SUCESSÃO LEGÍTIMA DO CÔNJUGE: CONCORRÊNCIA COM DESCENDENTES COMUNS E EXCLUSIVOS DO AUTOR DA HERANÇA

Sucessão legítima do cônjuge: Concorrência com descendentes comuns e exclusivos do autor da herança Revista Científica da Faculdade de Balsas, Ano II, n.2, 2011. SUCESSÃO LEGÍTIMA DO CÔNJUGE: CONCORRÊNCIA COM DESCENDENTES COMUNS E EXCLUSIVOS DO AUTOR DA HERANÇA Adriano Teixeira Ananias 1 Giorge André Lando 2 1 Discente de Direito Faculdade de Balsas/UNIBALSAS adrianobalsas@hotmail.com 2 Professor Orientador Faculdade de Balsas/UNIBALSAS giorlandolando@hotmail.com RESUMO O presente trabalho apresenta uma pesquisa teórica realizada por meio da análise de literaturas, livros e doutrinas da área jurídica, bem como, códigos, documentos jurídicos, sites e outras fontes afins, que demonstram as teorias acerca da sucessão legítima do cônjuge no seu contexto histórico e atual. Com base nessa análise, propor-se-á a alteração do artigo 1.832 do Código Civil de 2002, contendo-se solução referente à hipótese de sucessão legítima do cônjuge sobrevivente em concorrência com os descendentes comuns e descendentes exclusivos do autor da herança, respeitando-se ao princípio da igualdade entre os filhos estabelecido no artigo 227, 6º da Constituição Federal que estabelece: Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Palavras-chave: Sucessão legítima. Concorrência. Cônjuge. Descendentes. ABSTRACT This paper presents a theoretical research performed by the analysis of literature, books and doctrines of legal and codes, legal documents, related sites and other sources, that demonstrate theories about the legitimate succession of spouse in its historical context and current. Based on this analysis, it will propose an amendment to Article 1832 of the Civil Code of 2002, containing solution was referring to the possibility of legitimate succession of the surviving spouse in competition with the common descendants and their descendants exclusive of the deceased, respecting to the principle of equality among the children set out in Article 227, 6 of the Federal Constitution which states: "the children, accruing or not the relationship of marriage, or adoption, have the same rights and qualifications, banned any discriminatory designation concerning membership. Keywords: Succession legitimate. Competition. Spouse. Descendants. INTRODUÇÃO A sucessão legítima está prevista no título II, capítulo I do Código Civil. A referida matéria trata das questões patrimoniais surgidas em decorrência do falecimento de pessoa. Para tanto, no mencionado capítulo, o legislador disciplinou a sucessão dos herdeiros legítimos, inclusive estabelecendo uma ordem de vocação hereditária. De acordo com esta ordem, os descendentes estão na primeira classe de herdeiros a suceder na herança do falecido. No entanto, o cônjuge sobrevivente do autor da herança também será herdeiro e terá direito a concorrer com os descendentes daquele, quando o regime de bens permitirem. Assim, deve-se considerar que o regime de bens escolhido pelo cônjuge viúvo e o autor da herança é um requisito para que o consorte supérstite seja considerado herdeiro concorrente. Uma vez herdeiro, o cônjuge

2 irá concorrer com os descendentes comuns e exclusivos do autor da herança. Entretanto, o legislador fez constar no artigo 1.832 do Código Civil regras que devem ser observadas no momento de fazer a partilha da herança. Conforme descreve o citado dispositivo legal, o cônjuge terá direito a quinhão igual aos dos descendentes comuns que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança. Contudo, quando o cônjuge concorre com descendentes exclusivos do autor da herança, aquele não terá direito a reserva de um quarto, o que significa que sua quota sempre será igual aos dos sucessores, independente do número de herdeiros. Mas como será realizada a partilha na hipótese em que o cônjuge concorre com descendentes comuns e descendentes exclusivos do falecido? Tal situação não foi prevista pelo legislador, ou seja, não há solução regulada pelo Código Civil ou qualquer outra lei. Isso fez com que alguns juristas levantassem teorias a respeito do assunto, porém, muitas destas teses são injustas e vão de encontro com princípios constitucionais, como a igualdade entre os filhos. Nesse sentido, descrever-se-ão algumas situações de concorrência do cônjuge com os filhos comuns e exclusivos do autor da herança com base em análises bibliográficas, analisando-se as teorias sobre a concorrência do cônjuge com os descendentes comuns e exclusivos do de cujus, as quais foram criadas para sanar a lacuna verificada no ordenamento jurídico brasileiro, bem como examinar se referidas atendem aos princípios gerais do Direito. Identificar solução adequada para partilha na hipótese em que o cônjuge concorre com descendentes comuns e descendentes exclusivos do falecido respeitando-se o princípio de igualdade entre os filhos. Assim elaborar-se-á solução para o questionamento retro citado, bem como a modificação do artigo 1.832 do Código Civil. MATERIAL E MÉTODOS O método de abordagem, utilizado em boa parte do texto, foi o indutivo. Com boa freqüência utilizou-se o método dedutivo, por ser o mais adequado para o tratamento de alguns aspectos do tema central. O método de procedimento é o monográfico, ou seja, estudo das teorias acerca da sucessão legítima do cônjuge com concorrência com filhos comuns e exclusivos do autor da herança. Quanto aos objetivos, a pesquisa foi exploratória e descritiva. Exploratória porque se pretende colaborar com o desenvolvimento de novas idéias e promover o descobrimento de novas intuições acerca do tema preposto, colaborando com o desenvolvimento científico. Descritiva porque visa delinear as questões principais sob um enfoque crítico e esclarecedor.

3 Além de pesquisa bibliográfica, foram, também, utilizadas pesquisa documental, revistas, internet, jurisprudências e leis. A bibliografia foi formada pelas obras citadas no texto, que contribuíram diretamente para o desenvolvimento das idéias e argumentos que levaram à conclusão do estudo. RESULTADO E DISCUSSÃO No Código Civil de 1.916, a sucessão legítima era tratada no título II, capítulo I. A ordem da vocação hereditária a respeito da sucessão legítima estava descrito no artigo 1.603 que deferia na seguinte ordem: aos descentes; aos ascendentes; ao cônjuge sobrevivente; aos colaterais; aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União. Ao cônjuge sobrevivente, nessa época, em sendo o regime de casamento diferente da comunhão universal, cabia-lhe o usufruto, enquanto perdurasse a viuvez; teria direito ao usufruto da quarta parte dos bens do de cujus, se houvesse filhos, deste ou do casal; e receberia à metade, se não houvesse filhos embora sobrevivessem os ascendentes do de cujus, estabelecido no 1º do artigo do 1.611 do presente diploma. Já para o cônjuge supérstite sob o regime de casamento universal, o 2º do referido artigo, estabelecia que: Ao cônjuge sobrevivente, casado sob regime de comunhão universal, enquanto viver e permanecer viúvo, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar. À luz do Código Civil de 1.916, embora o cônjuge estivesse dentre os herdeiros legítimos relacionados na ordem da vocação hereditária, mencionada anteriormente, ele não era considerado herdeiro necessário, o que significava que o cônjuge poderia ser excluído da sucessão legítima pela via testamentária, conforme estabelecia o artigo 1.725 do referido código, ou seja, de acordo com a antiga ordem de vocação, caso o autor da herança falecesse sem deixar descendentes ou ascendentes, o cônjuge viúvo receberia a totalidade da herança, exceto se o autor da herança o excluísse, por intermédio de testamento, o que era possível, haja vista que o cônjuge não estava entre os herdeiros necessários. Contudo, as normas referentes à sucessão legítima criadas pelo Código Civil de 1.916 foram modificadas, e por seguintes revogadas pelo atual Código Civil. As alterações se devem as mudanças havidas na estrutura da família brasileira, a qual é considerada pelo ordenamento jurídico brasileiro como a base da sociedade e, portanto a Constituição Federal garante proteção especial às novas entidades familiares. São notórias as transformações pelas quais a família vem passando, e tais mudanças interferem na legislação vigente. Exemplificativamente, pode-se lembrar que há anos a sociedade reconhecia como família apenas aqueles grupos formados por pai, mãe e filhos, desde que os pais fossem casados entre si. Atualmente, entendem-se como famílias, todas aquelas relações

4 constituídas por afeto especial, o que leva a vários modelos de famílias, como: famílias formadas por apenas um dos pais e seus filhos; famílias constituídas por uniões estáveis; famílias composta apenas por irmãos; famílias unidas por parceiros homossexuais; e a família mosaico, ou reconstituídas, que são aquelas onde o casal é formado por pessoas que já têm filhos, e da nova união nasce nova prole. De modo geral, todas as famílias são protegidas pelo Estado, uma vez que a sobrevivência da civilização está diretamente ligada à preservação dos valores morais e éticos das entidades familiares. Ocorre que as famílias não são constituídas apenas por pessoas e sentimentos, mas também é composta de patrimônio. A boa administração dos bens auxilia na manutenção da família. Toda vez que um membro da família falece, as questões de cunho patrimonial passam a ser objeto de relevância jurídica, pois, o patrimônio, ou melhor, a herança deixada pelo falecido deve ser transferida para os herdeiros, e para realizar tal transmissão de forma definitiva, faz-se necessário a invocação do Poder Judiciário. O direito de herança está garantido no artigo 5º, XXX, da Constituição Federal. Logo, quando uma pessoa falece, esta é denominada de autor da herança. O patrimônio deixado por ele deverá ser transmitido e partilhado entre os seus herdeiros. Os herdeiros são classificados em herdeiros legítimos (aqueles instituídos pela lei) e herdeiros testamentários (aqueles escolhidos pelo próprio falecido, por ato de última vontade através de testamento). Mas, independente da classificação em que se encontra o herdeiro, sempre será indispensável ingressar em juízo ou administrativamente, para fazer a abertura do inventário e conseqüente partilha. Acerca dos herdeiros legítimos, o atual Código Civil, estabelece uma nova ordem de vocação hereditária, a qual está descrita no artigo 1.829 do Código Civil, que assim dispõe: Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III ao cônjuge sobrevivente; IV aos colaterais. (Editora Saraiva, 2010, p. 296). De acordo com o mencionado dispositivo, são herdeiros legítimos: os descendentes, os ascendentes, o cônjuge sobrevivente e os colaterais até o 4.º (quarto) grau, ou seja, os descendentes compõem a primeira classe a herdar o patrimônio deixado pelo autor da herança. Contudo, em determinadas situações, os descendentes irão concorrer com o cônjuge sobrevivente. Essa concorrência é regulada pelo artigo 1.832 do Código Civil da seguinte forma: Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que

5 sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. O referido dispositivo clarifica que quando o cônjuge concorrer com descendentes comuns (filhos biológicos ou adotivos do cônjuge viúvo com o autor da herança), ele deverá receber quinhão/quota igual à recebida pelos filhos, e nunca inferior a um quarto. Portanto, neste caso, o cônjuge tem o benefício da reserva da quarta parte da herança quando concorre com quatro ou mais filhos comuns. Já, não tem em seu favor o mesmo benefício, quando concorre com filhos exclusivos do autor da herança. Oportuno ressaltar que, nos dois casos supracitados os filhos sempre recebem quotas iguais entre eles, a diferença está no fato do cônjuge viúvo receber parcela superior aos filhos comuns quando concorre com quatro ou mais descendestes. No entanto, o legislador não fez referência às famílias mosaicos. Assim, toda vez que o autor da herança deixa cônjuge, filhos comuns e filhos pertencentes a uma relação conjugal já extinta, ou seja, filhos exclusivos do falecido, surge um problema sem solução prevista na legislação, qual seja, na citada hipótese, a reserva da quarta parte prevista no artigo 1.832, que beneficia o cônjuge sobrevivente quando concorre com descendentes comuns, deve ser respeitada? Como o legislador não se ocupou desse problema, os juristas brasileiros criaram teorias com a finalidade de solucionar a indagação. Porém, algumas teses apresentadas afrontam o princípio da igualdade entre os filhos, prevista no artigo 227, 6.º da Constituição Federal. O dispositivo constitucional ora mencionado é claro ao afirmar a proibição de quaisquer discriminações relativas aos filhos. Conseqüentemente, no momento de realizar a partilha da herança entre filhos comuns e filhos exclusivos na concorrência com o cônjuge viúvo, também não se deve fazer distinções entre os descendentes, o que significa dizer, que todos os filhos, sejam comuns ou exclusivos do autor da herança devem ser tratados igualmente. Para tanto, percebe-se que a sucessão hereditária de filhos comuns e exclusivos concomitantemente e na concorrência com o cônjuge é bastante polêmica no meio doutrinário. Para tanto, como forma de pacificar a questão no meio jurídico, seria bastante a criação de novo texto legal para o artigo 1.832 do Código Civil, visando solucionar a transmissão e partilha da herança entre cônjuge e descendentes comuns e exclusivos do autor da herança. No Código Civil de 2002, o cônjuge é considerado herdeiro necessário, conforme estabelecido no artigo 1.845, o que significa que o autor da herança não poderá excluí-lo da sucessão legítima através de testamento. Este por sua vez, quando ocorre o falecimento de um dos cônjuges, concorrerá com os descendentes, dependendo do regime bens, e com os ascendentes (independente do regime de bens). Vale esclarecer que, a concorrência do cônjuge viúvo com os descendentes está diretamente ligada a espécie de regime de bens escolhido em vida pelo casal, para tanto, faz-se necessário

6 clarificar sobre as formas de regimes oferecidas pela legislação vigente. No regime da comunhão parcial de bens, os bens adquiridos na constância do casamento pelos cônjuges se comunicam, assim haverá bens comuns que pertencerão ao casal e exclusivos pertencentes ou para a mulher ou para o marido, conforme estabelece o artigo 1.658 e 1.659. Já em relação ao Regime de Comunhão Universal de bens, em conformidade ao artigo 1.667 e 1.668 do Código Civil, dispõe: o regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas atividades passivas, com as exceções do artigo seguinte. Nessa modalidade de regime, há uma comunicação tanto ativa como passiva, em relação aos bens dos cônjuges, cessando-se quando há a extinção da comunhão. Com relação ao Regime de participação final nos aquestos, o artigo 1.672 do Código Civil, nos traz que: No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Esse regime em comento, cada cônjuge detém da administração de seus bens enquanto durar a sociedade conjugal. Os bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento serão integrados na massa do patrimônio de cada cônjuge. Por fim, o Regime da separação obrigatória de bens está disposto no artigo 1.641 do Código Civil: É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II da pessoa maior de sessenta anos; III de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Na separação convencional de bens, os nubentes definem quais bens serão separados por meio de contrato (pacto antenupcial) antes da celebração do casamento enquanto que no regime de separação obrigatória (legal) é decorrente da vontade da lei. Desta forma, de acordo com o artigo 1.829 do referido código, a concorrência entre cônjuge viúvo e descendentes somente irá ocorrer no regime de separação de bens, participação final nos aquestos, e quando escolhido o regime de comunhão parcial de bens, o autor da herança deixar bens particulares. O que significa que, além do cônjuge viúvo receber a meação, nos casos em que o regime possibilita tal vantagem, também terá direito a uma parcela da herança denominada de legítima, haja vista que segundo artigo 1.846 do Código Civil de 2002, pertence aos herdeiros, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Portanto, são considerados herdeiros necessários, de acordo com o Código Civil, os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Retomando a questão da concorrência entre cônjuge e descendentes, sabe-se que é garantido para aquele a quarta parte da herança, conforme estabelecido no artigo 1.832 do referido código, ou seja, em caso de mais de quatro filhos concorrendo, a quota do cônjuge não poderá ser inferior a um quarto. A reserva da quarta parte da herança é problemática quando o cônjuge supérstite concorre com filhos somente do de cujus e filhos comuns do casal ao mesmo tempo, pois, é clara a definição

7 no artigo 1.832 do Código Civil de 2002. Tanto que Venosa (2003), explica que quando o cônjuge sobrevivo concorre com descendentes do morto dos quais não seja ascendente, não gozará da reserva da quarta parte da herança, sendo esta dividida em partes iguais com os que recebem por cabeça. Vendo de modo mais específico, Nery Júnior (2003 apud GRANDINI, 2004, p. 806): A norma prevê duas situações: a) a primeira, de os descendentes do morto não serem descendentes do cônjuge sobrevivente. Nesse caso, tantos quantos sejam os herdeiros do mesmo grau descendente receberão com o cônjuge sobrevivente quotas iguais da herança [...]. b) a segunda hipótese versa sobre concorrerem à herança o cônjuge sobrevivente com descendentes do morto, que também os são seus. Nesse caso, o cônjuge terá direito igual à mesma parte devida aos herdeiros descendentes, desde que sua quota não venha a ser inferior á quarta parte da herança partilhada. Demonstrando-se a complexidade de tal situação, pode-se verificar a hipótese e conseqüência a seguir descrita: se for concedido ao cônjuge supérstite que concorre com os filhos comuns e filhos exclusivos do de cujus, a reserva da quarta parte da herança, os filhos exclusivos do falecido sofrerão uma desvantagem patrimonial em relação aos outros filhos comuns, pois tudo indica que estes herdarão futuramente a quarta parte que foi reservada ao seu ascendente. Desta forma, não se pode compactuar com a desigualdade entre os filhos do de cujus, que, independentemente de sua origem, devem ter seus direitos resguardados pelo princípio da igualdade entre os filhos, estabelecido no artigo 227, 6.º da Constituição Federal. (GRANDINI, 2004). Portanto, a melhor forma de respeitar o princípio da igualdade entre os filhos, uma vez que não se deve fazer distinção entre filhos comuns ou exclusivos, matrimoniais ou extramatrimoniais, é deferir a herança em partes iguais sempre, inclusive quando o cônjuge está concorrendo com os descendentes, sem a obrigação de respeitar a reserva de um quarto quando a concorrência coincide com descendentes comuns e exclusivos do falecido. Para o cônjuge viúvo não haverá prejuízo, pois de qualquer forma, a modificação ocorrida na atual legislação já o beneficiou ao colocá-lo na ordem da vocação hereditária concorrendo com a primeira classe de herdeiros. CONCLUSÃO Os herdeiros necessários, ascendentes, descendentes e cônjuge, não podem ser afastados pela vontade do cônjuge supérstite. Uma vez que esses são herdeiros legítimos estabelecidos pela vontade da lei. Esses estão inseridos na ordem de vocação hereditária obedecendo-se a seguinte seqüencia: descendentes, ascendentes, cônjuge sobrevivente e colaterais. A parte que cabe ao cônjuge, meação, não entra na divisão com os herdeiros. No entanto, a parte que será dividida, no caso a herança, o cônjuge sobrevivo terá direito a concorrência se este se enquadrar nos seguintes

8 tipos de regime de bens: Regime de separação voluntária de bens, Regime de participação final nos aquestos e Regime de Comunhão parcial de bens quando existir bens particulares do de cujus. Ao que está exposto no artigo 1.829 do Código Civil de 2002, restou demonstrado que sempre haverá concorrência do cônjuge com os ascendentes, independente do regime de bens escolhido pelo casal. Em relação à reserva da quarta da herança, parte destinada ao cônjuge sobrevivo, faz-se mister tecer alguns comentários no que diz respeito à aplicação somente quando este for ascendentes dos filhos comuns do casal, pois se tal regra for aplicada quando este concorrer com filhos comuns e exclusivos ou até mesmo somente com os exclusivos do falecidos, o patrimônio futuro desses herdeiros estaria prejudicado, visto que os filhos comuns certamente, num futuro próximo, acrescentaria ao patrimônio herdado mais a parte que havia sido reservada ao cônjuge sobrevivente, quando este falecer. Nesse diapasão, restaria provada a afronta ao princípio da igualdade entre os filhos que independentemente de quaisquer situações devem ser considerados iguais, conforme está assegurado em nossa Constituição Federal. Ao cônjuge sobrevivente, houve uma proteção em demasia, quando este concorre com os descendentes, visto que cabe-lhe a reserva de um quarto. No sentido de adequar o artigo 1.832 do Código Civil de 2002, ao princípio da igualdade entre os filhos, defende-se que este deveria ter outro texto legal, pois o texto atual afronta o citado princípio ao considerar a reserva de um quarto do cônjuge supérstite concorrendo com filhos comuns e exclusivos do autor da herança ou até mesmo somente com o filho exclusivo do falecido. Assim, o texto adequado para atender ao propósito seria: Em concorrência com os descendentes comuns (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, contudo quando concorrer com descendentes comuns e exclusivos simultaneamente ou somente com descendentes exclusivos do autor da herança, não deverá ser aplicada a reserva de um quarto ao cônjuge sobrevivo. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de Janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil: publicado no Diário Oficial da União em 05 de Janeiro de 1916. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. GANDINI, João Agnaldo Donizeti; JACOB, Cristiane. A vocação hereditária e a concorrência do cônjuge com os descendentes ou ascendentes do falecido. Art. 1829, I, do Código Civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 409, 20 ago. 2004. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5543>. Acesso em: 15 nov. 2010.

Vade Mecun / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Wind e Livia Céspedes. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. São Paulo: Atlas, 2003. 9