TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO MOVIMENTOS CONSTITUCIONAIS O CONSTITUCIONALISMO Conceitos: Movimento que ergue um governo limitado; Uma Técnica específica de limitação do poder; Normas que limitam a atuação do Estado para garantir os direitos humanos; Ideal a ser buscado pelo Estado. ORIGEM DO CONSTITUCIONALISMO Canotilho denomina Constitucionalismo como movimentos sociais em busca da limitação do poder existente e dos direitos para organização política e social de uma comunidade. Neste sentido o Constitucionalismo representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos (CANOTILHO: 1993, p. 51). Existem três sistemas constitucionais que marcaram a história das Constituições no mundo: o inglês, o americano e o francês. Estes sistemas possuem marcos históricos que os caracterizam, denominados movimentos constitucionais. O sistema constitucional surge, pois como expressão elástica e flexível, que nos permite perceber o sentido tomado pela Constituição em face de ambiência social (BONAVIDES: 2010, p. 95). Quando a Constituição escrita deve estar relacionada com o sistema constitucional que abrange as forças que atuam na constituição formal. Quando este fato não acontece há a ruptura da ordem constitucional vigente. Konrad Hesse, em A força normativa da Constituição informa que a Constituição formal deve estar ligada a Sociedade, deve representar o sentimentos e a consciência de uma época. A sociedade deve reconhecer a Constituição como justa e legítima. Para Hesse existe uma diferença entre Constituição real (conjunto de forças socais) e Constituição jurídica ou normativa (formal). Movimentos Constitucionais Constitucionalismo na antiguidade conjunto de escritos que basearam e limitaram o poder do monarca. Constitucionalismo Hebreu O primeiro movimento constitucional identificado na história por Karl Loewenstain aconteceu na Antiguidade Clássica, com os hebreus que estabeleceram limites ao poder público, com a atuação dos profetas fiscalizando os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos. O Estado teocrático. A lei do Senhor limitava o poder político. Existia uma ideia de hierarquia e de leis superiores que deveriam ser respeitadas. Constitucionalismo na Grécia Surge a primeira situação real de democracia com as Cidades-Estados. Aristóteles trata do conceito de Constituição e não de forma de
poder. A plenitude da democracia grega se deu com as experiências democráticas que ocorreram em Atenas e se irradiou por toda a Grécia, implicando em formas de participação popular. Em alguns casos houve tentativas de implantação de governos populares sob a direta influencia de Atenas. Por outro lado, mesmo nas cidades onde a democracia não era exercida com a mesma plenitude de Atenas, pelo menos existiam canais de comunicação (assembleias) entre o poder publico e os cidadãos. Mas somente em Atenas a democracia desenvolveu-se de forma institucionalizada, ou seja, um governo do povo, exercido pelos cidadãos reunidos em Assembleias. A noção de cidadania na cultura política grega determinava a vinculação do cidadão a uma determinada polis, por laços essencialmente familísticos, estabelecendo a permanente obrigação de defesa da cidade, contribuindo para seu bem geral e o direito de opinar sobre o destino de suas cidades. Constitucionalismo na Idade Média marca-se pela ideia de hierarquia, pelos documentos escritos e das leis emanadas pelo rei, sempre em respeito as leis divinas. A Inglaterra começa a possuir uma norma escrita, indicando que poderia ser a primeira a ter uma Constituição escrita, o que de fato não ocorreu. Em 1215 o Rei João Sem Terra impõe a aplicação de uma Carta Magna, consagrando privilégios somente para os barões e para o clero. Acontece que a Magna Carta não possuía direitos para toda sociedade, por este motivo alguns historiadores não definem como marco do constitucionalismo. Os direitos consagrados eram direcionados ao clero e aos barões, mas que permanece até hoje, foi redigida e adequada aos EUA. Constitucionalismo Inglês É o mais antigo, não existe um texto escrito. Existem documentos e tradições que representam o alicerce do sistema, como a Magna Carta Libertatum (1215), Petiton of Rights (1689) e Bill of Rigths (1689). O Constitucionalismo é baseado no Parlamentarismo constitucional. Petition of Rigths (1628) Surgimento de uma Constituição Mista, Monarquia Constitucional (Monarquia com Parlamentarismo). O sistema constitucional surgiu com a mitigação do poder real através da instituição de um governo misto, composto pelo Rei, Câmara dos Lordes e dos Comuns dividiam o poder, adotando um regime parlamentar. Os atos do rei não podem ser absolutos, o parlamento fiscaliza se as decisões são adequadas. Essa divisão de prerrogativas caracteriza-se pela separação dos poderes que serviu de fonte para Montesquieu que trata da supremacia do parlamento e não da supremacia da Constituição. Forma-se uma monarquia constitucional com a Revolução Gloriosa. Monarquia parlamentarista. O Parlamento passa a concentrar a produção das leis, possuindo uma Soberania. A principal fonte normativa é o costume, através da evolução histórica da sociedade, common law. Constitucionalismo Moderno As Constituições escritas aparecem na Idade moderna devido a necessidade de expressar os limites do poder dominante após a queda do absolutismo, na Idade Média, com o regime feudal, onde o Rei era o detentor de todo poder advindo de Deus, caracterizando o marco do Estado Moderno. Surge a partir de meados do Século XVIII tendo como referência a Constituição escrita Americana que ainda estava em vigor, passando os ideais de que o Constitucionalismo deveria ser composto por: Registro escrito/ Normas para limitação do poder. A burguesia inspirada nos ideais iluministas toma o poder, destruindo o 2
absolutismo, iniciando o modelo capitalista sem intervenção estatal (Séc. XVIII). O modelo econômico feudal absolutista cede espaço ao modelo capitalista, em que a burguesia passa a se destacar. O constitucionalismo clássico surge com o Estado Liberal, a Constituição é reduzida a um simples instrumento jurídico que dava competência aos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e declarava os direitos e garantias individuais, consagrando o direito a liberdade e a limitação ao exercício do poder. É a Constituição do Estado liberal, a Constituição folha de papel a que se reportava Lassalle. Época do positivismo. Neste período são criadas: A Constituição Americana (1787) e a Constituição Francesa (1791). O cenário econômico é marcado pelo liberalismo clássico, com a valorização do individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção aos indivíduos, consagrando os direitos de primeira geração. Valores que marcaram as Constituições brasileiras de 1824 e 1891. Com o liberalismo acontecem concentrações de rendas e exclusão social, momento em que a sociedade trabalhadora requer do Estado a intervenção para evitar os abusos cometidos pelo poder econômico. Surge a consagração dos direitos sociais, direitos de segunda geração que teve como marco a Constituição do México (1917) e de Weimar na Alemanha (1919), influenciando a Constituição brasileira de 1934. O Estado Social surge com a falência do liberalismo em proporcionar condições de vida digna à maior parte da população (AGRA: 2010, p. 13). Inicia-se uma regulamentação dos direitos mínimos aos trabalhadores que não dispunham de meios de produção diante do sistema capitalista, direitos de segunda geração (direito à educação, saúde, ao trabalho, etc...). No final do século XX o Estado Social entra em declínio por razões internas e externas. Os direitos sociais foram pautados em promessas através de normas programáticas, estabelecendo metas a serem alcançadas pelo Estado. Tais metas não foram alcançadas pelas dificuldades de efetivação: A globalização, o alto custo para implementação e efetivação dos direitos sociais, a inflação legislativa, exclusão social. Constitucionalismo Norte Americano Os EUA foi o primeiro estado a implantar o um governo federativo e sistema presidencialista. Nos EUA o movimento constitucional destacou-se com os contratos de colonização das 13 colônias da América do Norte, ex colônias britânicas. Em 1787 a Constituição Americana foi escrita para dirimir problemas existentes nas colônias. A sociedade precisava de garantias que foram firmadas através do pacto com a Constituição. Quando os EUA se tornaram independente (1776), as 13 colônias exbritânicas formaram 13 novos países, trazendo vários problemas, como a dificuldade para defesa externa, com relação ao comércio interno e externo, tendo em vista que eram países independentes e necessitavam se unir. Neste sentido, criaram um documento escrito pelos 13 Estados que se tornou a Constituição Norte Americana de 1787. A Constituição Americana cria o Federalismo, a ideia de República e o Presidencialismo (substitui a figura do rei pelo cidadão comum). A Constituição Norte Americana possuía ideais diferentes das outras Constituições que eram concebidas para limitar o poder. A Constituição deveria conter normas de Organização do Estado e garantias dos Direitos Fundamentais. 3
A sociedade precisava de normas que deveriams ser cumpridas, mesmo diante de problemas, pois as normas foram criadas por todos em momento de lucidez. Podemos utilizar uma passagem da Odisseia de Homero, onde Ulisses pede que o amarrem ao matro de sua embarcação, pois sabe se estiver livre não resistirá ao canto mortal das sereias. A Constituição deveria ser um compromisso adotado pela soberania popular para proteger das paixões e fraquezas da sociedade presente e futura. Constitucionalismo Europeu - Na Europa, no final do Séc. XVIII, momento em que os EUA entravam no Constitucionalismo, acontece a Revolução Francesa (1789), surgindo a primeira Constituição Europeia, na França em 1791, diante da luta pelo fim dos privilégios feudais e absolutistas. Ruptura do estado feudal e implantação do Estado burguês. Entre 1791 a 1802 foram promulgadas cinco Constituições na França. Como a Constituição foi instituída a partir de uma revolução, fruto da participação popular houve o desenvolvimento do conceito de soberania. Diante dos ideais vivenciados a liberdade deveria estar pautada nos termos da lei. Acontece que a supremacia encontrava-se no poder do parlamento (representação do povo pela burguesia), ideia surgida pelo iluminismo. Surge a Visão legicêntrica a lei significa toda fonte do direito que deve ser emanada pelo parlamento (burguesia). Portanto, os demais poderes eram reprimidos para ficarem submissos ao parlamento. A norma programática é um conceito do Constitucionalismo Europeu, com visão legicêntrica, dependendo de condições estabelecidas pelo legislador. Na Inglaterra o Constitucionalismo surgiu de forma pacífica e na França através de guerra. Constitucionalismo Contemporâneo - O Constitucionalismo contemporâneo está marcado pelos ideais do dirigismo estatal, de que a Constituição deve estabelecer normas programáticas, com metas a serem atingidas pelo Estado. Também se destaca a defesa dos direitos humanos, com os ideais de fraternidade ou solidariedade, conceituados como direitos de terceira geração (direito a paz, a autodeterminação dos povos, meio ambiente,...). NEOCONSTITUCIONALIMSO Quando se fala em constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo, a ideia geral da qual se parte para reconhecê-lo como diferencial em relação à mentalidade juspositivista é a de que, em função do reconhecimento dos princípios como normas e, mais importante ainda, como normas constitucionais, e em razão dos valores que, consequentemente, são alçados para o âmbito normativo constitucional. A doutrina vem desenvolvendo uma nova definição ao constitucionalismo atual, o Neoconstitucionalismo, através de características próprias: Crítica ao positivismo; Não admissibilidade de separação rígida entre direito e moral; Incorporação de princípios. Esta perspectiva não busca simplesmente a intenção de limitação do poder 4
politico, mas busca a eficácia da Constituição, principalmente na concretização dos direitos fundamentais. O judiciário através do controle de constitucionalidade realiza a constituição no dia-a-dia. A Constituição invade todos os ramos do direito. Após a Segunda Guerra Mundial os direitos relativos a dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais foram retomados, tais valores deveriam estar previstos nas Constituições. Com o Neoconstitucionalismo a tarefa da Constituição é efetivar a concretização desses direitos. O Neoconstitucionalismo tem como marco o pós-positivismo. Com o positivismo o direito e a lei estavam equiparados. O pós-positivismo busca ir além da legalidade escrita. Os princípios possuem normatividade e as normas são interpretadas de acordo com a Constituição. A Constituição brasileira de 1988 é que iniciou o processo do Neoconstitucionalismo, pois passamos 21 anos sob a ditatura militar que se manifestava através do positivismo jurídico. O Neoconstitucionalismo não se importa somente com a letra da lei, mas com a moral, a ética e com os valores que devem ser efetivados através das normas constitucionais. A visão mais avançada do neoconstitucionalismo entende que não há mais que se falar na categoria de normas meramente programáticas em relação aos direitos prestacionais. Ao contrário, estes também instituídos por meio de norma princípio, exigem um desenvolvimento e atuação do legislador e do administrador, é o modelo prescritivo de Constituição. Este tipo de argumentação levou a doutrina tradicional a elaborar o conceito da reserva do possível em termos de possibilidade de efetivação de muitos daqueles direitos, portanto, os engessando. Hoje já se compreende que todo e qualquer direito fundamental implica em um custo para o Estado, e a nova visão dos direitos fundamentais na perspectiva neoconstitucionalista faz aparecer o conceito de mínimo vital. Em outras palavras, existirão determinados direitos fundamentais prestacionais ligados diretamente à ideia de mínimo existencial, que por sua vez está vinculada à noção de dignidade da pessoa humana. Quando aquela contraprestação for essencial para a realização da existência digna, não há que se falar em custo, o Estado tem obrigação de arcar com a contraprestação e o Judiciário tem papel relevante ao intermediar tal concreção. O DIREITO CONSTITUCIONAL Direito Público e direito privado O Direito Constitucional, conjunto de normas instituidoras do Estado e regedora da sociedade, situa-se no vértice da pirâmide jurídica. É ramo do direito público, mas esta divisão, atribuída pelo direito romano, é utilizada apenas para facilitar os estudos individuais, não significando uma quebra sistemática do direito. A análise da divisão dos ramos do direito pode se dar através de uma análise dos sujeitos: 1. Se a relação jurídica for realizada entre sujeitos particulares será regida pelo direito privado; 2. Se a relação jurídica se der com o Estado ou 5
qualquer outra pessoa jurídica de direito público estaremos diante de questões de direito público. Ao longo do Século XX a distinção entre questões de direito público e de direito privada encontra-se mitigada. A progressiva superação do liberalismo puro pelo intervencionismo estatal trouxe para o domínio do direito privado diversos princípios limitadores da liberdade individual e do primado da contada, denominados princípios de ordem pública. No final do século XX esse processo se desenvolve e as normas de direito Civil recebem grande influencia do Direito Constitucional, tendo em vista que a Constituição passa a conter normas aplicadas ao direito privado. Natureza Jurídica O direito constitucional configura-se como direito público fundamental por referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política. (SILVA: 2006. p. 34). O direito deve ser entendido e estudado como um sistema único. Os ramos do direito são divididos para facilitar o estudo acadêmico (direito público e privado). Inicialmente o Direito Constitucional voltava-se apenas para a estrutura da Organização do Estado, prevendo no máximo direitos de primeira geração, direitos negativos, sem qualquer intervenção estatal, devido ao liberalismo econômico. Posteriormente a sociedade passa a exigir a intervenção estatal, surgindo os direitos sociais, de segunda geração. Neste sentido as normas constitucionais passam a influenciar o direito privado. A Constituição significa o conjunto de normas que dispõem sobre os elementos essenciais da organização Estatal. Estado é a sociedade politicamente organizada sob o comando de um poder soberano, sobre um território e para a realização do bem comum de um povo. Atualmente o direito privado está em perfeita consonância com o direito constitucional e todas as normas, sejam públicas ou privadas, forma um único sistema. O Direito Constitucional é entendido como a ciência que estuda a norma fundamental do Estado. Norma que numa determinada comunidade política, unifica e confere validade às suas normas jurídicas, as quais, em razão e a partir dela se organiza e ou se estruturam em sistema (MENDES: 2010). Objeto O objeto deste ramo do direito público é a Constituição do Estado, ou seja, as normas que integram a constituição do Estado. Tais normas representam a organização do Estado (forma de governo, modo de aquisição) estabelecendo os limites de atuação dos governantes e os direitos e garantias fundamentais do homem. Tais normas estão relacionadas as necessidades de uma sociedade, representando o instrumento valorativo que norteiam os anseios políticos, sociais e culturais de uma nação. 6
Posição do Direito Constitucional no quadro geral do direito Conforme a divisão dos ramos do direito, o direito constitucional se diferencia dos demais, pelo seu objeto e princípios peculiares que o tornam eixo fundamental do ordenamento jurídico. Seu objeto se relaciona diretamente com a organização e o funcionamento do Estado, estipulando as normas fundamentais de um país. Relação do direito constitucional com as outas ciências Para facilitar o estudo do direito existem ramificações que o diferencia, mas todos os ramos do direito, mesmo com seus princípios, fontes e peculiaridades se relacionam obrigatoriamente com o Direito Constitucional. Neste sentido não é adequado falar em ramos do direito, mas em um escalonamento de normas em que a Constituição é a norma de validade das demais.(lenza: 2010, p. 49) Atualmente existem subdivisões do direito para facilitar o estudo: Direito Público Constitucional; Administrativo Urbanístico Econômico Financeiro Tributário Processual Penal Internacional (público e privado) Direito Social Trabalho Previdenciário Privado Civil Comercial; Fontes do direito constitucional As fontes do direito são formas de manifestação da norma jurídica (BONAVIDES: 2010, p. 52). Podemos dividir as fontes do direito constitucional em: escritas e não escritas. 7
a) Fontes escritas: Leis constitucionais; Leis complementares e Leis ordinárias; Decretos; Regulamentos Regimentos do poder legislativo, judiciário. Tratados internacionais; Jurisprudências (caráter secundário) Doutrina (caráter auxiliar) Fontes não-escritas: Costumes prática repetida de certos atos. Consentimento tácito do uso reiterado de questões públicas fundamentais. Usos Constitucionais possui grande relevância nos países que não têm Constituição escrita. Ex. Inglaterra. 8