CONSELHEIRO RELATOR ANÁLISE NÚMERO E ORIGEM: 29/2011-GCMB DATA: 02/12/2011 MARCELO BECHARA DE SOUZA HOBAIKA 1. ASSUNTO Recurso Administrativo interposto por OSVALDO SANTOS ANDRADE (RÁDIO IMPACTO FM), CPF nº 097.821.215-51, em face de decisão do Superintendente de Radiofreqüência e Fiscalização, proferida por meio do Despacho nº 7.066/2011-Anatel, de 30/08/2011, constante dos autos do Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) nº 53554.000440/2010, contra decisão que conheceu do recurso interposto e, no mérito, negou a ele provimento, mantendo-se, por conseguinte, a sanção de multa aplicada no valor de R$2.850,00 (dois mil e oitocentos e cinquenta reais), por execução de Serviço de Radiodifusão Sonora em FM, sem a competente outorga do poder concedente, em descumprimento do art. 163 da Lei Geral de Telecomunicações. 2. EMENTA PADO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUPERINTENDÊNCIA DE RADIOFREQUÊNCIA E FISCALIZAÇÃO. EXECUÇÃO DE SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO SONORA EM FM SEM OUTORGA. 1. A execução do serviço de radiodifusão sonora em FM pressupõe a obtenção de outorga junto ao Ministério das Comunicações, até mesmo para a fase de testes experimentais, bem como autorização de radiofrequência expedida pela Anatel, a teor do art. 163 da Lei n.º 9.472/97. Logo, a execução do serviço sem a competente outorga enseja a aplicação de sanção. 2. As alegações da Recorrente não trazem qualquer fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a reforma da decisão recorrida. 3. Recurso administrativo improvido. 3. REFERÊNCIAS 3.1. Lei nº 9.472, de 16/07/1997 Lei Geral de Telecomunicações; 3.2. Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 270, de 19 de julho de 2001; 3.3. Regulamento de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 344, de 18/06/2003; 3.4. Auto de Infração nº 0002/BA20100012, de 09/02/2010; 3.5. Relatório de Fiscalização nº 0065/2010/ER08FT, de 09/03/2010; 3.6. Informe nº 561/2010-NCP/ER08, de 23/07/2010; 3.7. Despacho nº 6.364/2010/ER08SP-Anatel, de 23/07/2010;
3.8. Informe nº 391/2011-ER08SP/ER08, de 08/08/2011; 3.9. Despacho nº 7.066, de 30/08/2011; 3.10. Informe nº 466/2011-ER08SP/ER08, de 23/09/2011; 3.11. MACD nº 364/2011-ER08/SRF, de 07/11/2011; 3.12. Processo nº 53554.000440/2010. 4. RELATÓRIO 4.1. DOS FATOS Página 2 de 5 da Análise nº 29/2011-GCMB, de 02/12/2011 4.1.1. Trata-se de Recurso Administrativo interposto por OSVALDO SANTOS ANDRADE (RÁDIO IMPACTO FM), em face de decisão do Superintendente de Radiofreqüência e Fiscalização, proferida por meio do Despacho nº 7.066, de 30/08/2011, que manteve sanção de multa aplicada por execução de Serviço de Radiodifusão Sonora em FM, sem a competente outorga do poder concedente, em descumprimento do art. 163 da Lei Geral de Telecomunicações, que assim dispõe: Lei Geral de Telecomunicações Lei nº 9.472/97: Art. 163. O uso de radiofreqüência, tendo ou não caráter de exclusividade, dependerá de prévia outorga da Agência, mediante autorização, nos termos da regulamentação. 4.1.2. De acordo com o Informe nº 561/2010-NCP/ER08, de 23/07/2010 (fls. 22/29), o Recorrente foi multado pelo uso não autorizado de radiofreqüência, tendo sido sancionado pelo Gerente Regional da Anatel nos Estados da Bahia e Sergipe, por meio do Despacho nº 6.364/2010/ER08SP-Anatel, de 23/07/2010 (fl. 30), com a sanção de multa no valor de R$2.850,00 (dois mil e oitocentos e cinquenta reais). 4.1.3. Em razão da decisão acima, o Recorrente interpôs Recurso Administrativo (fls. 34/44), a respeito do qual o Gerente Regional não reviu sua posição, sendo que, por isso, o Pado foi remetido à apreciação do Superintendente de Fiscalização. Este, por meio do Despacho nº 7.066/2011-Anatel, de 30/08/2011 (fl. 47), o qual teve como base o Informe nº 391/2011- ER08SP/ER08 (fls. 45/46), decidiu pelo seu conhecimento e por seu não provimento, mantendo, por conseguinte, a sanção de multa aplicada. 4.1.4. Novamente notificado, o Recorrente interpõe novo Recurso Administrativo, o qual é o objeto da presente análise. 4.1.5. É o relato dos fatos. 4.2. DA ANÁLISE. 4.2.1. Por oportuno, cumpre frisar que a instauração e instrução do presente Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) obedeceram rigorosamente às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 270/2001, atendendo à sua finalidade, com observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem os 1º e 2º do artigo 50 da Lei n.º 9.784, 29/01/1999, Lei de Processo Administrativo (LPA), assim como o inciso II do artigo 54 do RI. 4.2.2. Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em tela, pode-se considerar que ele atende aos requisitos de admissibilidade: a legitimidade encontra-se comprovada, posto que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado e o interesse em recorrer também, uma vez que a sanção objeto do recurso administrativo foi aplicada à entidade.
Página 3 de 5 da Análise nº 29/2011-GCMB, de 02/12/2011 Com respeito à tempestividade, nota-se pela análise dos autos que o AR do Ofício de Notificação nº 3193/2011/ER08SP/ER08-ANATEL não se encontra presente, sendo esta ausência justificada pela área técnica, no Informe nº 466/2011-ER08SP/ER08, pela greve dos correios. Dessa forma, por desconhecer o momento no qual a entidade tomou conhecimento da notificação, entendo que o recurso interposto em 22/09/2011, deva ser recebido como tempestivo, considerando o entedimento previsto no Parecer Normativo nº 844/2008-ALO/PGF/PFE-Anatel, de 22 de dezembro de 2008, o qual prevê que a ANATEL, em observância ao princípio da razoabilidade, poderá adotar posição considerada mais benéfica ao administrado, razão pela qual filio-me ao posicionamento da área técnica quanto à tempestividade. 4.2.3. O Recorrente alega, resumidamente, que: A inconstitucionalidade do Decreto n 2.615/1998, uma vez que sua aplicação excederia a competência estabelecida na lei n 9.612/1998. De acordo com o Infrator, tal legislação inviabilizaria as rádios comunitárias; Às entidades que exploram o serviço de radiodifusão comunitária não poderia ser atribuído o caráter de clandestinidade, posto que estariam exercendo o seu direito à liberdade de expressão, questionando o procedimento de concessão de outorga e o uso político das rádios; A nulidade do auto de infração e a incompetência da Anatel para realizar a apreensão dos equipamentos, pugnando pelo cancelamento da multa imposta. Ademais, alegou ter sido ilegal a fiscalização, pois, não foi lavrado um termo de interrupção de funcionamento. 4.2.4. Pelos autos, observa-se que o Recorrente, nas razões recursais, repete os mesmos argumentos já apresentados no recurso anterior e em defesa, sem qualquer alteração quanto aos fundamentos de fato ou de direito. Ressalte-se que tais argumentos já foram pormenorizadamente rechaçados pela área técnica nos Informe nºs 561/2010-NCP/ER08 e 391/2011-ER08SP/ER08, os quais adoto como razão de decidir. Em complemento ao que já foi defendido nos mencionados Informes, gostaria de esclarecer o que segue. 4.2.5. Com relação à alegada inconstitucionalidade do Decreto n 2.615/1998, uma vez que sua aplicação excederia a competência estabelecida na lei n 9.612/1998, entendo que o PADO não é o âmbito adequado para este tipo de questionamento, devendo a empresa, caso insista em sua tese, buscar o atendimento de sua solicitação na esfera competente. 4.2.6. Vale frisar que pela análise dos documentos acostados aos autos e segundo constatado pela área técnica responsável, o Recorrente, apesar de se incluir no rol das rádios comunitárias e fundamentar sua argumentação em tal fato, não possui a outorga para explorar o Serviço de Radiodifusão Comunitária, bem como não preenche os requisitos necessários, previstos no art. 1, da lei 9.612/98. 4.2.7. É oportuno registrar que a regulamentação do uso do espectro de radiofreqüência não influencia no conteúdo que será transmitido por uma rádio. Dessa forma, em momento algum a União ou o Poder Executivo ferem a liberdade de expressão ao autuar e sancionar uma entidade que fez uso indevido do espectro, ferindo o direito de quem tem o uso devidamente autorizado e colocando em risco a vida e a integridade física da sociedade diante das consequências nefastas que a utilização descontrolada da radiofrequência pode provocar nos demais sistemas de comunicação, como o aeronáutico. 4.2.8. Com respeito ao argumento de que às entidades que exploram o serviço de radiodifusão comunitária não poderia ser atribuído o caráter de clandestinidade, posto que estariam exercendo
Página 4 de 5 da Análise nº 29/2011-GCMB, de 02/12/2011 o seu direito à liberdade de expressão, tal tese não pode prosperar. Isto porque para operar o serviço de radiodifusão sonora em FM se faz indispensável obter a outorga junto ao Ministério das Comunicações, até mesmo para a fase de testes experimentais, bem como autorização de radiofrequência expedida pela Anatel, a teor do art. 163 da Lei n.º 9.472/97. 4.2.9. A atividade de radiodifusão, quando não realizada de forma regular, pode ocasionar interferência em estações devidamente habilitadas, podendo causar sérios acidentes. Por esta razão a interrupção do serviço clandestino se faz necessária, enquanto ato cautelatório. 4.2.10. Saliente-se, por outro lado, como esclarecido pela área técnica que, o espectro de radiofrequência é bem da União, e, para ser utilizado, deve ser precedido de prévia autorização estatal, independementemente do serviço ao qual estará associado, ou ao caráter comunitário e social do que por meio dele se propaga. 4.2.11. Assim, não encontra respaldo o alegado e não merece acolhimento, pois antes de ter iniciado a operação da Rádio, o responsável deveria tê-la regularizado. É dever de todo cidadão agir de acordo com o estabelecido em lei e se o Interessado em questão não o fez infringiu a legislação e, portanto, deve ser punido. A Anatel agiu corretamente, no seu papel de órgão regulador e fiscalizador das telecomunicações. 4.2.12. Por fim, quanto à alegada incompetência da Anatel para realizar a apreensão dos equipamentos, filio-me ao posicionamento da área técnica, cujos trechos do Informe nº 391/2011-ER08SP/ER08 que trazem os esclarecimentos sobre o tema, transcrevo abaixo: 5.16. No tocante à alegação de incompetência dos Agentes de Fiscalização para proceder com a apreensão de equipamentos sem um mandado de busca e apreensão, é importante ressaltar que os Agentes possuem o poder de realizar tal ato como medida cautelar, não causando a nulidade do Auto de Infração. Assim reza o 3, parágrafo único, da Lei n 10.871/2004, in verbis: Art. 3 o São atribuições comuns dos cargos referidos nos incisos I a XVI, XIX e XX do art. 1 o desta Lei: (...) Parágrafo único. No exercício das atribuições de natureza fiscal ou decorrentes do poder de polícia, são asseguradas aos ocupantes dos cargos referidos nos incisos I a XVI, XIX e XX do art. 1 o desta Lei as prerrogativas de promover a interdição de estabelecimentos, instalações ou equipamentos, assim como a apreensão de bens ou produtos, e de requisitar, quando necessário, o auxílio de força policial federal ou estadual, em caso de desacato ou embaraço ao exercício de suas funções. 5.17. Nesse mesmo sentido, o Regimento Interno da Anatel, em seu art. 72, parágrafo único, estatui que: Art. 72. Nenhuma sanção administrativa será aplicada, a pessoa física ou jurídica, sem que lhe seja assegurada ampla defesa, em procedimento administrativo instaurado para apurar eventual infração a leis, regulamentos, normas, contratos, atos e termos de autorização. Parágrafo único. No curso do procedimento ou, em caso de risco iminente, antes dele, a Agência poderá, motivadamente, adotar medidas cautelares estritamente indispensáveis para evitar a lesão, sem a prévia manifestação do interessado.
Página 5 de 5 da Análise nº 29/2011-GCMB, de 02/12/2011 5.18. Portanto, não houve qualquer irregularidade na conduta perpetrada pelos Agentes de Fiscalização, que agiram no estrito cumprimento do seu dever. 4.2.13. Acrescento que pela análise dos autos verifico que os Agentes de Fiscalização agiram em obediência aos preceitos legais e regulamentares, razão pela qual entendo que a alegação de ilegalidade da fiscalização não merece prosperar. 4.2.14. Desse modo, considerando que as alegações do Recorrente não trazem qualquer fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a reforma da decisão recorrida e considerando, ainda, que todos os argumentos apresentados foram devidamente rechaçados pela área técnica, entendo que nada mais há a acrescentar. 4.2.15. Além do mais, como o Recorrente em questão não possui autorização para prestar o Serviço de Radiodifusão, fica evidenciado o indício de prática de crime consubstanciado pelo desenvolvimento clandestino de atividade de comunicação (Parágrafo único do art. 184 da LGT1), sendo crime tipificado pela Lei Geral em seu artigo 183, cuja ação penal é de titularidade do Ministério Público, nos termos do art. 185 da LGT. Assim, cabe à Agência comunicar o fato ao Ministério Público Federal, encaminhando-lhe cópia dos autos para que tome as providências cabíveis na esfera de suas atribuições. 4.2.16. Por fim, vale lembrar ainda que, em vista da deliberação tomada pelo Conselho Diretor em sua 597ª Reunião, realizada em 24/02/2011, deve ser encaminhada cópia dos autos, também, ao Ministério das Comunicações. 5. CONCLUSÃO 5.1. À vista do exposto, proponho: a) Conhecer do Recurso Administrativo interposto pela entidade OSVALDO SANTOS ANDRADE (RÁDIO IMPACTO FM), CPF nº 097.821.215-51, em face do Despacho nº 7.066/2011-Anatel, de 30/08/2011, e, no mérito, negar a ele provimento, mantendo-se, integralmente, os termos da decisão recorrida; b) Determinar à Superintendência de Radiofrequência e Fiscalização (SRF) que encaminhe cópia dos autos, para as providências cabíveis (i) ao Ministério Público Federal, com fundamento no art. 185 da Lei n. 9.472, de 16/07/1997; (ii) ao Ministério das Comunicações, em cumprimento à deliberação tomada pelo Conselho Diretor, em sua 597 Reunião, realizada em 24/02/2011. 5.2. É como proponho. ASSINATURA DO CONSELHEIRO RELATOR MARCELO BECHARA DE SOUZA HOBAIKA 1 Art. 184 (...) Parágrafo único. Considera-se clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofrequência e de exploração de satélite.