CONSIDERAÇÕES SOBRE OS RECURSOS E O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL FRENTE AO PROJETO DE LEI 8046/10

FACELI FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DE LINHARES ESTEFÂNIA TERCI DA SILVA ROSANGELA APARECIDA DA CONCEIÇÃO WANDSON BARROS ARMINI CONSIDERAÇÕES SOBRE OS RECURSOS E O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL FRENTE AO PROJETO DE LEI 8046/10 LINHARES - ES OUTUBRO/2011

ESTEFÂNIA TERCI DA SILVA ROSANGELA APARECIDA DA CONCEIÇÃO WANDSON BARROS ARMINI CONSIDERAÇÕES SOBRE OS RECURSOS E O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL FRENTE AO PROJETO DE LEI 8046/10 Trabalho apresentado à disciplina Prática Cível II do curso Bacharelado em Direito da faculdade FACELI Faculdade de Ensino Superior de Linhares como requisito para avaliação. Orientadora: Profª. MS. Rosinete Cavalcante da Costa. LINHARES ES OUTUBRO/2011

SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO... 3 2 CONSIDERAÇÕES SOBRE OS RECURSOS E O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL FRENTE AO PROJETO DE LEI 8046/10... 4 2.1 EMBARGOS INFRINGENTES... 4 2.2 AGRAVO... 5 2.3 PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL... 6 3 CONCLUSÃO... 8 4 REFERÊNCIAS... 9 ANEXOS... 10 ANEXO 1 JURISPRUDÊNCIA DO STF...10 ANEXO 2 JURISPRUDÊNCIA DO TJ/SP...18

3 1 INTRODUÇÃO O sistema recursal brasileiro possui uma ampla matéria passível de diversas discussões acerca de diferentes entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. O presente trabalho limitou-se à discussão relativa ao Princípio da Fungibilidade Recursal, trazendo uma explanação do seu significado juntamente com a aplicação deste dentro do ordenamento jurídico brasileiro, como também trouxe algumas inovações ao sistema recursal, trazidas pelo Projeto de Lei 8046/10, novo Código de Processo Civil.

4 2 CONSIDERAÇÕES SOBRE OS RECURSOS E O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL FRENTE AO PROJETO DE LEI 8046/10 Está em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei 8046/10, institui um novo Código de Processo Civil (CPC), que promoverá mudanças no atual sistema recursal, que é regido pela Lei 5.869/73. O capítulo II da nova lei versa sobre os recursos, sendo que artigo 948 prevê o cabimento dos seguintes recursos: apelação; agravo de instrumento; agravo interno; embargos de declaração; recurso ordinário; recurso especial; recurso extraordinário; agravo de admissão e embargos de divergência. Comparando o artigo anterior com o art. 496 do código vigente, vemos de plano que os embargos infringentes não foram contemplados no projeto de lei, assim como o agravo retido, sendo ainda inovadora a previsão expressa do agravo de instrumento e do agravo interno. A esse respeito, visto da ausência na nova legislação em trâmite, cabe-nos versar a respeito do cabimento dos recursos que não mais caberão se a lei for aprovada. 2.1 Embargos infringentes Nos termos do artigo 530 do CPC, cabem Embargos infringentes contra acórdão não-unânime proferido em apelação ou ação rescisória, dirigido ao próprio tribunal que pronunciou a decisão impugnada. Segundo Borringrocha, [...] a exclusão dos embargos infringentes é bem-vinda e encontra apoio na maioria dos doutrinadores pátrios, que não viam justificativa na manutenção de um recurso voltado a promover a revisão de uma decisão pelo simples fato de ela não ter sido unânime. 1 1 BORRINGROCHA, Felippe. Considerações iniciais sobre a teoria geral dos recursos no novo Código de Processo Civil. Texto disponibilizado na revista eletrônica do Ministério Público Custos Legis, ano II, 2010. Disponível em: <http://www.prrj.mpf.gov.br/custoslegis/revista/2010/aprovados/2010a_tut_col_felippe.pdf>. Acesso em: 07 outubro 2011.

5 2.2 Agravo O novo projeto, que modifica muito o sistema recursal, segundo Freire 2, traz como regra a irrecorribilidade em apartado das decisões interlocutórias que não versarem sobre tutela de urgência, tutela de evidência, decisões interlocutórias sobre matéria de mérito (sentenças liminares). De acordo Theodoro Júnior, o recurso que ora é cabível das decisões interlocutórias o agravo - veio sistematicamente sofrendo modificações nas diversas alterações do código, a saber: Lei 9139/95, onde [...] o agravo de instrumento passou a ser despachado pelo relator, já em segunda instância, a ele competindo, liminarmente, apreciar o cabimento, quando for o caso, da pretensão do agravante de obter suspensão imediata dos efeitos do ato impugnado (art. 527, III do CPC). 3 Com as reformas advindas das leis nº 10.352/01 e nº 11.187/05 o legislador buscou diminuir os casos em que cabia o agravo, visto o uso tumultuário do referido recurso, que dificultava a tramitação dos demais recursos em segunda instância. Destarte, o recorrente impugnará os atos judiciais interlocutórios tão-somente em preliminar de recurso de apelação interposto da sentença. A jurisprudência elenca inúmeros exemplos de agravos interpostos com o único intuito de estender o processo, eis uma ilustração 4 : Agravo de Instrumento nº 0216387-29.2011.8.26.0000 Praia Grande (TJSP) - Voto nº 6937 Data da publicação: 16/09/11 2 FREIRE, Alexandre. Os recursos no novo Código de Processo Civil. Texto disponibilizado em 01 março 11. In: Observatório do Judiciário. Disponível em: <http://colunas.imirante.com/platb/alexandrefreire/2011/03/01/os-recursos-no-novo-codigo-de-processocivil/>. Acesso em: 05 outubro 2011. 3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 599. 4 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento nº 0216387-29.2011.8.26.0000, da Comarca de Praia Grande, em que é agravante Ana Maria Torres (e outros), sendo agravado BRASTERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. Relator: Walter César Incontri Exner. São Paulo, 15/09/11.

6 Agravo de instrumento. Razões dissociadas da decisão agravada. Recurso manifestamente infundado e de caráter protelatório. Litigância de má-fé. Agravo não conhecido, com observação. O agravo retido, não contemplado no projeto de lei, hoje é previsto pelo artigo 523 do CPC, ocorrendo quando a parte, ao invés de se dirigir ao tribunal para provocar o julgamento do recurso, volta-se para o juiz que prolatou a decisão ora impugnada e apresenta o recurso, com a solicitação de que este permaneça no processo até que, em sede de apelação, o tribunal dele conheça. Outra significativa alteração proposta pelo projeto de Lei 8046/10 é a inversão da regra da suspensividade da apelação, que então passará a ser ato manifesto do juiz. O recurso em questão, cabível para atacar as sentenças dos juízes de primeiro grau, hoje tem duplo efeito: devolutivo e suspensivo. O efeito devolutivo, nos termos do artigo 515 do CPC, devolve ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. Já o efeito suspensivo, nas palavras de Theodoro Júnior apud Amaral Santos,... consiste na suspensão da eficácia natural da sentença, isto é, de seus efeitos normais. Com a referida regra, retira-se o duplo efeito da apelação, aplicando-se de plano o efeito devolutivo, mas não o efeito suspensivo, busca-se de imprimir maior efetividade ao processo, pois o efeito suspensivo estende o estado de ineficácia do julgado, impedindo, assim, a execução provisória da decisão recorrida. Objetivando um processo civil mais ágil, as mudanças propostas geram repercussões no âmbito jurídico, merecendo maior discussão e atenção quanto ás garantias do devido processo legal que a Constituição Federal de 1988 garante aos jurisdicionados. 2.3 Princípio da Fungibilidade Recursal O novo Código de Processo Civil não versou a respeito do princípio da fungibilidade recursal, que diz que certo recurso seja conhecido por outro se ausente a má-fé e se houver divergência, doutrinária ou jurisprudencial, sobre qual o cabível contra a decisão impugnada. A aplicação de tal princípio gerou controvérsias no

7 ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que não há artigo no Código Civil vigente que ampare a faculdade da conversão. Segundo Humberto Theodoro Júnior (2009, p. 570) o sistema geral da vigente lei processual não repugna o princípio da fungibilidade, de sorte que do seu silêncio não se deve deduzir o respectivo veto. 5 No mesmo sentido, a jurisprudência atualmente é predominante, tanto no Superior Tribunal de Justiça (STJ) como no Superior Tribunal Federal (STF), no sentido de que prevalece no sistema do Código Civil de 2002, mesmo sem texto expresso, o princípio da fungibilidade dos recursos, desde que não tenha ocorrido preclusão, por decurso do prazo do recurso correto, a dúvida seja objetiva e não seja grosseiro o erro cometido na escolha da espécie recursal inadequada. O erro grosseiro, que impede a fungibilidade, é o que atrita com a literalidade da lei. O erro capaz de justificar a acolhida de um recurso por outro é o que decorre de uma dúvida objetiva, ou seja, a que provém de imprecisão dos termos da própria lei ou de controvérsia travada na doutrina ou jurisprudência acerca do recurso correspondente a determinado ato judicial. Caso contrário, o erro é imperdoável e o princípio da adequação do recurso deve prevalecer em toda linha. Como ilustração do princípio da fungibilidade, segue abaixo jurisprudência do STF: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AGRAVO IMPROVIDO. 6 5 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 6 (RE 593338 ED-segundos, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 31/05/2011, DJe-124 DIVULG 29-06-2011 PUBLIC 30-06-2011 EMENT VOL-02554-01 PP-00179). Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarjurisprudencia.asp?s1=princ%edpio+da+fungibilidade+recurs al&base=baseacordaos. Acesso em: 08 de outubro 2011.

8 3 CONCLUSÃO Sendo aprovada, a Lei nº 8046/10 promoverá significativas alterações no sistema recursal brasileiro, destacando-se que os embargos infringentes não foram contemplados no projeto de lei, assim como o agravo retido, dentre outras alterações. A constante e incansável busca pela celeridade processual que motivou o projeto de lei vem sendo amplamente discutido, sendo que a referida lei vem sendo alvo de críticas por, dentre outras questões, não contemplar efetivamente assuntos relevantes até então não disciplinados de forma clara a exemplo da fungibilidade dos recursos.

9 4 REFERÊNCIAS 1 ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum acadêmico de direito. São Paulo: Rideel, 2008. 2 BORRINGROCHA, Felippe. Considerações iniciais sobre a teoria geral dos recursos no novo Código de Processo Civil. Texto disponibilizado na revista eletrônica do Ministério Público Custos Legis, ano II, 2010. Disponível em: <http://www.prrj.mpf.gov.br/custoslegis/revista/2010/aprovados/2010a_tut_col_felip pe.pdf>. Acesso em: 07 outubro 2011. 3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento nº 0216387-29.2011.8.26.0000, da Comarca de Praia Grande, em que é agravante Ana Maria Torres (e outros), sendo agravado BRASTERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. Relator: Walter César Incontri Exner. São Paulo, 15/09/11. 4 FREIRE, Alexandre. Os recursos no novo Código de Processo Civil. Texto disponibilizado em 01 março 11. In: Observatório do Judiciário. Disponível em: <http://colunas.imirante.com/platb/alexandrefreire/2011/03/01/os-recursos-no-novocodigo-de-processo-civil/>. Acesso em: 05 outubro 2011. 5 MEDINA, José Miguel Garcia. EMENDA Nº 1 - CTRCPC SUBSTITUTIVO (ao Projeto de Lei do Senado nº 166, de 2010). Texto disponibilizado em http://professormedina.files.wordpress.com/2011/02/projeto-novo-cpc-atualizado.pdf. Acesso em 05 outubro 2011. 6 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

ANEXO 1 10

ANEXO 2 18