se sente compelido a recorrer sempre que possível, sob pena de ser acusado de negligência por seu cliente, mas também a advocacia pública é submetida a regras por demais rígidas e intensa burocracia para a dispensa de recorrer de qualquer decisão. Nesse contexto, veio em boa hora a proposta contida no Projeto, no sentido de deixar expresso que os Tribunais, ao julgarem os recursos interpostos de sentença
ou acórdão, deverão condenar o vencido a pagar verba honorária autônoma e distinta daquela já fixada na sentença, à qual será somada. No entanto, o dispositivo fala em limite total de vinte e cinco por cento, dando a entender que esse limite abarcaria as verbas referentes aos honorários advocatícios fixadas ao longo de todo o procedimento. A prevalecer esse entendimento, a sucumbência recursal tende a não alcançar seu objetivo, que é o de desestimular a interposição de recursos desnecessários ou meramente protelatórios. Imagine-se a hipótese de ter sido fixado o percentual de 20% sobre o valor da condenação na sentença. Nesse caso, restarão apenas 5% a serem divididos entre a apelação, recurso especial, recurso extraordinário, embargos de declaração contra sentença ou acórdão, recurso ordinário e embargos de divergência, além dos honorários a serem fixados no cumprimento de sentença (art. 495, 4º do Projeto), este último devendo ser fixado em 10% sobre o valor exequendo. A prevalecer este entendimento, aliás, sequer será possível aplicar a norma em sua integralidade, já que também nos recursos o percentual dos honorários deve ser fixado entre 10 e 20% sobre o valor da condenação. Sendo assim, é necessário deixar mais claro que o limite de 25% se refere apenas aos recursos, excluindo-se os honorários fixados na sentença e na fase de cumprimento da sentença não cumprida espontaneamente. O limite total, dessa forma, será de 55%. Além disso, para que a ideia de sucumbência recursal cumpra seu objetivo, é fundamental excluir a ressalva do 9º do art. 73 do Projeto do NCPC. Essa ressalva tem o potencial de tornar absolutamente inócua a previsão da sucumbência recursal.
Em primeiro lugar, o conceito de divergência jurisprudencial não está suficientemente amadurecido na doutrina processual brasileira. Segundo, porque raríssimos são os casos em que se pode afirmar que determinado entendimento é rigorosamente pacífico em todos os Tribunais brasileiros, incluindo todos os Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais, Tribunais Superiores, etc. Com o conceito de divergência jurisprudencial aberto dessa forma, a jurisprudência acerca de qualquer matéria pode ser considerada divergente, o que, aliás, é da própria na natureza das questões jurídicas. Por tais motivos, na visão da OAB/RJ, a ressalva deve ser totalmente suprimida, sob pena de grave de risco de a condenação em honorários na fase recursal se tornar bastante rara. 2. PROPOSTA: Previsão de sustentação oral no agravo de instrumento contra decisão interlocutória que decide tutela de urgência e evidência. Modificação do 1º do art. 857. Nova da redação do dispositivo: 1º Assegura-se a defesa oral prevista no caput à ação rescisória e ao agravo de instrumento interposto de decisões interlocutórias que versem sobre o mérito da causa e sobre tutela de urgência ou evidência. Como se percebe na prática, muitas vezes, o julgamento do agravo de instrumento contra decisão de tutela de urgência ou evidência já antecipa o julgamento da causa. Não se pode negar que, ao verificarem a presença do fumus
boni iuris, os julgadores são capazes de formar seu convencimento sobre o mérito do processo, sobretudo nos processos em se discute apenas questões de direito. Quando isso ocorre, o julgamento da apelação é praticamente uma repetição do julgamento do agravo de instrumento. Para evitar essa distorção e dar oportunidade de a parte influenciar, de forma eficaz, na formação do convencimento dos julgadores, é indispensável a previsão de sustentação oral no agravo de instrumento contra decisão de tutela de urgência ou evidência. Repare-se que o Projeto já prevê sustentação oral no agravo de instrumento contra decisão interlocutória de mérito, reconhecendo a importância da defesa oral na formação do juízo de valor dos julgadores. 3. PROPOSTA: Previsão de sustentação oral no agravo interno contra decisão do relator que nega ou dá provimento a recursos que admitem defesa oral. Modificação do 1º do art. 853 e do 1º do art. 857. Nova redação dos dispositivos: 1º Da decisão proferida nos casos dos incisos III e IV caberá agravo interno, no prazo de quinze dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se, após a resposta do agravado no mesmo prazo, não houver retratação, o relator incluirá o recurso em pauta para julgamento. 1º Assegura-se a defesa oral prevista no caput à ação rescisória, ao agravo interno contra decisão do relator que nega seguimento ou dá provimento a
recursos que admitem sustentação oral e ao agravo de instrumento interposto de decisões interlocutórias que versem sobre o mérito da causa. O agravo interno, como todo recurso que visa modificar uma decisão, deve ter contraditório. A outra parte deve ter assegurada a oportunidade de expor as razões para manutenção da decisão agravada que lhe favorece. Admitir, como aliás ocorre no Código vigente, que a decisão recorrida seja modificada sem a manifestação da parte recorrida significa violar o princípio constitucional da ampla defesa. Além do contraditório, o agravo interno deve ter sustentação oral nos casos de decisão do relator que nega seguimento ou dá provimento a recursos que admitem defesa oral. Se o agravo interno não permitir a sustentação oral nessas hipóteses, o recurso com sustentação oral será julgado pelo colegiado, por força do agravo interno, sem que o advogado tenha a oportunidade de se manifestar verbalmente, o que, a toda evidência, constitui uma restrição à defesa da parte. 4. PROPOSTA: Extinção do procedimento especial das ações possessórias. Supressão das regras contidas nos artigos 639 a 652. Desde a introdução, em 1994, do instituto da antecipação de tutela, que permite ao juiz outorgar a tutela antes da sentença em qualquer processo de conhecimento, perdeu sentido o procedimento especial das ações de reintegração de posse e de manutenção de posse. Se não ajuizar a ação no prazo de 1 ano e
dia, contado do esbulho ou turbação, o possuidor da coisa pode propor ação pelo procedimento comum e pedir a proteção da posse liminarmente, através da tutela de urgência satisfativa (conforme a linguagem do Projeto). No da ação de interdito proibitório, também não faz sentido a sobrevivência desse procedimento especial. Como a ação de interdito proibitório tem por objeto tutela de obrigação de não fazer (ou de fazer, depende da perspectiva), o art. 502 do Projeto, que trata das ações de obrigação de fazer ou não fazer pelo procedimento comum, prevê técnica processual idêntica para entrega desse tipo de tutela. Em resumo, o procedimento especial das ações possessórias perdeu utilidade, porque a ação pelo procedimento comum pode entregar tutela jurisdicional de forma idêntica. Qualquer eventual peculiaridade, no entanto, pode ser corrigida pelo juiz com base no princípio da adaptabilidade procedimental, previsto no inciso V do art. 107 do Projeto. 5. PROPOSTA: distinção entre conciliação e mediação. Inserção de dispositivos. Novos dispositivos: Artigo X. É cabível a mediação, independentemente da existência ou não de processo judicial em curso, nas situações em que a lei admita a negociação direta entre os interessados. Parágrafo único. São especialmente adequados à mediação os conflitos decorrentes de relações cujo vínculo existente entre as partes tenda a subsistir no tempo; remanescendo para a conciliação a matéria residual.
Deve ser definido o conceito de mediação, como uma dinâmica de negociação assistida, na qual o mediador, terceiro imparcial e sem poder decisório, auxilia as pessoas em conflito a resgatarem o diálogo, a refletirem sobre seus reais interesses e a identificarem, em coautoria, alternativas de benefício mútuo, prevendo-se, ademais, os casos que são adequados à resolução por essa espécie de método compositivo, quais sejam, aqueles decorrentes de relações continuadas no tempo. A conciliação caberá, de forma residual, aos casos que não forem especificamente adequados à mediação. Rio de Janeiro, 15 de setembro de 2010. RONALDO CRAMER Procurador-Geral da OAB/RJ e Presidente da Comissão de Estudos em Processo Civil (CEPROC) da OAB/RJ GUILHERME PERES DE OLIVEIRA Subprocurador-Geral da OAB/RJ e Vice-Presidente da Comissão de Estudos em Processo Civil (CEPROC) da OAB/RJ