COMISSÃO EUROPEIA Bruxelas, 20.10.2011 SEC(2011) 1218 final DOCUMENTO DE TRABALHO DOS SERVIÇOS DA COMISSÃO Resumo da Avaliação de Impacto que acompanha o documento Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo ao abuso de informação privilegiada e à manipulação de mercado (abuso de mercado) e Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa às sanções aplicáveis ao abuso de informação privilegiada e à manipulação de mercado (abuso de mercado) {COM(2011) 651 final} {SEC(2011) 1217 final}
1. DEFINIÇÃO DO PROBLEMA A directiva relativa ao abuso de mercado (DAM) tem por objectivo aumentar a confiança dos investidores e a integridade do mercado, proibindo aqueles que possuem informação privilegiada de negociar os instrumentos financeiros relacionados com essa informação («operações de iniciados») e a manipulação dos mercados através de práticas como a divulgação de falsas informações ou de rumores e a realização de actividades que induzam preços a níveis anormais («manipulação de mercado»). A DAM cria alguns instrumentos para prevenir e detectar os abusos de mercado, como, por exemplo, listas de iniciados, comunicação de operações suspeitas e divulgação das operações de bolsa efectuadas pelos gestores. Além disso, obriga os emitentes de instrumentos financeiros negociados num mercado regulamentado a divulgarem publicamente, com a maior brevidade, as informações privilegiadas que detenham, sendo limitadas as possibilidades de atraso dessa divulgação. A fim de promover o seu cumprimento, a directiva confere às autoridades nacionais competentes poderes para investigar, tomar medidas administrativas e impor sanções «eficazes, proporcionadas e dissuasivas». A DAM introduziu um quadro para a harmonização de conceitos e regras de base sobre o abuso de mercado e para reforçar a cooperação entre as autoridades reguladoras. No entanto, os serviços da Comissão detectaram uma série de problemas que serão examinados mais adiante. 1.1. Lacunas na regulamentação de novos mercados, plataformas e instrumentos do mercado fora da bolsa Quando um instrumento financeiro é admitido à negociação num mercado regulamentado, qualquer negociação relativa a esse instrumento é abrangida pela DAM quer a sua negociação ocorra num sistema de negociação multilateral (MTF - «multilateral trading facility»), num sistema electrónico de intermediação (rede cruzada) ou seja efectuada fora da bolsa (OTC - «over-the-counter»). Além disso, no caso das operações de iniciados (embora não no da manipulação de mercado), a proibição abrange igualmente os instrumentos financeiros não admitidos para negociação num mercado regulamentado, mas cujo valor dependa de um instrumento financeiro deste tipo. No entanto, a importância dos instrumentos negociados em mercados regulados foi ultrapassada pela evolução do mercado. O aumento da concorrência e da utilização de tecnologia conduziu a uma maior utilização dos MTF e de outros sistemas organizados de negociação (como redes cruzadas) para negociar instrumentos. Por outro lado, os mercados OTC multiplicaram-se. Se um instrumento não for admitido à negociação num mercado regulamentado, mas for negociado apenas num MTF, noutro tipo de sistema ou fora da bolsa não será abrangido pela DAM. Também foi expressa a preocupação de que a cada vez maior fragmentação da negociação através de vários mercados diferentes possa inibir a efectiva aplicação PT 2 PT
das normas e de que diferentes níveis de vigilância, em função da natureza do sistema, possam criar condições de concorrência desiguais. Por último, perante a tendência cada vez maior para a negociação informatizada e de alta frequência são colocadas questões sobre o modo como as autoridades reguladoras controlam essa negociação e sobre se a DAM considera adequadamente estratégias específicas que possam concretizar práticas abusivas. 1.2. Lacunas na regulamentação dos mercados de mercadorias e nos mercados de derivados sobre mercadorias O abuso de mercado pode ocorrer em diversos mercados e atravessar fronteiras, o que suscita problemas específicos em relação aos mercados de mercadorias e nos mercados de derivados sobre mercadorias relacionados, uma vez que as regras de integridade e de transparência do mercado são aplicáveis aos mercados de derivados, mas não aos mercados subjacentes. Actualmente, a DAM não impõe que as autoridades de supervisão financeira tenham em conta a evolução dos mercados físicos de mercadorias quando controlam os mercados financeiros para detectar eventuais abusos de mercado, ou cooperem e troquem informações com as autoridades reguladoras dos mercados físicos da UE ou de países terceiros. Esta falta de cooperação entre as autoridades reguladoras dos mercados físicos e financeiros poderá comprometer a integridade destes mercados. Os mercados de mercadorias não estão sujeitos às mesmas normas de transparência e de integridade para a actividade de negociação que as aplicáveis aos mercados financeiros. É proibida a negociação de derivados que distorça o preço dos instrumentos financeiros. Contudo, a definição actualmente vigente de manipulação de mercado não abrange a negociação de derivados que distorça os preços dos mercados físicos nem a negociação em mercados físicos que distorça os preços dos instrumentos financeiros. As autoridades reguladoras manifestaram receio de que os mercados de derivados fossem utilizados para manipular os mercados de mercadorias subjacentes. Além disso, não existem normas gerais que especifiquem o tipo de informação que deve ser divulgada nos mercados de mercadorias, sendo preocupante a falta de transparência relativamente à informação fundamental nestes mercados. Esta situação constitui um problema para os investidores nos mercados de instrumentos derivados sobre mercadorias, uma vez que o valor de um derivado é determinado em grande medida pelo instrumento ou mercadoria subjacente; é também um problema para as autoridades de supervisão, que não podem controlar as operações nestes mercados para detectar eventuais abusos. 1.3. As autoridades reguladoras não podem garantir o cumprimento efectivo Em primeiro lugar, as autoridades reguladoras não dispõem de alguns poderes imprescindíveis para detectar abusos de mercado, nomeadamente, não recebem relatórios sobre operações suspeitas relativas a derivados OTC, apesar de estas poderem ser utilizadas para abuso de mercado. As autoridades reguladoras de alguns Estados-Membros não têm poderes para obter os registos de dados telefónicos dos operadores de telecomunicações que constituiriam provas necessárias para a instrução da investigação e a cominação de sanções de situações de abuso de mercado, designadamente no caso de operações de iniciados. Como consequência, PT 3 PT
determinados abusos do mercado sujeitos a sanções administrativas podem permanecer impunes por não terem sido detectados. O acesso aos referidos dados constitui um instrumento essencial para que as autoridades reguladoras financeiras possam levar a cabo as suas tarefas de investigação e de controlo. Algumas autoridades reguladoras não dispõem de poderes para entrar em instalações privadas e proceder à apreensão de documentos. Além disso, as autoridades reguladoras podem ser impedidas de aceder a importantes informações de base facultadas por informadores internos sobre operações suspeitas, pelo facto de este tipo de fontes de informação não beneficiar de qualquer incentivo nem estar suficientemente protegido. Por outro lado, as autoridades reguladoras não dispõem de instrumentos para tratar as «tentativas de manipulação de mercado», sempre que uma pessoa tenta manipular o mercado, mas não o consegue. Em segundo lugar, nem todas as autoridades competentes têm à sua disposição um leque completo de poderes que lhes permita responder a todos os abusos através da adequada sanção. Por exemplo, em oito Estados-Membros, as autoridades competentes não podem retirar as licenças em caso de violação. Noutros Estados- Membros, o nível das coimas pode ser considerado baixo e insuficientemente dissuasivo. Quando os benefícios relativos a um abuso de mercado são mais elevados do que as sanções previstas, o efeito dissuasivo das sanções é prejudicado. Além disso, nem todas as autoridades competentes garantem a publicação das sanções impostas, o que constitui um factor importante para a sua aplicação efectiva. Por último, em alguns Estados-Membros, não estão previstas sanções penais, que têm um notável efeito dissuasivo, para certos delitos relativos a operações de iniciados e a manipulações de mercado. Estas disparidades põem em causa o mercado único, deixam margem para a arbitragem reguladora e complicam a cooperação transfronteiras entre as autoridades de aplicação da lei. 1.4. Falta de clareza e de certeza jurídicas A DAM inclui determinadas opções e faculdades, bem como disposições que deixam uma margem de interpretação na aplicação prática. Estas divergências e ambiguidades deram lugar a uma heterogeneidade na aplicação de normas nos Estados-Membros. O relatório De Larosière identifica as opções e faculdades como causa das distorções da concorrência e da arbitragem reguladora que, por esse motivo, funcionam como obstáculos ao funcionamento eficaz do mercado único. Este aspecto diz respeito, nomeadamente, ao conceito de práticas de mercado aceites, à divulgação da informação privilegiada pelos emitentes e à obrigação de os responsáveis pela gestão dos emitentes comunicarem as suas operações relativas a instrumentos financeiros. 1.5. Cargas administrativas desproporcionadas para os emitentes, especialmente as PME Foi expressa a preocupação de que poucas PME procuram obter capitais nos mercados de valores mobiliários. Esta situação pode ser parcialmente justificada pelo facto de os custos iniciais e correntes da cotação na bolsa serem superiores aos benefícios e porque a legislação da UE constitui um obstáculo demasiado imponente para as PME que pretendem aceder aos mercados financeiros. Se o âmbito de aplicação da DAM fosse alargado aos MTF sem qualquer adaptação, as PME cotadas nesses mercados teriam de suportar custos mais elevados do que os actuais, uma vez PT 4 PT
que em vários Estados-Membros os mercados das PME beneficiam de um regime adaptado que permite manter os seus custos baixos. As partes interessadas assinalaram como particularmente problemático a este respeito as obrigações de divulgar informações sensíveis a nível de preços, elaborar listas de iniciados e a comunicação de operações efectuadas pelos gestores. Considera-se que estas obrigações criam despesas e cargas administrativas significativas que sobrecarregam as empresas cotadas de menor dimensão. 2. CENÁRIO DE BASE E SUBSIDIARIEDADE Se não forem tomadas medidas a nível da UE, é provável que os problemas expostos supra continuem sem uma resposta coordenada e se reproduzam no futuro. Como consequência, alguns mercados e operações não seriam abrangidos por normas sobre o abuso de mercado, pelo que alguns abusos ficariam impunes ou seriam objecto de sanções insuficientes e as cargas administrativas resultantes de disparidades entre as legislações nacionais persistiriam. Apesar de todos os problemas já mencionados terem implicações de relevo para cada Estado-Membro, o seu impacto global só pode ser plenamente considerado num contexto transfronteiras. Com efeito, o abuso de mercado pode ocorrer em qualquer mercado, regulamentado ou fora da bolsa, em que esse instrumento seja negociado havendo, assim, um risco real de as respostas nacionais ao abuso de mercado serem eludidas ou ineficazes, se não houver qualquer acção a nível da UE,. Além disso, é essencial uma abordagem coerente para evitar a arbitragem regulamentadora. Neste contexto, a acção da UE parece adequada em termos do princípio da subsidiariedade. O princípio da proporcionalidade exige que todas as intervenções sejam específicas e que não excedam o necessário para alcançar os objectivos. Tanto a identificação de opções alternativas como toda a análise e comparação das opções têm sido regidas por este princípio. 3. OBJECTIVOS Tendo em conta a análise do problema, os objectivos gerais da revisão da directiva relativa ao abuso de mercado são melhorar a integridade do mercado e a protecção dos investidores, assegurando simultaneamente um único conjunto de normas e condições de concorrência equitativas e tornar os mercados de valores mobiliários mais atractivos para a mobilização de capitais para as PME. Para alcançar esses objectivos gerais é necessário realizar os seguintes objectivos específicos: (1) Garantir que a legislação seja adaptada à evolução do mercado; (2) Assegurar a aplicação efectiva das normas relativas ao abuso de mercado; (3) Melhorar a eficácia do regime relativo ao abuso de mercado, garantindo uma maior clareza e segurança jurídicas; (4) Reduzir, sempre que possível, as cargas administrativas, especialmente para as PME. PT 5 PT
4. OPÇÕES DE ACÇÃO POLÍTICA As opções são agrupados em função dos objectivos operacionais decorrentes dos objectivos específicos mencionados supra. 4.1. Prevenir os abusos de mercado em mercados organizados, plataformas e operações OTC (5) Opção 1 Nenhum acção da UE. (6) Opção 2 Alargar as normas relativas aos abusos de mercado aos swaps de risco de incumprimento (credit default swaps - CDS). (7) Opção 3 Alargar as normas relativas à manipulação de mercado aos instrumentos OTC. (8) Opção 4 Alargar as normas relativas ao abuso de mercado aos instrumentos admitidos à negociação apenas em MTF. (9) Opção 5 Alargar as normas relativas ao abuso de mercado aos instrumentos admitidos à negociação apenas noutros sistemas de negociação (excepto MTF). (10) Opção 6 Alargar as normas relativas ao abuso de mercado aos instrumentos OTC negociados (bilateral). (11) Opção 7 - Melhorar a supervisão da negociação informatizada de alta frequência. (12) Opção 8 Melhorar a supervisão das empresas de investimento que gerem sistemas de negociação, nomeadamente MTF. 4.2. Prevenir os abusos de mercado em mercados de mercadorias e mercados de instrumentos derivados relacionados (2) Opção 2 Alargar as definições de informação privilegiada e de manipulação de mercado, a fim de incluir a contratos à vista de mercadorias. (3) Opção 3 - Definir informação privilegiada para instrumentos derivados sobre mercadorias. (4) Opção 4 Impor a obrigação de os operadores do mercado à vista responderem a pedidos de informação das autoridades competentes. (5) Opção 5 Promover a cooperação internacional entre as autoridades reguladoras dos mercados financeiros e físicos. (6) Opção 6 - Exigir que os emitentes de instrumentos derivados sobre mercadorias publiquem informações sensíveis em matéria de preços. PT 6 PT
(7) Opção 7 - Clarificar a manipulação de mercado no que se refere aos instrumentos derivados sobre mercadorias. 4.3. Assegurar que as autoridades reguladoras disponham das competências e informações necessárias para garantir uma aplicação eficaz (2) Opção 2 Introduzir a comunicação de ordens suspeitas e de operações OTC suspeitas. (3) Opção 3 Proibir as tentativas de manipulação de mercado. (4) Opção 4 - Assegurar o acesso aos dados e registos de chamadas telefónicas dos operadores de telecomunicações, com o objectivo de investigar os abusos de mercado e estabelecer as respectivas sanções, sob reserva de um mandado judicial. (5) Opção 5 Assegurar o acesso a instalações privadas para apreensão de documentos, com o objectivo de investigar os abusos de mercado e estabelecer as respectivas sanções, sob reserva de um mandado judicial. (6) Opção 6 - Proteger e criar incentivos para os informadores internos. 4.4. Assegurar sanções coerentes, eficazes e dissuasivas (2) Opção 2 Normas mínimas comuns relativas a medidas e sanções administrativas. (3) Opção 3 - Medidas e sanções administrativas uniformes. (4) Opção 4 Instauração de sanções penais. (5) Opção 5 Normas mínimas comuns para as sanções penais. (6) Opção 6 - Melhorar a aplicação das sanções. 4.5. Reduzir ou eliminar as opções e faculdades (2) Opção 2 - Harmonizar as práticas de mercado aceites. (3) Opção 3 - Eliminar as práticas de mercado aceites e reduzir progressivamente as práticas existentes. 4.6. Clarificar certos conceitos fundamentais PT 7 PT
(2) Opção 2 - Clarificar as condições para atraso da divulgação de informação privilegiada. (3) Opção 3 - Comunicar atrasos na divulgação de informação privilegiada. (4) Opção 4 - Determinar as condições relativas a atrasos na divulgação em caso de importância sistémica. (5) Opção 5 - Clarificar a divulgação de operações efectuadas pelos gestores. 4.7. Redução das cargas administrativas, em especial, para as PME (2) Opção 2 - Regime de divulgação de informação privilegiada para as PME. (3) Opção 3 - Isenção das PME da divulgação de informação privilegiada. (4) Opção 4 Harmonizar listas de iniciados. (5) Opção 5 - Isenção das PME de estabelecer listas de iniciados. (6) Opção 6 Suprimir a comunicação das operações efectuadas pelos gestores. (7) Opção 7 Harmonizar os requisitos de comunicação das operações efectuadas pelos gestores e aumentar o limiar para todos os emitentes, incluindo as PME. (8) Opção 8 - Regime aplicável às PME para a comunicação das operações efectuadas pelos gestores. 5. AVALIAÇÃO DOS IMPACTOS DAS OPÇÕES PREFERIDAS As diferentes opções foram consideradas à luz da sua eficácia e eficiência para a prossecução dos correspondentes objectivos. Da comparação das várias opções decorrem as seguintes conclusões: Mercados organizados, plataformas e operações OTC: preferiu-se a opção que combina as opções 2, 3, 4, 5, 7 e 8. A combinação das opções 4, 5 e 8 garante condições de concorrência equitativas, um elevado nível de protecção dos investidores e a integridade do mercado para os instrumentos financeiros, independentemente do local em que estes sejam admitidos à negociação. A combinação das opções 2 e 3 garante que a manipulação de mercado de instrumentos subjacentes através de instrumentos derivados OTC, como os CDS, também seja claramente proibida. A opção 7 permite facilitara tarefa das autoridades reguladoras na detecção e cominação de sanções de práticas de manipulação através da negociação de alta frequência. Derivados sobre mercadorias: preferiu-se a opção que combina as opções 3, 4, 5 e 7. Combinadas, estas opções clarificarão as proibições e definições actualmente existentes, garantindo que sejam contempladas todas as estratégias de PT 8 PT
manipulação com vários instrumentos e oferecendo aos investidores condições de concorrência equitativas. Em termos de custos, a cobertura poderá tornar-se mais dispendiosa para os produtores, e as autoridades de supervisão terão de investir no processamento de dados adicionais e em instrumentos de monitorização. No que respeita aos benefícios, passará a ser claro para os investidores quais as informações que podem esperar receber e como devem actuar nos mercados de derivados. Poderes das autoridades reguladoras: preferiu-se a opção que combina as opções 2, 3, 4, 5 e 6. A combinação destas opções deverá assegurar que as autoridades reguladoras tenha os poderes adequados para detectarem abusos do mercado, nomeadamente facilitando a detecção de operações e ordens OTC suspeitas e estabelecendo sanções para as tentativas de manipulação de mercado. Deve garantir-se que, quando haja motivos razoáveis para suspeitar de abuso de mercado, as autoridades competentes tenham poderes para aceder aos registos de dados telefónicos dos operadores de telecomunicações e para entrar em instalações privadas respeitando algumas das garantias previstas pela directiva relativa à privacidade e às comunicações electrónicas e pela Carta dos Direitos Fundamentais. Por último, através deste conjunto de disposições será melhorada a detecção, prevendo-se além de protecção contra as represálias, alguns incentivos quando haja denúncia de irregularidades. Sanções: preferiu-se a opção que combina as opções 2, 4 e 6. Estas opções, que se reforçam mutuamente, assegurariam sanções efectivas, proporcionadas e dissuasivas no âmbito de abuso de mercado. Em conformidade com o artigo 83.º, n.º 2, do Tratado (TFUE), a cominação de sanções penais para infracções de iniciados e de manipulação de mercado, tal como definidas a nível da União, é considerada essencial e proporcional para o funcionamento do mercado interno. Opções e faculdades: a opção preferida é a opção 3. A implementação desta opção reduziria uma fonte de insegurança jurídica, clarificaria o quadro jurídico aplicável e representaria um passo em frente na criação de um conjunto único de normas ao nível da UE. Conceitos fundamentais: preferiu-se a opção que combina as opções 3, 4 e 5. A combinação destas opções asseguraria uma maior certeza jurídica em matéria de atrasos na divulgação da informação e das operações efectuadas pelos gestores, eliminando simultaneamente uma opção na directiva. PME/carga administrativa: preferiu-se a opção que combina as opções 2, 4, 5 e 7. Estas quatro opções reduziriam globalmente as cargas administrativas decorrentes das exigências relativas ao abuso de mercado e estabeleceriam um regime específico de abuso de mercado para as PME, permitindo a redução da sua carga administrativa. 6. ACOMPANHAMENTO E AVALIAÇÃO A Comissão acompanhará o modo como os Estados-Membros aplicam as alterações propostas na iniciativa legislativa relativa ao abuso de mercado. A avaliação das consequências da aplicação da medida legislativa poderá fazer-se três anos após a sua entrada em vigor, no PT 9 PT
contexto de um relatório ao Conselho e ao Parlamento. Esse relatório poderia basear-se em dados facultados pelas autoridades nacionais competentes em matéria de sanções relativas a abusos de mercado e num relatório da AEVMM sobre a experiência adquirida pelas autoridades reguladoras. PT 10 PT