Acórdão: 16.996/05/3 a Rito : Sumário Impugnação: 40.010114533-46 Impugnante: Irmãos Bretas Filhos e Cia Ltda. PTA/AI: 01.000147968.11 Inscrição Estadual: 367.087204.12-64 Origem: DF/Juiz de Fora EMENTA CRÉDITO DE ICMS - APROVEITAMENTO INDEVIDO - NOTA FISCAL INIDÔNEA. Constatado o aproveitamento indevido de créditos de ICMS provenientes de notas fiscais declaradas inidôneas, implicando em recolhimento a menor do imposto. Infração plenamente caracterizada nos termos do artigo 70, inciso V, do RICMS/96. Legítimas as exigências fiscais de ICMS, MR e MI prevista no artigo 55, inciso X, da Lei nº 6.763/75. Lançamento procedente. Decisão unânime. RELATÓRIO A autuação versa sobre a imputação fiscal de falta de recolhimento e/ou recolhimento a menor do ICMS, no período de março de 1999 a dezembro de 1999, em função do aproveitamento de crédito do ICMS destacado em documentos fiscais declarados inidôneos. Inconformada com as exigências fiscais, a Autuada impugna tempestivamente o Auto de Infração às fls. 64 a 78, por seu representante legal, aos seguintes argumentos: - ocorreu decadência em relação ao direito do Fisco constituir crédito tributário referente ao período de 1º de janeiro de 1999 a 31 de dezembro de 1999, em face da regra contida no 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional; - é descabida a alegação de que teriam aproveitado indevidamente créditos de ICMS destacados em notas tidas como inidôneas, assim, caracterizadas, por Atos Declaratórios emitidos após a realização dos contratos de compra e venda; - ao adquirir determinada mercadoria não dispõe de meios para identificar se a nota fiscal é inidônea, nem teria condições de presumir se esse documento seria declarado posteriormente irregular; - em 05 de janeiro de 2005 efetuou consulta ao SINTEGRA/ICMS e constatou que o contribuinte Atacado de Queijos Ltda. encontra-se habilitado e que as empresas Brasiminas Distribuidora e Representação Comercial Ltda., Comercial Seres 1
Indústria e Comércio Ltda. e Leiva Comércio Ltda. somente foram consideradas não habilitadas em data posterior a das operações realizadas; - sua obrigação, nos termos da legislação do ICMS, seria solicitar da outra parte a apresentação do documento comprobatório de sua inscrição junto à repartição fazendária competente e não a adoção de qualquer forma de poder de polícia; - tece comentários acerca da irretroatividade do Ato Declaratório; - é ilegal e inconstitucional o procedimento do Fisco ao determinar o estorno do crédito decorrente de operação de compra e venda efetivamente ocorrida tendo em vista a não validade do Ato Declaratório de Inidoneidade/Falsidade, em face do princípio da não cumulatividade, que não impõe qualquer restrição à utilização do crédito; - os percentuais aplicados a título de multa ferem o princípio da razoabilidade; - nos termos do artigo 161 do Código Tributário Nacional os juros de mora somente podem incidir na taxa de 1% ao mês, inexistindo assim suporte jurídico para adoção da taxa SELIC. Ao final pede a procedência da Impugnação. O Fisco, em manifestação de fls. 97 a 103, refuta as alegações da defesa, aos seguintes fundamentos: - não há que se falar em decadência pois a hipótese dos autos está regulada pelo inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional e de acordo com esta regra, o lançamento realizado em 08 de dezembro de 2004, poderia ter sido feito até 31 de dezembro de 2004; - expõe decisões do CC/MG e entendimento de doutrinadores que corroboram seu posicionamento quanto à decadência do direito de constituir o crédito tributário; - o Ato Declaratório de Inidoneidade/Falsidade decorre de realização de diligência especialmente efetuada para a investigação real da situação do contribuinte e das operações por ele praticadas; - detectada a ocorrência de quaisquer das situações irregulares classificadas no artigo 3º da Resolução n 1.926/89 é providenciado o Ato Declaratório, que constitui ato de reconhecimento ao preexistente já que não cria nem estabelece coisa nova; - o Ato Declaratório tem efeitos ex tunc e são publicados no Diário Oficial do Estado visando tornar pública e oficial uma situação preexistente; 2
- foi correto o procedimento fiscal no sentido de estornar os créditos oriundos das notas fiscais declaradas inidôneas, conforme inciso V do artigo 70 do RICMS/MG; - de conformidade com o artigo 4º da Resolução nº 1.926/89 é facultado ao contribuinte que tenha efetuado registro de documento fiscal inidôneo, promover o recolhimento do imposto indevidamente aproveitado, desde que assim o faça antes da ação fiscal, o que não ocorreu; - o direito ao crédito não é incondicional, mas está subordinado à idoneidade da documentação conforme preconiza a legislação tributária estadual; - transcreve a Ementa de decisões do CC/MG que versam sobre o assunto em questão; - a documentação fiscal foi considerada inidônea por força dos incisos I, III e IV do artigo 134 do RICMS/96; - a Autuada não observou o disposto no inciso V do artigo 70, do RICMS/96 para demonstrar que faz jus ao crédito do ICMS; - as penalidades foram aplicadas com base na legislação estadual não merecendo reparos; SELIC; - não compete ao CC/MG decidir sobre a constitucionalidade ou não da taxa - esclarece que a cobrança de juros de mora está prevista no artigo 226 da Lei nº 6.763/75, disciplinada através da Resolução nº 2.880/97. Requer a improcedência da Impugnação. DECISÃO Por meio do lançamento ora discutido exige-se ICMS, Multas de Revalidação e Isolada, esta última capitulada no artigo 55, inciso X da Lei n.º 6.763/75 em face da imputação fiscal de falta de recolhimento e/ou recolhimento a menor do ICMS, no período de março de 1999 a dezembro de 1999, em função do aproveitamento de crédito do ICMS destacado em documentos fiscais declarados inidôneos. Da Decadência Tendo em vista que a Impugnante em sua defesa salienta que o direito do Fisco de constituir o crédito tributário referente ao período de 1º de janeiro de 1999 a 31 de dezembro de 1999 decaiu em face do que dispõe o 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional, cumpre-nos tecer os comentários seguintes. 3
As exigências fiscais objeto do feito fiscal são relativas aos meses de março de 1999 a dezembro de 1999. No tocante a este período consideramos não ter ocorrido decadência do direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário posto que na hipótese dos autos deve ser observado o disposto no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional e não em referido artigo 150. A teor do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, o direito de constituir o crédito pode ser exercido até 05 (cinco) anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Assim sendo, considerando a regra contida no inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional, teria a Fazenda Pública, em relação aos fatos geradores objeto do feito fiscal, direito de efetuar o lançamento até 31 de dezembro de 2004. Conseqüentemente, tendo em vista que o Auto de Infração foi lavrado em 08 de dezembro de 2004 e cientificado o contribuinte em 18 de dezembro de 2004, não há que se falar em caducidade do direito de constituir o crédito tributário. Inidôneas Do Aproveitamento de Crédito Destacado em Notas Fiscais Declaradas Inicialmente importante observar que da análise do Relatório Fiscal verificamos que os contribuintes fornecedores de mercadorias para a Impugnante e que tiveram suas notas fiscais declaradas inidôneas foram os seguintes: - Brasiminas Distribuidora e Representação Comercial Ltda.; - Distribuidora Estrela Cadente Ltda.; - Atacado de Queijos Ltda.; - Comercial Seres Indústria e Comércio Ltda.; - Leiva Comércio Ltda.; - Cerealista Pantaneira Ltda. Os Atos Declaratórios de Inidoneidade das notas fiscais emitidas pelas empresas retro enumeradas foram publicados, respectivamente, em 12 de março de 2003, 04 de março de 2002, 1º de janeiro de 2001, 1º de janeiro de 2001, 1º de janeiro de 2001 e 1º de janeiro de 2001, conforme atestam os documentos constantes dos autos às fls. 12 a 18. Como podemos perceber, a irregularidade apontada como causadora da falta e/ou recolhimento a menor do ICMS diz respeito ao aproveitamento indevido do ICMS destacado em documentos fiscais declarados falsos ou inidôneos. No tocante a esta irregularidade cumpre esclarecer que referidos documentos fiscais foram relacionados à fl. 09 e acostados aos autos às fls. 19 a 35. 4
Acrescente-se que nos documentos de fls. 12/18 temos as informações relativas aos Atos Declaratórios de Inidoneidade, os quais foram emitidos em função do encerramento irregular de atividades/inexistência de fato do estabelecimento. Da análise dos Atos Declaratórios de Inidoneidade que fazem parte dos autos, verificamos a existência de informações pertinentes ao motivo específico de sua lavratura e constando a data de sua publicação no Diário Oficial do Estado - Minas Gerais. Vale lembrar também que as cópias das notas fiscais autuadas foram acostadas aos autos. Cumpre destacar que o procedimento de fiscalização que culminou na lavratura do Auto de Infração se iniciou posteriormente às datas de publicação dos Atos Declaratórios tendo o Termo de Início de Ação Fiscal - TIAF sido recebido pela Impugnante em 21 de setembro de 2004. Efetivamente os Atos Declaratórios apenas tornam público um vício preexistente nos documentos fiscais e, no caso em tela, foram publicados após a emissão das notas fiscais questionadas. No entanto, vale ressaltar que o Auto de Infração somente foi recebido pela Impugnante em 18 de dezembro de 2004, ou seja, também após a publicação dos Atos Declaratórios. O Ato Declaratório de Inidoneidade ou Falsidade decorre de realização de diligência especialmente efetuada para a investigação real da situação do contribuinte e das operações por ele praticadas, providenciado nos termos do artigo 1º da Resolução n 1.926/89, quando detectada a ocorrência de quaisquer das situações arroladas no artigo 3º da referida Resolução. São pacíficos na doutrina os seus efeitos ex tunc, pois não é o Ato em si que impregna os documentos de inidoneidade ou falsidade, uma vez que tais vícios os acompanham desde sua emissão. O Ato Declaratório tem o condão apenas de atestar uma situação que não é nova, não nascendo essa com a publicação do mesmo no Diário Oficial do Estado, a qual somente visa tornar pública uma situação preexistente. Consiste em ato de reconhecimento de uma situação preexistente, não cria nem estabelece coisa nova, explicita a existência do que já existia, possuindo natureza declaratória e não natureza normativa. O entendimento acima esposado acerca dos efeitos dos atos declaratórios de inidoneidade está inclusive presente em inúmeros julgados desta Casa. De conformidade com o disposto no artigo 4º da Resolução n 1.926/89, é facultado ao contribuinte que tenha efetuado registro de documento fiscal inidôneo ou falso promover o recolhimento do imposto indevidamente aproveitado, atualizado monetariamente e acrescido de multa de mora, desde que assim o faça antes da ação fiscal. 5
O procedimento fiscal encontra-se respaldado pelo artigo 70, inciso V, do RICMS/MG, uma vez que não foram carreados aos autos quaisquer comprovantes de recolhimento do imposto. No que tange a Multa Isolada aplicada destacamos a perfeita sincronia entre o tipo nela descrito e a imputação fiscal. Ademais insta ponderar que os argumentos apresentados pela Impugnante não refutam o mérito da presente autuação tendo em vista que se limitam a aduzir que tem direito ao crédito relativo às suas aquisições. Reputamos corretas, então, as exigências fiscais de ICMS, MR e da MI prevista na Lei n.º 6.763/75. No que tange à controvérsia a respeito dos juros de mora lastreados na taxa SELIC, cabe ressaltar que a medida encontra-se dentro dos parâmetros normativos estaduais aos quais o Conselho de Contribuintes tem seu limite de competência adstrito. E, atualmente, a matéria encontra-se regulamentada pela Resolução nº 2.880, de 13 de outubro de 1997. O artigo 1º de citada Resolução é claro ao dispor que os créditos tributários, cujos vencimentos ocorressem a partir de 1º de janeiro de 1998 seriam expressos em reais e, quando não pagos nos prazos previstos em legislação específica, acrescidos de multa e de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema de Liquidação e Custódia (SELIC) estabelecida pelo Banco Central do Brasil. A precitada Resolução acha-se ajustada aos critérios definidos para cobrança dos débitos federais, conforme condicionado em dispositivos da Lei nº 6.763/75, já aludidos. Deixamos de tecer comentários acerca das alegações de inconstitucionalidade e impropriedade de textos regulamentares, por exceder as competências do Órgão julgador, previstas no inciso I, do artigo 88, da CLTA/MG. Diante do exposto, ACORDA a 3ª Câmara de Julgamento do CC/MG, à unanimidade, em julgar procedente o lançamento. Participaram do julgamento, além das signatárias, os Conselheiros José Eymard Costa e Luiz Fernando Castro Trópia. Sala das Sessões, 30/05/05. Aparecida Gontijo Sampaio Presidente/Revisora Luciana Mundim de Mattos Paixão Relatora 6