ANÁLISE EMÍLIA MARIA SILVA RIBEIRO CURI

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1 CONSELHEIRA RELATORA ANÁLISE NÚMERO E ORIGEM: 693/2012-GCER DATA: 26/10/2012 EMÍLIA MARIA SILVA RIBEIRO CURI 1. ASSUNTO Recurso Administrativo, cumulado com pedido de efeito suspensivo, interposto por BRASIL TELECOM S/A, CNPJ/MF nº / , autorizada do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), contra decisão da Superintendência de Serviços Privados (SPV), consubstanciada no Ato n.º SPV, de 04/11/ REFERÊNCIAS 2.1. Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 656/2011-PVSTP/PVST/SPV, de 06/07/2011; 2.2. Parecer n.º 932/2011-MPC/PRC72/PGF/PFE-Anatel, de 30/06/2011; 2.3. Informe n.º 305/2011/PVSTP/PVST/SPV, de 29/03/2011; 2.4. Ato n.º SPV, de 04/11/2010; 2.5. Informe n.º 61/PVSTP, de 12/10/2010; e 2.6. Processo nº / RELATÓRIO 3.1. DOS FATOS Cuida-se de Recurso Administrativo, cumulado com pedido de efeito suspensivo, interposto por Brasil Telecom S/A, doravante denominada Recorrente, autorizada do SCM, contra decisão da SPV, consubstanciada no Ato n.º SPV, de 04/11/2010. Cumpre informar que, por meio do referido Ato, a SPV aplicou à Recorrente a sanção de multa no valor total de R$ 6.159,00 (seis mil cento e cinquenta e nove reais), por esta ter incorrido em infração ao previsto no inciso VI do art. 55 c/c inciso I do art. 59, além do inciso II do art. 47; inciso II do art. 55 c/c o inciso IV do art. 59, todos do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia (RSCM), aprovado pela Resolução n.º 272, de 09/08/2001. A Recorrente foi notificada da decisão em 12/11/2010, conforme comprova Aviso de Recebimento postal (AR) acostado à fl. 80 dos autos, por meio do Ofício nº 452/2010-PVSTP- Anatel, de 07/11/2010. De acordo com os dados da Solicitação de Atendimento Documental nº , constante do Controle de Rastreamento de Documentos e Processos (SICAP), solicitou cópia dos autos no dia 16/11/2010, cujo orçamento lhe foi enviado no dia seguinte, sendo o pagamento efetuado em 18/11/2010, mesma data em que as cópias foram disponibilizadas

2 O Recurso Administrativo em tela foi interposto, tempestivamente, em 29/11/2010 (segundafeira). Consoante previsto no 3º do art. 82 do Regimento Interno da Anatel (RI), aprovado pela Resolução nº 270, de 19/07/2001, o pedido de efeito suspensivo foi objeto de análise e julgamento pelo Presidente do Conselho Diretor, que o deferiu por meio de decisão constante do Despacho nº 119/2011-PR, de 12/01/2011, fundamentado no Informe nº 54/2011-GPR, de 05/01/2011. Em 29/03/2011, por meio do Informe nº 305/2011-PVSTP/PVST/SPV, a SPV, após breve relato dos fatos, opinou pelo conhecimento do Recurso Administrativo e, no mérito, pelo seu improvimento, encaminhando o processo para manifestação da Procuradoria Federal Especializada da Anatel (PFE). Ato contínuo, a PFE produziu o Parecer n.º 932/2011-MPC/PRC72/PGF/PFE-Anatel, de 22/06/2011, no qual registrou sua manifestação formal. Diante da não revisão do posicionamento da SPV, os autos do processo foram remetidos à apreciação do Conselho Diretor, acompanhado da documentação acima mencionada e da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 656/2011-PVSTP/PVST/SPV, de 06/07/2011 que opinaram pelo conhecimento do Recurso Administrativo e, no mérito, pelo seu improvimento. Em 11/07/2011, por meio da Comunicação de Tramitação n.º , os autos do processo foram remetidos a este Gabinete para fins de relato da matéria para apreciação do Conselho Diretor. São os fatos DA ANÁLISE Trata a presente Análise de Recurso Administrativo interposto no curso de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO), instaurado em razão da inobservância do disposto no inciso VI do art. 55 c/c inciso I do art. 59, além do inciso II do art. 47; inciso II do art. 55 c/c o inciso IV do art. 59, todos do RSCM, in verbis: Art. 47. São parâmetros de qualidade para o SCM, sem prejuízo de outros que venham a ser definidos pela Anatel: (...) II - disponibilidade do serviço nos índices contratados;... Art. 55. Sem prejuízo do disposto na legislação aplicável, as prestadoras de SCM têm a obrigação de: (...) II tornar disponíveis ao assinante, com antecedência razoável, informações relativas a preços, condições de fruição do serviço, bem como suas alterações; (...) VI - observar os parâmetros de qualidade estabelecidos na regulamentação e no contrato celebrado com o assinante, pertinentes à prestação do serviço e à operação da rede;... Página 2 de 7 da Análise n o 693/2012-GCER, de 26/10/2012.

3 Art. 59. O assinante do SCM têm direito, sem prejuízo do disposto na legislação aplicável: I - de acesso ao serviço, mediante contratação junto a uma prestadora; (...) IV - à informação adequada sobre condições de prestação do serviço, em suas várias aplicações, facilidades adicionais contratadas e respectivos preços; Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo ora em análise, é certo que ele atende aos requisitos de tempestividade, conforme exposto no relatório da presente Análise, de legitimidade, posto que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e, por fim, de interesse em recorrer, uma vez que a sanção objeto do Recurso foi aplicada a Recorrente, razão pela qual proponho o seu conhecimento. O presente PADO foi instaurado a partir de denúncia formulada no PROCON de Joinville/SC, na qual a denunciante informou que contratou o serviço ADSL da Recorrente, sendo que na oportunidade foi informada de que sua linha era apta a receber o serviço, contudo, mesmo após ter sido cobrada por 3 (três) meses, o serviço não foi instalado sob a justificativa de indisponibilidade técnica. Na petição em exame, a Recorrente alega, preliminarmente, vício no presente processo, haja vista a ausência de notificação para a Prestadora apresentar suas alegações finais. Não cabe prosperar o argumento relativo à ausência de intimação para a apresentação de alegações finais, vez que, conforme exposto, todos os pressupostos do devido processo legal foram resguardados, estando efetivamente documentado que a Recorrente não teve prejudicado seu direito à ampla defesa e ao contraditório, que foram devidamente exercidos, antes e após a expedição do Ato n.º 1886-SPV, de 24/03/2010, ora guerreado. Neste mesmo sentido, cito o Enunciado n.º 19, consolidado pela Portaria n.º 1.024/2009 da Procuradoria Federal Especializada da Anatel (PFE): Enunciado n 19: A ausência de abertura de prazo para a apresentação de alegações finais só implica em vício processual nas hipóteses em que houver prejuízo para o interessado. (Parecer no 637/2008/RGS/PGF/PFE-Anatel); (grifou-se) No tocante aos fatos, a Recorrente reforça as suas alegações trazidas em sede de defesa, expostos abaixo em síntese: a)ressalta que age visando garantir aos seus clientes o acesso às informações e aos dados necessários para o correto entendimento das condições de prestação do serviço internet ADSL; b) alega que no momento da aquisição do serviço pela cliente, a usuária foi informada dos requisitos necessários para a instalação do serviço banda larga em sua residência, bem como da sujeição aos limites de natureza técnica atinentes à sua linha telefônica. c) que no presente caso, após a disponibilização do serviço de internet banda larga na linha da cliente, é que foi constatada a ausência de sinal ADSL na residência. E que tão logo a prestadora confirmou a inviabilidade técnica para a instalação da internet banda larga, tomou as medidas cabíveis para ajustar as cobranças emitidas para a cliente, referentes aos meses de janeiro/2010 a abril/2010, tendo sido concedido crédito pela área responsável no montante de R$ 182,55 (cento e oitenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos). Página 3 de 7 da Análise n o 693/2012-GCER, de 26/10/2012.

4 Não merecem prosperar as alegações da Recorrente. Da documentação acostada aos autos é possível extrair farto material probatório que demonstra que a assinante foi informada, a todo momento, de que era possível a instalação do serviço de internet ADSL em sua residência. Desde confirmações da viabilidade técnica (fls. 21/23) até cópia da tela de atendimento da Recorrente, onde essa confirma que o serviço estaria ativo desde 03/10/2009 (fl.24). Registra-se que a Recorrente inclusive efetuou cobranças da assinante como se ativado estivesse o serviço. Alega em sua defesa que após a disponibilização do serviço de internet banda larga na linha da cliente, é que foi constatada a ausência de sinal ADSL na residência. Ora, se não havia sinal, tampouco há que se falar em disponibilização do serviço como pretende a prestadora. Sobre o tema, são oportunas as considerações da PFE por meio do Parecer n.º 932/2011- MPC/PRC72/PGF/PFE-Anatel, de 22/06/2011, as quais reproduzo abaixo: 13. O descumprimento dessa obrigação regulamentar é visto com tanta naturalidade pela prestadora que ela, na sua defesa, chega a afirmar que o usuário é que deve prover as condições técnicas para que ela preste o serviço de comunicação multimídia. Destaca-se, a propósito, o posicionamento na defesa de fls. 61/65, item 11: Uma vez confirmada a disponibilidade de porta de central de rede, após consulta à base de dados técnica, a Brasil Telecom prossegue com o processo de venda do serviço de internet ADSL, advertindo o cliente, nada obstante, que o seu terminal telefônico deve ter condições técnicas mínimas para instalação do serviço na localidade informada. (...) (grifo no original) 14. Não se descarta, pois, a possibilidade de não se tratar de um caso isolado, mas de proceder rotineiro da Prestadora com a consequente violação a direitos coletivos e/ou difusos, o que, a juízo da autoridade competente, pode demandar ação fiscalizatória específica com abrangência territorial suficiente para retratar o atendimento ou não da disposição contida no art. 55 do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia na área de prestação do serviço da Autorizatária. Observe-se que o que se discute no presente processo não é uma obrigação da prestadora de SCM de atender todas e quaisquer solicitações, mas sim o cumprimento de um contrato firmado entre a Recorrente que se comprometeu a instalar o serviço, e inclusive iniciou a sua cobrança, induzindo a assinante a efetuar investimentos (contratação de provedor e modem) vez que foi informada claramente da disponibilidade do serviço em sua linha. Nesta esteira são as disposições do art. 30 da Lei n.º 8.078, de 11/09/1990, Código de Defesa do Consumidor CDC: Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Razão pela qual, acompanho a proposta consignada na conclusão do Parecer da PFE para que a SPV instaure procedimento específico de averiguação para fiscalizar a Recorrente no intuito de colher subsídios suficientes para avaliar a conduta da Brasil Telecom na comercialização de seu serviço de internet ADSL. Página 4 de 7 da Análise n o 693/2012-GCER, de 26/10/2012.

5 Ainda nesta linha de raciocínio, permito-me dissentir da área técnica que, por meio do Informe n.º 61/PVSTP, de 12/10/2010, ao propor o valor da sanção de multa aplicada no presente processo, considerou a natureza da infração como média. Vejamos o que dispõe o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução n.º 344, de 18/07/2003: Art. 8º As infrações são classificadas de acordo com a seguinte gradação: I - leve; II - média; III - grave. 1º Para gradação da infração, devem ser considerados a natureza da infração, o caráter técnico e as disposições das Le is, dos regulamentos e das normas pertinentes. 2º A infração deve ser considerada leve quando decorrer de condutas involuntárias ou escusáveis do infrator e da qual não se beneficie. 3º A infração deve ser considerada média quando decorrer de conduta inescusável, mas que não traga para o infrator qualquer benefício ou proveito, nem afete número significativo de usuários. 4º A infração deve ser considerada grave quando a Anatel constatar presente um dos seguintes fatores: I ter o infrator agido de má- fé; II decorrer da infração benefício direto ou indireto para o infrator; III ser o infrator reincidente; e IV ser significativo o número de usuários atingidos. A área técnica considerou que não se configurou vantagem real auferida pela prestadora em virtude das infrações, tendo em vista que após a usuária ter ingressado com a Reclamação no Procon de Joinville, os valores indevidamente cobrados foram compensados. Neste ponto é necessário esclarecer que a obrigação de ressarcimento dos valores cobrados indevidamente não é causa suficiente para afastar a vantagem financeira auferida pela Recorrente que ao se locupletar do indébito pela qual não entregou o devido serviço financia sua operação, antecipa recebimentos, entre outros. Sendo assim, resta claro que a sanção aplicada nos autos precisa ser revista para que sua natureza seja alterada de média para grave. Ademais, em que pese a Recorrente ter apresentado telas de seu sistema demonstrando que efetuou o ressarcimento à usuária afetada no valor de R$ 182,55 (cento e oitenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos), não é possível extrair dos autos se esta quantia corresponde ao dobro do que a assinante pagou corrigido monetariamente e acrescidos de juros, conforme preconiza o art. 42 do CDC: Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Página 5 de 7 da Análise n o 693/2012-GCER, de 26/10/2012.

6 Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Registra-se que da tela de contratação do serviço apresentada pela cliente é possível notar que o valor mensal do serviço seria da ordem de R$ 49,90 (quarenta e nove reais e noventa centavos), fl. 21, e considerando que esta cobrança indevida se deu no mínimo por dois meses, há fortes indícios de que o valor cobrado indevidamente não foi restituído em dobro, tampouco acrescido de correção monetária e juros. Por essas razões, imperioso que a Recorrente seja notificada a apresentar os documentos de cobrança ou outros com eficácia comprobatória equivalente, aptos a demonstrar que a devolução dos valores cobrados indevidamente se deu da forma prevista no art. 42 do CDC acima exposta. Considerando pois, a possibilidade de agravamento da sanção, tanto pela alteração da natureza da sanção já aplicada, quanto pelo possível descumprimento do art. 42 do CDC, opino, pela devolução dos autos à SPV para que a área técnica notifique a Recorrente para, assim o desejando, apresentar alegações finais, nos termos do art. 64 da Lei n.º 9.784, de 29/01/1999 (Lei de Processo Administrativo LPA), que apresenta o seguinte enunciado: Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão. Adicionalmente, o art. 90, 1 º- A do RI, prevê que a PFE, obrigatoriamente, deverá ser consultada na ocorrência da hipótese prevista no citado dispositivo: Art. 90. A tramitação do recurso observará as seguintes regras:... 1º.-A O recurso poderá ser submetido à Procuradoria, consoante o disposto no 1º do art. 34 deste Regimento, sendo obrigatória a remessa na ocorrência da hipótese prevista no parágrafo único do art. 64 da Lei nº , de 29 de janeiro de Isto posto, consoante os termos do parágrafo único do art. 64 da LPA, e do art. 90 1º-A, do RI, proponho que os autos sejam restituídos à SPV, para que essa notifique a Recorrente para, querendo, apresentar alegações, considerando a possibilidade de agravamento da decisão recorrida, conforme exposto nesta Análise, e, ao final, encaminhe à PFE, antes de remeter os autos do processo ao Conselho Diretor para decisão. Página 6 de 7 da Análise n o 693/2012-GCER, de 26/10/2012.

7 4. CONCLUSÃO À vista do exposto, pelas razões e justificativas constantes desta Análise, proponho determinar à Superintendência de Serviços Privados que: a) notifique a BRASIL TELECOM S/A, CNPJ/MF nº / , autorizada do Serviço de Comunicação Multimídia, para, assim o desejando, apresentar alegações nos termos do parágrafo único do art. 64 da Lei n.º 9.784, de 29/01/1999, sobre a possibilidade de agravamento da decisão consubstanciada no Ato n.º SPV, de 04/11/2010, assim como documentação apta a demonstrar que cumpriu rigorosamente com o disciplinado no art. 42 da Lei n.º 8.078, de 11/09/1990, Código de Defesa do Consumidor CDC no caso apurado no presente processo; b) após a análise das alegações eventualmente apresentadas por BRASIL TELECOM S/A, CNPJ/MF nº / , autorizada do Serviço de Comunicação Multimídia, sejam os autos remetidos à Procuradoria Federal Especializada da Anatel, nos termos do art. 90, 1º-A, do Regimento Interno desta Agência, aprovado pela Resolução n.º 270, de 19/07/2001; c) adote as medidas necessárias para a averiguação da conduta da BRASIL TELECOM S/A, CNPJ/MF nº / , autorizada do Serviço de Comunicação Multimídia, na comercialização de seu serviço de internet ADSL. É como considero. ASSINATURA DA CONSELHEIRA RELATORA Página 7 de 7 da Análise n o 693/2012-GCER, de 26/10/2012.