1 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL BACHARELADO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS Lara Cristina Pereira Gautério ANÁLISE DA DEFINIÇÃO DE ATIVIDADE JURÍDICA PARA FINS DE INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO 1 Porto Alegre, 2006 No dia 08 de dezembro de 2004, após mais de 12 anos de tramitação no Congresso Nacional, foi promulgada a emenda Constitucional n 45, que realizou a reforma do Poder Judiciário no Brasil. O texto promulgado foi fruto de vários debates que mobilizaram o Congresso Nacional, toda a comunidade jurídica brasileira e a sociedade civil, resultando em um conjunto de medidas que objetivam dar maior agilidade aos tribunais e maior efetividade às suas decisões, em benefício do jurisdicionado. Essa emenda provocou uma série de alterações no texto constitucional, no sentido de renovar e reafirmar a importância do exercício da função jurisdicional. A reforma do Poder Judiciário acabou por promover mudanças tanto na estrutura do órgão, como no seu funcionamento. Entre outras mudanças, a Emenda Constitucional nº 45 inseriu no Texto Fundamental a exigência de no mínimo três 1 O presente artigo foi apresentado como trabalho de conclusão de curso na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, tendo como orientadora a Professora Amélia Elisabeth Baldoino da Silva Stürmer, e como membros da banca avaliadora o Professor Marcus Vinicius M. Antunes e a Professora Cristiane F. de Oliveira.
anos de prática de atividade jurídica para o ingresso nas carreiras do Ministério Público 2 e da Magistratura 3. 2 O ingresso na carreira da Magistratura e do Ministério Público, após a EC n 45/04, continua sendo feito mediante concurso público de provas e títulos, com participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, incluindo a elaboração do edital, conforme o princípio contido no artigo 37, II da Constituição, que exige a necessidade de concurso para provimento em cargo no serviço público. O cargo inicial será o de juiz substituto ou promotor substituto, respectivamente. Estes serão submetidos a estágio probatório e somente poderão ser vitaliciados após dois anos de exercício, na forma do inciso I do artigo 95 e do inciso I do parágrafo 5 do artigo 128, ambos da CF. A novidade foi exigir do bacharel em direito, como requisito inexorável para o ingresso em tais carreiras, a comprovação do exercício de três anos de atividades jurídicas. Tal inovação prestigiou, além da idade, o critério da experiência profissional 4. A finalidade da Reforma do Judiciário nesta questão foi a de exigir dos novos membros do Ministério Público e da Magistratura um tempo mínimo de experiência no mundo jurídico. Seria um tempo de maturação, de sedimentação do conhecimento acumulado durante o Curso de Direito, servindo para que os bacharéis que tenham aspiração a tais carreiras jurídicas possam se preparar 2 Constituição Federal, "Artigo 129, 3º. O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á (...), exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica (...)." 3 Constituição Federal, "Artigo 93, I. Ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto (...) exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica (...)". 4 PEREIRA, Viviane Ruffeil Teixeira. Mudanças no Estatuto Constitucional da Magistratura. In: VELOSO, Zeno; SALGADO, Gustavo Vaz. Reforma do Judiciário Comentada. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 49-50.
melhor para exercerem suas funções, acumulando vivência no mundo jurídico, a fim de lhes propiciar melhor desempenho na função 5. 3 Essa exigência assinala que, nos próximos concursos, os tribunais não só deverão questionar os candidatos sobre conhecimentos teóricos, mas também sobre aprendizados obtidos na prática diária, como operadores do direito. Fica evidente, portanto, que o constituinte reformador não quis apenas impor um limite de idade. Mais do que isso, a EC n 45/04 pretende que o ingresso na Magistratura e no Ministério Público venha precedido de experiência profissional. Segundo Walber de Moura Agra, tal restrição não padece de nenhum tipo de inconstitucionalidade, uma vez que não houve nenhum cerceamento discriminatório, seja por idade ou qualquer outro requisito. Ao contrário, seria compatível com a natureza dos referidos cargos devido à complexidade de exercício de suas funções e da necessidade de que seus membros realmente estejam preparados para o desempenho de tão relevantes múnus público 6. Deste entendimento também comunga André Ramos Tavares, com o fundamento de que a fixação da idade justifica-se pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido 7. Por outro lado há autores sustentando ser inconstitucional tal requisito para o ingresso nas carreiras, além de não atingir os objetivos para os quais foi apresentado, vale dizer, a busca por maior eficiência entre os integrantes da 5 SOUZA, Nelson Oscar de. Manual de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 237. 6 AGRA, Walber de Moura (Org.) Comentários à Reforma do Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 73. 7 TAVARES, André Ramos. Reforma do Judiciário no Brasil Pós-88 (Des)estruturando a justiça. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 67.
4 carreira. De acordo com Celso Spitzcovsky, não se conseguirá apurar a eficiência dos candidatos que desejarem ingressar nas carreiras, revelando-se como exigência desarrazoada, além de alijar do certame potenciais candidatos, os quais poderiam melhor atender ao interesse da coletividade 8. Salienta Viviane Pereira que as restrições para o ingresso nas carreiras públicas, para que sejam válidas, precisam ser pautadas em motivos razoáveis. Isso porque vigora o princípio da isonomia, ou seja, todos indistintamente podem disputar a vaga, e eventuais desequiparações só são autorizadas quando houver motivos suficientes que as justifiquem. Lembra, ainda, que os requisitos que promovem restrições aos candidatos só podem ser considerados legítimos quando previamente explicitados em lei 9. constitucional: Accácio Cambi enumera os aspectos positivos e negativos de tal inovação Positivos porque, demonstrando o candidato que já atuou, como operador do direito, nas várias áreas disponíveis, este estará melhor orientado na prática do dia-a-dia no trato das coisas da justiça, sempre, porém, pela ótica do advogado. Negativos a exigência não possibilitará ao vocacionado, ainda jovem e que, recentemente, concluiu o curso de direito, ingressar, desde logo, na carreira da Magistratura, obrigando-o a cumprir o prazo mínimo de 3 anos de atividade jurídica, que poderá afastá-lo daquela vocação, quer porque, atuando como advogado, possa ele obter sucesso pessoal e econômico, quer porque, decorrido o prazo exigido por lei, não mais tenha interesse em retomar os estudos, preparando-se para o concurso. Poderá ocorrer também que somente aqueles candidatos que não obtiveram sucesso na advocacia e não são vocacionados venham a interessar-se pela Magistratura com a finalidade tão-somente de conseguir uma aposentadoria mais vantajosa 10. 8 SPITZCOVSKY, Celso. A inconstitucionalidade do critério de prática de atividade jurídica para Concurso Público. Disponível em <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 30. Out. 2005. 9 PEREIRA, Op. cit., p. 49-50. 10 CAMBI, Accácio. Reforma Constitucional do Judiciário. Exigência prévia de atividade jurídica para ingresso na Magistratura. Considerações. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES JR, Luiz Manoel; FISCHER, Octavio Campos; FERREIRA, William Santos (Orgs.). Reforma do Judiciário primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n.45/04. São Paulo: RT, 2005. p.14.
5 Houve várias críticas contra tal exigência, sendo uma delas no sentido de ter havido omissão de regras transitórias para a proteção das expectativas legítimas dos que se encontravam em preparação para concursos públicos para tais carreiras, quando da promulgação da Emenda. A inclusão do requisito da atividade jurídica no ordenamento constitucional, por abrupta, frustrou o planejamento de várias pessoas que não vinham se preocupando com a aquisição de experiência prática, em face do modelo de seleção anteriormente adotado. Para Rafael da Cás Maffini, estas pessoas mereciam mecanismos protetivos consubstanciada em regras transitórias inexistente no texto da Reforma do Judiciário, o que acabou por agredir os princípios da segurança jurídica e da boa fé 11. No tocante à natureza jurídica dos dispositivos que tratam da exigência de atividade jurídica, cumpre esclarecer que discorrer-se-á sobre a classificação de tais normas constitucionais, em relação à aplicabilidade e eficácia, baseado no conceito formal de Constituição e na divisão das normas em de eficácia plena, contida e limitada, criada por José Afonso da Silva. Para Walber de Moura Agra, os dispositivos possuem concretude imediata, sendo classificados como normas de eficácia contida. Refere que não poderiam ser classificados como norma de eficácia limitada porque estão prontos para ser utilizados, uma vez que a ausência de regulamentação não lhes retira tal concretude 12. 11 MAFFINI, Rafael da Cás. Emenda Constitucional n 45/04 e o conceito de atividade jurídica como requisito de ingresso nas carreiras da Magistratura e do Ministério Público. Revista da AJURIS. Porto Alegre, n. 98, p. 251-267, jun. 2005. 12 AGRA, Op. cit.,. p. 73-74.
6 André Ramos Tavares sustenta que a nova exigência introduzida pela Reforma na CF pode ser considerada como auto-aplicável, ou seja, exigível imediatamente, independentemente de regulamentação por meio de lei. Para ele, não faz sentido ignorar as determinações claras do novo comando constitucional, que reúne todos os elementos necessários para sua imediata aplicação 13. Accácio Cambi entende diversamente, na medida em que, para ele, as novas exigências dependerão de regulamentação, que se dará pela atualização do Estatuto da Magistratura, por iniciativa do Supremo Tribunal Federal (artigo 93 da CF), de forma que seja viabilizada a sua aplicação imediata nos concursos mencionados. Sustenta que, pela mera referência à atividade jurídica, no texto constitucional, não é possível saber quais são as atividades jurídicas que poderiam atender àquela exigência legal 14. Outros autores, como Nelson Oscar de Souza 15 e Jaqueline Hertel, entendem do mesmo modo, esta última referindo expressamente serem tais normas de eficácia limitada 16. Hugo Nigro Mazzilli 17, Viviane Pereira, Luiz Fernando Moreira e William Junqueira Ramos 18 também defendem a necessidade de regulamentação, pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional e pela Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, com uma definição objetiva acerca dessa exigência, ao aduzir serem tais 13 TAVARES, Op. cit., p. 69-70. 14 CAMBI, Op. cit., p.14. 15 SOUZA, Op. cit., p. 236. 16 HERTEL, Jaqueline Coutinho Saiter. A Emenda Constitucional nº 45 e a Reforma do Judiciário. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7465>. Acesso em: 30 out. 2005. 17 MAZZILLI, Hugo Nigro. Concurso Público A prática de Atividade Jurídica nos concursos. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, n. 33, p. 61-63, jan-fev 2005. 18 MOREIRA, Luiz Fernando; RAMOS, William Junqueira. O reconhecimento do exercício de atividade jurídica desenvolvida pelo estagiário de Direito em face da Emenda Constitucional n 45/04. Disponível em <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/19/48/1948/>.acesso em 30. Out. 2005.
7 normas não auto-aplicáveis. Portanto, até que houvesse regulamentação, não poderia o requisito ser exigido nos concursos públicos para provimento dos cargos na Magistratura e MP. Inclusive, referem que a exigência da quarentena de início em editais de concurso, sem anterior regulamentação, poderia até ensejar a impetração de mandados de segurança. Percebe-se que Luiz Flávio Gomes, embora não classifique expressamente tais normas, também entende não ser elas auto-aplicáveis, porquanto entende que o requisito deve fazer parte de uma futura Lei Orgânica da Magistratura e do MP e que, sem a previsão expressa do tema nas referidas Leis Orgânicas, todos os respectivos concursos devem continuar sendo regidos pelos critérios hoje vigentes 19. Walber de Moura Agra sustenta que atividade jurídica (obrigatoriamente exercida por bacharel em direito) pode ser qualquer função desenvolvida em órgãos judiciais ou que tenha ligação com tais funções. Ainda, refere que a Constituição não fala de prática forense, que seria inerente ao exercício da função de advogado, observação também levantada por Viviane Pereira que refere ser a atividade jurídica um conceito mais amplo, sendo, na verdade, um gênero do qual a prática forense seria a espécie e Sérgio Bermudes, ao referir que não se pode confundir atividade jurídica com exercício da advocacia, sendo, na verdade, qualquer atividade ligada ao direito, como o exercício da advocacia, incluindo-se a atividade de procuradores e defensores, a carreira no Ministério Público ou, ainda, o magistério jurídico, a produção de doutrina e a conclusão de estágio profissional em órgão 19 GOMES, Luiz Flávio. Concurso Público Ingresso na Magistratura e no Ministério Público: a exigência de três anos de atividade jurídica garante profissionais experientes? Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, n. 33, p. 61-63, jan-fev 2005.
8 público, ou escritórios particulares 20. A amplitude conceitual da terminologia adotada permite que servidores públicos impedidos de advogar possam estar aptos a ingressar na Magistratura, desde que exerçam atividades jurídicas 21. Para Accácio Cambi, podem ser apontadas como atividades judiciárias (não utiliza o termo jurídica ), entre outras, as que forem exercidas no prazo de três anos, pelos seguintes operadores do direito: bacharel em direito, devidamente aprovado e inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil; assessor jurídico, que presta serviços nos diversos Órgãos Públicos; conciliador dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, desde que seja bacharel em direito; juiz de direito, promotor de justiça (nestes casos, quando o candidato já exerceu uma daquelas atividades e concorre a novo concurso, em outro Estado); procurador da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, e delegado de polícia. Ou seja, percebe-se que ele vincula a expressão inicialmente apenas às atividades privativas de bacharel em Direito. No entanto, amplia seu entendimento, ao mencionar as palavras do ilustre jurista Walter Ceneviva, o qual dizia que a exigência de três anos de atividade jurídica abarcaria várias condutas, indo desde o estágio até qualquer trabalho amador ou profissional que seja qualificável como jurídico 22. André Ramos Tavares menciona que algumas leis qualificam algumas atividades ou profissões como inseridas no rótulo genérico de atividades ou carreiras jurídicas, tais como o próprio Estatuto da OAB, quando em seu artigo 1 define o que considera como exercício da advocacia. Ainda, há a Lei 8.935/91 que, em seu artigo 20 BERMUDES, Sérgio. A reforma do Judiciário pela Emenda Constitucional n 45. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 27. 21 AGRA, Op. cit., p. 73. 22 CAMBI, Op. cit., p.14.
9 3, dispõe que Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro. Se de profissional do direito se trata, conforme definido na Lei, logicamente devem-se incluir tais atividades no conceito de atividade jurídica 23. Nelson Oscar de Souza defende que a simples inscrição na OAB, após o exame da ordem, seria o suficiente para comprovar atividade jurídica, justificando da seguinte maneira: A uma, porque não se poderia exigir do advogado prova de efetivo trabalho profissional liberal, o que depende de clientela. E se esta não se apresentar? A duas, porque não se pode olvidar a situação daqueles que, após a inscrição no órgão classista, desejem e possam dedicar-se exclusivamente à preparação de concurso para ingresso na Magistratura. Por último, sabe-se da dificuldade de o novel profissional obter vaga em escritório de advocacia, indicação para assessoria legislativa ou judiciária, ou, mesmo, junto ao Executivo 24. Luciano Augusto de Toledo Coelho, ao estabelecer uma relação entre a definição de atividade jurídica e o princípio do livre acesso, aduz que o conceito de atividade jurídica não pode ser interpretado restritivamente, de forma a impedir o acesso de pessoas que tenham condições para o cargo, apesar de não exercerem atividades referentes a cargo exclusivo de bacharel em direito. Assim, defende que tal conceito deve ser amplo, de modo que abarque inclusive os servidores técnicos de Tribunais ou os empregados de empresas estatais ou privadas que comprovem ter exercido a atividade pelo prazo exigido constitucionalmente. Assim dispõe o magistrado ao falar sobre tais cargos: 23 TAVARES, Op. cit., p. 69. 24 SOUZA, Op. cit., p. 237.
Nos Tribunais existem uma série de cargos de direção, chefia, assistência e assessoramento que não são, por questões legais, privativos de bacharéis. O cargo público só pode ser criado por lei e a lei nem sempre acompanha a dinâmica funcional dos órgãos públicos, cujos servidores, aliás, são impedidos de exercer a advocacia. Muitas vezes determinado cargo exige conhecimentos jurídicos aprofundados, porém nos quadros do órgão é tido como cargo técnico ou de ocupação por qualquer curso superior. É evidente, assim, que um servidor técnico de um Tribunal, formado em direito, que por tal condição é alçado a um cargo de assistente de juiz, por exemplo, que em tese pode ser exercido por pessoa com segundo grau, estará exercendo atividade jurídica relevante. Aos olhos da lei, porém, tratase de servidor que exerce cargo meramente técnico para o qual não se exige o bacharelado em Direito. Da mesma forma, servidores que trabalham em gabinetes de juízes, ou nas secretarias das varas e cartórios judiciais, e são bacharéis em Direito, notoriamente adquirem experiência e utilizam conhecimento jurídico, embora não exerçam formalmente um cargo privativo. Mesmo em estatais e empresas privadas, nem sempre os quadros para cargo de advogado estão disponíveis, e não são raras as situações em que uma pessoa exerce, de fato, funções que exigem conhecimento jurídico pleno, mas não detém cargo privativo de bacharel 25. 10 Em relação à questão da computação de atividades realizadas antes do bacharelado para fins de comprovação da exigência, Walber de Moura Agra leva em consideração o teor literal do conteúdo da emenda, entendendo que o prazo de três anos é exigido do bacharel em Direito. Assim, somente quando o candidato conseguir concluir seu bacharelado é que começa a contar o referido prazo. Para ele, estágios supervisionados, mesmo que sejam em órgãos públicos, realizados por estudantes, não poderiam ser computados para completar o triênio legal 26. Deste modo, o estágio realizado durante o curso não poderia ser computado como atividade jurídica. Viviane Pereira refere que, como o constituinte reformador conjugou os critérios da idade e da experiência, o recém-saído da universidade, ainda que já tenha desenvolvido atividade jurídica, de modo geral não deve ser considerado apto para ingressar na Magistratura 27. Accácio Cambi percebe a questão do mesmo 25 COELHO, Luciano Augusto de Toledo. Atividade jurídica e o princípio do livre acesso. Justiça do Trabalho. Porto Alegre, n. 259, p. 70-71, jul. 2005 26 AGRA, Op. cit., p. 73. 27 PEREIRA, Op. cit., p. 54.
modo, na medida em que, para ele, o estágio para efeito de concurso será cumprido depois da conclusão do curso e não antes 28. 11 Já André Ramos Tavares possui entendimento diverso. Para este, a contagem do interstício pode se iniciar antes da obtenção do bacharelado. Assim observa esta questão: (...) atente-se à circunstância de que o dispositivo está a exigir dois requisitos distintos: (i) contar com três anos de atividade reconhecida como jurídica; e (ii) possuir o diploma de bacharel. Ambos os requisitos são exigíveis no momento do ingresso na carreira, concomitantemente. Mas não há nada que exija a precedência do item (ii) em relação ao (i), ou a concomitância destes no tempo, ou seja, não está dito que necessário possuir o diploma de bacharel para que se inicie a contagem do prazo mínimo de três anos de experiência. Como ficou dito, são requisitos concomitantes no ato que determine o ingresso na carreira mas independentes entre si (qualquer deles pode realizar-se sem a realização do outro requisito, que se agregará supervenientemente) 29. Corroborando este pensamento, Hugo Nigro Mazzilli comenta que, quando a emenda exige "do bacharel em Direito" este prazo temporal, não está dizendo que ele há de ter três anos de atividade jurídica enquanto bacharel em Direito, e, sim, que ele precisa ser um bacharel em Direito com três anos de experiência jurídica 30. Luiz Moreira e William Ramos compartilham de tal teoria, na medida em que asseveram que tal período de atividade deve englobar, inclusive, o estágio acadêmico realizado por estudantes de Direito em escritórios de advocacia, procuradorias federais e estaduais, cartórios judiciais, Ministério Público, ou qualquer 28 CAMBI, Op. cit., p.14. 29 TAVARES, Op. cit., p. 68. 30 MAZZILLI, Op. cit., p. 61-63.
outro órgão em que o docente exerça atividades eminentemente jurídicas, como ocorrem nos referidos institutos 31. 12 Quanto ao momento da comprovação, segundo Walber de Moura Agra, o período de três anos somente poderá ser exigido quando da posse, uma vez que a exigência é para o exercício do cargo e não para a inscrição no concurso público, de acordo com o entendimento contido na Súmula 266 do Superior Tribunal de Justiça, que assevera que o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público 32. Possuem mesmo entendimento, Jaqueline Hertel, Hugo Nigro Mazzilli, Viviane Pereira e André Ramos Tavares, pois sustentam que a comprovação do cumprimento das exigências temporais deve ser exigida na data da posse, e não no momento da inscrição, também se baseando, os três últimos, no disposto na Súmula 266 do STJ. Além disso, este autor refere que a CF dispõe no artigo 37, I, sobre preenchimento de requisitos legais para o exercício do cargo, e não para o procedimento de concorrer ao mesmo 33. Já Accácio Cambi entende que foi acrescentada aos dispositivos a obrigação de o candidato ao ingresso na Magistratura comprovar, no ato da inscrição ao concurso, sua atividade jurídica 34, no que é acompanhado por Sérgio Bermudes ressalvando este, porém, a possibilidade de o edital do concurso 31 MOREIRA, Op. cit. 32 AGRA, Op. cit., p. 71-72. 33 TAVARES, Op. cit., p. 68. 34 CAMBI, Op. cit., p.13
13 prorrogar o termo final desse prazo para outra fase do concurso 35 - e Nelson Oscar de Souza, justificando este ao asseverar que, se aprovado um candidato, e não cumprido o referido prazo temporal, o feitio brasileiro acaba atropelando a exigência, abrindo-se exceções danosas aos candidatos legalmente habilitados 36. Apesar do fato de que ainda não havia uma regulamentação referente ao que poderia se considerar atividade jurídica, isso não impediu que concursos continuassem a ser realizados, em virtude da necessidade do contínuo preenchimento de pessoal pelos diversos órgãos públicos que, evidentemente, não poderiam esperar pela regulamentação. Em decorrência, passaram a exigir o requisito em seus editais de concurso, incluindo nos mesmos o que entendiam por atividade jurídica e seus aspectos, bem como o momento de sua comprovação. Através de um levantamento realizado ao pesquisarem-se sites de Tribunais de Justiça e de Ministérios Públicos de diversos estados, conseguiu-se ter acesso aos editais de concursos realizados após a promulgação da Emenda Constitucional 45 (anos de 2005 e 2006), em nível estadual, isto é, Justiça Comum Estadual e Ministério Público Estadual. Obteve-se um total de 31 editais, sendo dezenove referentes a concurso para ingresso na Magistratura estadual (seis publicados antes da Resolução nº 11/2006 do CNJ, e treze, após), e doze para o ingresso na carreira do Ministério Público estadual (nove publicados antes da Resolução 04/2006 do CNMP, e três, após). 35 BERMUDES, Op. cit., p. 27. 36 SOUZA, Op. cit., p. 237.
14 Ao serem estudados os editais referentes à carreira da Magistratura publicados antes da resolução do CNJ, verificam-se grandes diferenças em relação à definição do conceito de atividade jurídica e o momento de sua comprovação. Observou-se um consenso somente no que compete à possibilidade de contagem do tempo de estágio, que é vedada nos editais (exceto no do Rio de Janeiro, que permite). As atividades compreendidas no conceito de atividade jurídica, segundo a maioria de tais editais, seriam a advocacia (sem contar o estágio, comprovada a participação mínima em cinco feitos por ano), e cargos, empregos ou funções públicas privativas de bacharel em Direito um conceito bem restritivo, portanto. O edital de Minas Gerais, para o concurso de 2005, também menciona a advocacia e cargos que exijam conhecimentos privativos de bacharel em direito. No entanto, o período exigido seria de quatro anos, e não três. Ainda, para os cargos de Escrivão Judicial, Contador-Tesoureiro Judicial, Oficial de Justiça Avaliador, Escrevente Judicial, Oficial Judiciário e Comissário de Menores, o prazo a ser cumprido seria de cinco anos, se o ocupante de tais cargos, no exercício dos mesmos, não utilizasse conhecimentos privativos de bacharel. Logo, verifica-se que foram ampliadas as hipóteses de certas atividades serem reconhecidas como atividade jurídica. Entretanto, concomitantemente, aumentou-se o interstício necessário à comprovação, que seria o de três anos previsto no texto constitucional. O edital do estado do Rio de Janeiro não fala em atividade jurídica, e sim em prática forense, compreendendo as seguintes funções: advogado, juiz de Direito,
15 membro do MP, Defensoria Pública, delegado, serventuário ou funcionário da Justiça, do MP ou da Defensoria Pública. Ainda, aceita a contagem do período de estágio. No entanto, o tempo exigido seria também de cinco anos, e não três, como exigido constitucionalmente. Quanto ao momento da comprovação, foram encontradas três hipóteses: no momento da posse (editais do Amazonas e Bahia, porquanto só tratam dos requisitos para a investidura no cargo), por ocasião da inscrição preliminar (edital do Mato Grosso), e por ocasião da inscrição definitiva (editais de Minas Gerais e Rio de Janeiro). Interessante verificar que, no caso do edital de concurso para juiz substituto no estado do Paraná, em nenhum momento se fez referência à novel exigência não se exige a atividade jurídica como requisito para a inscrição, tampouco são exigidos documentos que a comprovem por ocasião da inscrição preliminar ou da definitiva. Quanto aos editais publicados após a Resolução do CNJ, pôde-se ver que a maioria deles já estava adequada ao conteúdo da mesma, ou seja, utilizavam a mesma definição de atividade jurídica 37, e determinavam a comprovação por ocasião da inscrição definitiva. Verificaram-se, porém, pequenas diferenças em alguns editais. 37 Aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito, bem como o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico, vedada a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à colação de grau, sendo admitidos, também, os cursos de pós-graduação na área jurídica reconhecidos pelas Escolas Nacionais de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, ou pelo Ministério da Educação, desde que integralmente concluídos com aprovação.
16 O edital de Mato Grosso do Sul enumera algumas atividades que estariam compreendidas naquelas mencionadas na Resolução (apesar de não fazer menção a ela). No entanto, considera como atividade jurídica somente a freqüência com aproveitamento em curso oficial de preparação à Magistratura, não mencionando outros cursos de pós-graduação na área jurídica. No mesmo sentido atua o edital de Santa Catarina, apesar de, no restante, adotar o mesmo texto da Resolução. O edital de Minas Gerais referente ao concurso de 2006 vale-se dos mesmos conceitos da Resolução. Entretanto, como realizado quando do edital de 2005, trata diferentemente os ocupantes dos cargos de Escrivão Judicial, Contador- Tesoureiro Judicial, Oficial de Justiça Avaliador, Escrevente Judicial, Oficial Judiciário e Comissário de Menores. Para estes, o prazo a ser cumprido seria de cinco anos, sendo pelo menos três após a colação de grau. Ou seja, admitiria indiretamente a atividade anterior à obtenção do diploma nesses casos, ao contrário do disposto na Resolução, em virtude de exigir um tempo maior de atividade jurídica aos mesmos. O edital do Pará adota um conceito mais restrito que o da Resolução, pois considera como atividade jurídica somente a advocacia (com participação anual mínima em 5 feitos), o magistério jurídico em nível superior, a assessoria ou consultoria jurídica e o exercício de cargo ou função pública privativos de bacharel em Direito. O edital do Espírito Santo é o que mais se diferencia, ao falar em prática forense, considerando esta como a prática da advocacia, judicatura, Ministério
17 Público ou funções correlatas, ou curso da Magistratura oficial que inclua em sua grade curricular a disciplina de estágio supervisionado de prática jurídica ou seja, admite o tempo de estágio no cômputo total. Ainda, a comprovação do requisito se daria por ocasião da posse, e não da inscrição definitiva, como nos outros editais. Infere-se que o edital de São Paulo também exige a comprovação quando da posse, pois seria neste momento que o diploma de bacharel em Direito seria exigido; no entanto, o edital não é claro neste aspecto. No restante, este adota o mesmo texto da Resolução. Diferentemente, ao serem estudados os editais referentes à carreira do Ministério Público publicados antes da Resolução nº 04/2006 do CNMP, verificam-se pequenas diferenças, vale dizer, uma maior harmonia entre os mesmos. Observouse, ainda, uma maior amplitude conceitual da expressão atividade jurídica, ao serem comparados com a maioria dos editais para concurso de Juiz substituto. Os editais para a carreira do Ministério Público publicados antes da resolução do CNMP (concursos dos estados do Amapá, Goiás, Minas Gerais, Pará, Rio de Janeiro, Rondônia, Santa Catarina, São Paulo, e do Distrito Federal), compreendem o exercício da advocacia ou de cargo, emprego ou função pública privativos de bacharel em Direito no conceito de atividade jurídica. Alguns destes editais incluem, ainda, o magistério jurídico em nível superior (editais dos estados do Pará, Rondônia e Santa Catarina), a conclusão de cursos jurídicos realizados por escolas oficiais do Ministério Público, Magistratura ou Defensoria Pública (editais dos estados do Rio de janeiro e Santa Catarina), e exercício de outros cargos, empregos ou funções públicas que, embora não privativos de bacharel em Direito, exijam
18 conhecimento jurídico (editais de Minas Gerais, Rio de janeiro e Rondônia). Salientase, ainda, que a maioria dos editais pesquisados (Goiás, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rondônia e Santa Catarina) admite o período de estágio profissional no cômputo do período exigido. O momento da comprovação da atividade jurídica seria por ocasião da inscrição definitiva (entretanto, os editais de Goiás, Pará e Rio de Janeiro só a exigem como requisito para a posse). Quanto aos editais publicados após a Resolução nº 04/2006 do CNMP (dos estados de Roraima, São Paulo e Tocantins), observa-se que todos tinham seu conteúdo adequado aos termos da mesma, vale dizer, compreendiam as mesmas atividades e exigiam a comprovação da atividade jurídica quando da inscrição definitiva. Vários destes editais foram objeto de Mandado de Segurança, em vários estados, com a alegação principal de que a exigência de o candidato possuir atividade jurídica só poderia se dar por ocasião da posse. No estado do Mato Grosso verificou-se haver vários julgados acerca desta matéria (vinte e três, segundo dados encontrados no site do Tribunal), observandose que o egrégio Tribunal daquele estado considera legal a exigência no momento da inscrição (preliminar, como já se viu). Em relação à natureza jurídica das normas constitucionais, o entendimento é de que seriam normas de eficácia plena. Assim, observem-se as jurisprudências deste tribunal que tratam de tais assuntos: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA - EDITAL QUE ESTABELECE A COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE JURÍDICA PELO CANDIDATO - EXIGÊNCIA AMPARADA
NO ART. 93, I, DA CF - NORMA DE EFICÁCIA PLENA - APLICABILIDADE INDEPENDENTE DE ELABORAÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR POSTERIOR - APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS REFERENTES À HABILITAÇÃO AO CARGO NO ATO DA INSCRIÇÃO PRELIMINAR - REQUISITO PREVISTO NO EDITAL DE ABERTURA DO CONCURSO - CONTRARIEDADE À SÚMULA 266/STJ - INOCORRÊNCIA - FIXAÇÃO DO INTERSTÍCIO DE TRÊS ANOS DE ATIVIDADE JURÍDICA - ADOÇÃO DE CRITÉRIO OBJETIVO QUE NÃO CONTRARIA OS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, ISONOMIA E AMPLO ACESSO AO TRABALHO E AO CARGO PÚBLICO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO - SEGURANÇA DENEGADA. A exigência de que o candidato comprove o exercício de atividade jurídica por, no mínimo, três anos, prevista no edital de abertura do concurso para ingresso na carreira da Magistratura, decorre do disposto no art. 93, I, da Constituição Federal, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional n 45/2004, que, embora contenha em seu bojo a expressão lei complementar (...) disporá, é norma de eficácia plena e, pode, por isso, ser aplicado, desde logo, independentemente da edição de lei complementar posterior. A imposição de que o candidato apresente a documentação necessária à habilitação ao cargo público, no ato da inscrição preliminar, deve ser rigorosamente cumprida, pois decorre de previsão contida no edital, que é a lei interna do concurso público, e, outrossim, não ofende a Carta Magna. Ademais, embora a Súmula 266 do Superior Tribunal de Justiça seja uma diretriz para o julgador na entrega da prestação jurisdicional, não impede que o mesmo perfilhe entendimento diverso 38. 19 MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA - EDITAL - REQUISITOS MÍNIMOS PARA INSCRIÇÃO - EXIGÊNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 93, I, DA CF, ALTERADO PELA EC 45/04 - EFICÁCIA PLENA DA NORMA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA. Para ingressar na carreira da Magistratura, a Emenda Constitucional n 45/2004, que introduziu a Reforma no Judiciário brasileiro, exige, no ato da inscrição no concurso público, que o candidato comprove ser bacharel em direito, com 03 (três) anos, no mínimo, de atividade jurídica 39. Colacionam-se outros julgados encontrados sobre esta matéria, a título de ilustração, haja vista que, como foram encontradas poucas ementas na 38 39 MATO GROSSO. Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança individual n 23728/2005. Impetrante: Eduardo Alexandre de Figueiredo. Impetrado: Exmo. Sr. Des. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso; Exmo. Sr. Des. Presidente da Comissão Examinadora do Concurso para ingresso na Magistratura de carreira do Estado de Mato Grosso. Relator: Des. José Ferreira Leite. Cuiabá, 25 de agosto de 2005. Disponível em: <http://www.tj.mt.gov.br/jurisprudenciapdf/geacor_23728-2005_20-09->. Acesso em: 20 set. 2006. MATO GROSSO. Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança individual n 23548/2005. Impetrante: Juliene Alini da Rocha da Silva. Impetrado: Exmo. Sr. Des. Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso; Exmo. Sr. Des. Presidente da Comissão Examinadora do Concurso Público de Provas e títulos para ingresso na Magistratura de carreira do Estado de Mato Grosso. Relator: Des. Benedito Pereira do Nascimento. Cuiabá, 13 de outubro de 2005. Disponível em: <http://www.tj.mt.gov.br/jurisprudenciapdf/geacor_23548-2005_03-11- 05_63257.pdf>. Acesso em: 28 ago. 2006.
jurisprudência de outros estados, não se pode dizer que cada Tribunal firmou um entendimento sobre o assunto: 20 MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA CARREIRA DE JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DA JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. REQUISITO EXIGIDO PELO EDITAL PARA INSCRIÇÃO DEFINITIVA. NO MÍNIMO TRÊS ANOS DE BACHARELADO EM DIREITO E DE ATIVIDADE JURÍDICA. REQUISITOS NÃO SATISFEITOS. MOMENTO CERTO PARA COMPROVAÇÃO: O INGRESSO NA CARREIRA. INTELIGÊNCIA DO ART. 93, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45, DE 08/12/2004. SÚMULA 266 DO STF. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. A exigência da comprovação de três anos de bacharelado em Direito e de atividade jurídica para a inscrição no concurso para provimento de cargos de Juiz de Direito Substituto da Justiça do Distrito Federal e Territórios, embora legítima, deve ser satisfeita por ocasião da posse no cargo. Essa a interpretação mais escorreita a ser conferida ao art. 93, inciso I da Constituição Federal, com as alterações introduzidas pela EC n 45, de 08/12/2004, que, em sua solar clareza, exige do candidato que tal requisito seja comprovado quando do ingresso na carreira. O ingresso na carreira, segundo a doutrina administrativista, se dá com a investidura no cargo e esta, por sua vez, se dá com a posse e não com a aprovação no concurso, daí se ter com desarrazoada a exigência no ato da inscrição do certame. Segurança que se concede, a fim de se conferir ao Impetrante o direito de prosseguir nas demais etapas do certame, caso aprovado na primeira 40. Concurso público. Inscrição. Comprovação atividade jurídica. A comprovação da atividade jurídica é pressuposto a ser exigido no ato de investidura do candidato, não no momento da inscrição no concurso público 41. Pesquisando-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, foi encontrado unicamente o seguinte julgado: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTRATURA DO ESTADO DA BAHIA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE JURÍDICA POR TRÊS ANOS. COMPROVAÇÃO. 1. É legítima, legal e constitucional a exigência de tempo de exercício de atividade jurídica pelo período mínimo de três anos para o ingresso na Magistratura, mas o seu conceito deve ser interpretado de forma ampla, de 40 DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n 2005 00 2 006943-8. Impetrante: Elias Higino dos Santos Neto. Impetrado: Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Relator: Des. Natanael Caetano. Brasília, 18 de outubro de 2005. Disponível em: < http://juris.tjdf.gov.br/docjur/234235/234505.doc>. Acesso em: 28 ago. 2006. 41 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n 2005.031936-8. Impetrante: Rogério Manke. Impetrado: Presidente do Conselho Superior do Ministério Público de Santa Catarina. Relatora: Juíza Sônia Maria Schmitz. Florianópolis, 14 de dezembro de 2005. Disponível em: < http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/verintegraavancada.do >. Acesso em: 28 ago. 2006.