ACÓRDÃO 7ª Turma VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CONSTRUÇÃO CIVIL. É inegável que a terceirização na construção civil é lícita, expressamente prevista no art. 455 da CLT para as hipóteses de subempreitada. No entanto, a subempreitada não pode ser a própria atividade da empreiteira, mas sim serviços especializados ou que sejam muito pequenos em relação à obra inteira. No entanto, não pode a empreiteira contratar sua mão de obra principal por intermédio de subempreiteiras, cuidando ela própria dar ordens a estes supostos prestadores de serviço. Em tal caso, estamos diante mera intermediação de mão de obra, o que é absolutamente ilícito, somente ocorre em prejuízo do empregado, caracterizando o vínculo de emprego diretamente com a própria tomadora. Recorrente: Recorrido: Relatora: CONSTRUTORA TENDA S/A SEBASTIÃO JORGE GOMES Giselle Bondim Lopes Ribeiro 4690 1
I RELATÓRIO Processo originário da 5ª Vara do Trabalho de Duque de Caxias. Prolatou se a sentença de fls.161/164, da lavra da juíza NELISE MARIA BEHNKEN julgando procedentes em parte os pedidos formulados pelo Autor. A Segunda Ré recorre às fls. 175/186v. Pretende a reforma da sentença para que seja reconhecida sua ilegitimidade passiva, assim como da GAFISA, para seja afastado o reconhecimento do vínculo de emprego; da inexistência de responsabilidade subsidiária e, ainda, objetivando a improcedência dos pedidos de verbas resilitórias, multas, FGTS, seguro desemprego; vale transporte e indenização da Lei 7.238/84. Custas e depósito recursal às fls. 188/188v. recurso. Contrarrazões às fls. 194/198, nas quais, se pugna pelo não provimento do II FUNDAMENTAÇÃO Conhecimento Satisfeitos os pressupostos formais de admissibilidade, analisa se o recurso, exceto quanto aos temas FGTS e seguro desemprego, por ausência de sucumbência. Mérito 4690 2
Da Ilegitimidade Passiva das Rés passiva. Insurge se a Ré contra a sentença que rejeitou a preliminar de ilegitimidade Sem razão. Sendo o exercício de direito de ação desvinculado do direito material perseguido, não se pode falar em carência quando alguém aponta outrem como responsável por determinada obrigação e este nega tal condição, mas sim em procedência ou improcedência da pretensão, pelo que mostra se correta a decisão que rejeitou a preliminar. Nega se provimento. Do Vínculo de Emprego A sentença reconheceu a fraude na contratação do Autor por intermédio da Primeira Ré (MORAES SERVIÇOS E REFORMAS LTDA.), tendo em vista que este exercia atividade inserida na atividade fim da Segunda Ré e, além disso, estava a ela diretamente subordinado. A Segunda Ré insurge se contra tal decisão afirmando, em suma a licitude da terceirização na construção civil e, ainda, que seria mera incorporadora, no caso, dona da obra. Diversamente do alegado, temos que a Segunda Ré tem como um de seus objetos sociais a execução de obras de construção civil, não há provas que tenha sido incorporadora da obra em que trabalhou o Autor e, muito menos, vieram aos autos os contratos firmados com a Primeira e Terceira Rés. 4690 3
É inegável que a terceirização na construção civil é lícita, expressamente prevista no art. 455 da CLT para as hipóteses de subempreitada. No entanto, a subempreitada não pode ser a própria atividade da empreiteira, mas sim serviços especializados ou que sejam muito pequenos em relação à obra inteira. No entanto, não pode a empreiteira contratar sua mão de obra principal por intermédio de subempreiteiras, cuidando ela própria dar ordens a estes supostos prestadores de serviço. Em tal caso, estamos diante mera intermediação de mão de obra, o que é absolutamente ilícito e somente ocorre em prejuízo do empregado, caracterizando o vínculo de emprego diretamente com a tomadora. A par disso, a cópia da inicial de medida cautelar inominada ajuizada pelo sindicato da categoria aponta para a total inadimplência de direitos resilitórios de 59 empregados pela MORAES SERVIÇOS, Primeira Ré (fls. 29/47) e a sentença proferida em tal ação pela magistrada Marise Costa Rodrigues, reconhece tal inidoneidade e, ainda, a falta de colaboração da TENDA e da GAFISA, que não retiveram o numerário devido a tal empresa, não apresentaram o contrato de prestação de serviços e muito menos recibos de pagamento a esta (fls. 48/51). Observe se que o Autor era encarregado de turma e que estava subordinado a empregados da TENDA, conforme se verifica dos depoimentos do Autor e de sua testemunha:... que trabalhou na obra de construção de condomínio no Jardim Primavera; que a obra era da empresa Tenda; que era empregado da 1ª Ré que prestava serviços para a 2ª ré; que era subordinado aos mestres de obras da 2ª ré, de nomes Avelar e Edinaldo... (fl. 160 depoimento do Autor)... que trabalhou na 1ª ré de 05/07/11 a 21/12/11, na função de ajudante; que trabalhava na obra de um condomínio no bairro Jardim Primavera; que essa obra era da GAFISA e da TENDA; 4690 4
que o depoente era subordinado ao mestres da TENDA, Srs. AVELAR e EDINALDO; que o Autor trabalhou na mesma obra... (fl. 159 testemunha do Autor) Como já dito, o contrato de prestação de serviços da Primeira Ré com as demais também não veio aos autos, de modo que sequer há informações sobre os serviços que seriam terceirizados, mas, a tirar pelas funções descritas na inicial do sindicato, eram todos operários indispensáveis a uma obra inicial de construção, a saber: técnicos de segurança, pedreiros, serventes, armadores, carpinteiros e encarregados de turma. Assim, além da Segunda Ré ser a dona da obra, ela também a executava. Portanto, não merece reparos a sentença que reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a Segunda Ré e, ainda, a condenou a quitar as verbas resilitórias, não só pela confissão da Primeira Ré, mas pela absoluta falta de provas de pagamento, inclusive multas dos arts. 467 e 477 da CLT. Destaque se que o FGTS e o seguro desemprego sacados pelo Autor decorreram de decisão judicial na ação já mencionada. Também pela falta de prova de pagamento, correta a condenação quanto ao vale transporte, indenização da Lei 7.238/84 e multa por descumprimento de norma coletiva. II DISPOSITIVO Ante o acima exposto, conhece se o recurso, exceto quanto FGTS e seguro desemprego, por ausência de sucumbência e, no mérito, nega se provimento. ACORDAM os Desembargadores da 7ª Turma do Tribunal Regional do 4690 5
Trabalho da 1ª Região,por maioria, conhecer o recurso, exceto quanto FGTS e seguro desemprego, por ausência de sucumbência e, no mérito, por unanimidade, negar lhe provimento. Vencido o Desembargador Bruno Losada que não conhecia ao recurso da 2ª reclamada em relação à Gafisa. Rio de Janeiro, 19 de agosto de 2013. Giselle Bondim Lopes Ribeiro Relator 4690 6