Chave: Terras Indígenas, Direitos Originários, Indigenato.

O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS ORIGINÁRIOS DOS ÍNDIOS SOBRE SUAS TERRAS TRADICIONAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A EXTENSÃO DO CONCEITO DE TERRAS INDÍGENAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS. Lásaro Moreirada Silva 1 Resumo: Esse trabalho tem por objetivo demonstrar que a Constituição Federal de 1988 reconheceu os direitos originários dos índios às suas terras tradicionais, impondo à União o dever de demarcá-las e protegê-las. Será demonstrado também que a posse indígena não pode ser interpretada sob a óptica civilista, mas sim de acordo com a Constituição Federal, significando o habitat de um povo diferenciado que tem uma relação de sobrevivência física e cultural com a terra. Da mesma forma, os termos tradicional e permanente não exigem ocupação atual e efetiva para que uma terra seja considerada indígena. Esses termos referem-se a uma perspectiva de futuro, de garantia da sobrevivência dos índios nas suas terras tradicionais. Palavras alavras-chave Chave: Terras Indígenas, Direitos Originários, Indigenato. 1. Introdução. A Constituição Federal de 1988 ampliou, explicitou e detalhou os direitos dos índios, positivando no texto o reconhecimento dos direitos originários às terras, impondo à União a obrigação de demarcá-las e protegê-las. Os avanços alcançados com o advento da Constituição Federal de 1988 resultaram da tendência mundial de reconhecimento e proteção dos direitos das minorias étnicas, preocupação da ONU, a partir da década de 1950. Especificamente quanto às populações indígenas, a Convenção nº 169 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) realizada em Genebra em julho de 1966, estabeleceu orientações 1 Delegado de Polícia Federal em Dourados/MS, Professor da UNIGRAN e Mestre em Direito pela Unb em convênio com a UNIGRAN. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 6 n. 11 Jan./Jul. 2004. 139 revista_nova.p65 139

concernentes ao respeito, à cultura, usos, costumes, organização tribal e terras indígenas. 2 No art. 3º a Convenção estabelece que os povos indígenas e tribais deverão gozar plenamente dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, sem obstáculos nem discriminação. O art. 4º recomenda o reconhecimento e proteção dos valores, práticas sociais, culturais, religiosas e espirituais dos povos indígenas e tribais. Na parte II, art. 14, a Convenção recomenda o reconhecimento dos direitos de propriedade e de posse desses povos sobre as terras que tradicionalmente ocupam e os governos devem definir as terras que esses povos ocupam tradicionalmente e protegêlas, garantindo a propriedade e posse dos povos indígenas e tribais. Observa-se que a Constituição Federal de 1988 adotou várias recomendações contidas na Convenção nº 169 da OIT, notadamente os dispositivos referentes ao respeito às diferenças etnoculturais, a garantia da posse indígena sobre as terras tradicionalmente ocupadas e usufruto dos recursos do solo, rios e lagos. Outro avanço da Carta atual consistiu no abandono dos ideais assimilacionistas 3, conforme observa Márcio Santilli: A mudança profunda que a Constituição de 1988 introduziu foi o reconhecimento de direitos permanentes aos índios. Ela abandona a tradição assimilacionista e encampa a idéia a realidade dos fatos de que os índios são sujeitos presentes e capazes de permanecer no futuro. 4 Com a Constituição Federal de 1988, muda-se o paradigma da integração do índio a civilização, após séculos de tentativas fracassadas. Os constituintes perceberam a realidade: os índios não eram passageiros, destinados ao desaparecimento etnocultural, como se pensava. Garantiu-se a eles o direito de viver como pessoas diferenciadas em relação ao povo brasileiro. Quebra-se a tendência integracionista expressa no Estatuto do Índio. 2 O Senado Brasileiro negou adesão à convenção 169, justificando a existência de dificuldades jurídicas. O que existia era um forte grupo parlamentar no Congresso Nacional em defesa dos latifundiários que muito se interessam pelas riquezas das terras indígenas. Contudo, a Constituição Federal de 1988 contém muitos dispositivos de proteção às terras indígenas, o que torna a ação dos especuladores de toda espécie muito limitadas. No entanto, em junho de 2002, o Senado reviu sua posição e aprovou a adesão, devendo a Câmara apreciar a matéria. Espera-se que seja aprovada. 3 O termo significa a integração ou aculturação compulsória dos índios, visando a substituição de seus costumes, religião e cultura pelos da sociedade brasileira. 4 Márcio SANTILI, Os brasileiros e os índios. São Paulo: Senac,2000. p. 29. 140 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 6 n. 11 Jan./Jul. 2004. revista_nova.p65 140

É claro que na Constituinte houve embates polêmicos e acalorados entre os defensores dos índios, e ferrenhos opositores, principalmente os latifundiários. Prevaleceu, contudo as idéias de vanguarda que se alinhavam à tendência ocidental moderna de proteção às minorias étnicas e respeito aos direitos humanos, conforme assinala Dalmo de Abreu Dallari: É importante lembrar [...] que a Constituição Brasileira de 1988 alinhouse entre as que proclamam a proteção dos direitos humanos como um de seus princípios fundamentais. Um sinal evidente desse alinhamento é justamente a existência de um capítulo a respeito dos índios e seus direitos. De modo geral, pode-se dizer que quase todos os direitos enumerados nesse capítulo já estavam inseridos na legislação brasileira [...] entretanto, o fato de estarem previstos na própria Constituição aumenta a eficácia desses direitos, torna mais difícil sua eliminação ou restrição e condiciona a atuação do Executivo, do Judiciário e do próprio Parlamento. 5 Além de detalhar e ampliar os direitos indígenas, notadamente o direito a terra, cerne da questão, a Constituição atribuiu ao Ministério Público, como função institucional a defesa judicial dos direitos e interesses das populações indígenas (art. 129, V). Com isso, tentou tornar mais efetiva a proteção dos direitos indígenas. 2. Os direitos originários dos índios sobre suas terras tradicionais. Quanto às terras tradicionais indígenas, a Constituição Federal de 1988 reconheceu os direitos originários dos índios sobre suas terras e conceituou terra indígena nos seguintes termos: Artigo 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcálas, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 5 Os direitos humanos e os índios no Brasil, apud O Cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de Alberto do AMARAL JÚNIOR, Cláudia PERRONE (org.), p. 261. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 6 n. 11 Jan./Jul. 2004. 141 revista_nova.p65 141

1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. Além disso, a Constituição assegura aos índios o usufruto exclusivo sobre o solo, os rios e lagos e classificou as terras como inalienáveis, indisponíveis e incluiu a imprescritibilidade dos direitos indígenas sobre elas, como reforço às garantias. A constitucionalização de todas essas garantias é fundamental para a sobrevivência física e cultural dos índios. As populações indígenas sem seus territórios perdem suas referências culturais, 6 deixando de ser diferenciados dos demais integrantes da nação brasileira. Foi essa a diretriz da política indigenista durante muitos séculos, porém as populações indígenas resistiram, conseguindo se manter como povo diferenciado etnoculturalmente. O reconhecimento dos direitos originários dos índios sobre suas terras veio ratificar o velho instituto do indigenato expresso pelo Alvará de 1º de abril de 1680. O termo originário designa um direito anterior ao próprio Estado brasileiro, uma posse congênita, legítima por si mesma, ao contrário da posse adquirida que precisa preencher os requisitos civilistas para o reconhecimento. Os índios são os donos primários de suas terras. Qualquer posse sobre terras indígenas é modo derivado de aquisição e totalmente nulo, mesmo que existam títulos dominiais validados pelas autoridades públicas, porque o Estado não pode ratificar o esbulho do patrimônio indígena que se fundamenta em um direito originário precedente a qualquer outro. José Afonso da Silva, valendo-se das idéias de João Mendes Júnior, sobre o instituto demonstra que: [...] o indigenato não se confunde com a ocupação, com a mera posse. O indigenato é fonte primária e congênita da posse territorial; é um direito congênito, enquanto a ocupação é título adquirido. 7 No Mato Grosso do Sul, notadamente no território Kaiowá e 6 Carlos Frederico Marés de SOUZA FILHO, O renascer dos povos indígenas para o Direito. Curitiba: Juruá. p. 120. 7 Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 828. 142 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 6 n. 11 Jan./Jul. 2004. revista_nova.p65 142

Ñandeva, o processo de espoliação de terras pelas frentes de expansão econômica, com apoio oficial, realizou-se à revelia de todo o ordenamento jurídico de proteção aos direitos indígenas vigente, inclusive o Alvará de 1680 que nunca foi revogado. Os índios Kaiowá e Ñandeva foram os primeiros habitantes e donos originários de aproximadamente 25% (vinte e cinco por cento), do atual Estado do Mato Grosso do Sul. Atualmente ocupam menos de 1% (um por cento) de suas terras originárias. Eles não abandonaram suas terras, foram expulsos delas gradativamente até serem encurralados nas minúsculas reservas demarcadas entre os anos de 1915 a 1928. A maior parte de suas terras estão tituladas em nome de fazendeiros que ostentam orgulhosos os títulos dominiais ratificados pelo Estado, porém esses títulos referem-se à aquisição derivada que não pode se sobrepor à posse originária dos Kaiowá e Ñandeva sobre suas terras. O grande problema é que a Justiça reluta em reconhecer os direitos primários e congênitos dos índios sobre as terras que ocupam ou que ocupavam até serem expulsos. Os magistrados estão alinhados com o paradigma civilista do direito de propriedade, fundamentado em justos títulos registrados nos cartórios de imóveis, enquanto os índios fundamentam seus direitos em uma posse originária, que, no entanto, não está registrada nos cartórios imobiliários. Os índios não precisam registrar suas terras para provar a posse. O direito deles é precedente a qualquer outro e funda-se na noção de pertencimento a terra, pela identificação de marcos naturais (rios, lagos, matas, colinas etc,.), além de elementos de história oral, vestígios arqueológicos; coesão e identidade do grupo indígena e documentação dos órgãos de assistência ao índio. O Alvará Régio de 1680 nunca foi revogado e a Constituição Federal de 1988 o recepcionou no art. 231, portanto, a posse indígena não pode ser visualizada através da percepção civilista do direito outorgado, mas [...] sobe a perspectiva do habitat de um povo, do indigenato [...]. 8 Qualquer ocupação de terras indígenas é modo de aquisição derivado, posterior à posse originária dos índios, senhores de suas terras por título congênito que não precisa de ratificação do Estado ou de registro no cartório imobiliário para ter validade. 8 Wagner GONÇALVES, Terras de ocupação tradicional: aspectos práticos da perícia antropológica, apud Orlando Sampaio SILVA, Lídia LUZ, Cecília Maria Vieira HELM (orgs.), A perícia antropológica em autos judiciais. Florianópolis: Editora da UFSC, 1994. p. 81-82. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 6 n. 11 Jan./Jul. 2004. 143 revista_nova.p65 143

3. O conceito jurídico de terras indígenas na Constituição Federal de 1988. A Constituição Federal de 1988 aperfeiçoou o conceito jurídico de terras indígenas como uma categoria sui generis no direito pátrio. Diferenciou posse e propriedade, criando uma situação especial para as terras indígenas. A propriedade é pública, estatal, e posse privada, mas coletiva, não identificável individualmente. 9 A terra é de propriedade da União Federal, porém inalienável e se destina à posse permanente dos índios que têm a exclusividade do usufruto do solo, rios e lagos. A propriedade da União sobre as terras não lhe permite exercer todos os direitos previstos no art. 1.228 do novo código civil, Lei 10.406/202: o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. A União não pode usar terras indígenas porque elas se destinam a posse permanente dos índios (artigo 231, 2º da Constituição Federal de 1988). Também não pode aliená-las ou dispor delas (art. 231, 4º). Em compensação, os índios têm a posse e o usufruto permanente sobre as terras, porém esse direito não se relaciona ao conceito civilista de posse do Código Civil em seu art. 1.196: considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade. Os índios têm a posse permanente das terras, contudo, não podem transferi-las, não se tornarão proprietários, seus direitos são imprescritíveis e a posse é coletiva. Não há exteriorização plena dos poderes atribuídos ao proprietário, o exercício do possuidor em relação à coisa corpórea como se fosse o proprietário, pois a posse nada mais é do que uma exteriorização da propriedade. 10 A caracterização da propriedade e posse civilista não se prestam à conceituação de terras indígenas. Nesse sentido as palavras do Ministro do STF Gilmar Ferreira Mendes: Cumpre notar, outrossim, que a posse a que se refere o preceito constitucional não pode ser reduzida a conceito de posse do Direito Civil, 9 Carlos Frederico Marés de SOUZA FILHO. O renascer dos povos indígenas para o Direito. Curitiba: Juruá, 1998. p. 121. 10 Silvio RODRIGUES, Direito Civil: direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 1993. V. 5, p. 19. 144 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 6 n. 11 Jan./Jul. 2004. revista_nova.p65 144

como pretendem os autores. A posse dos silvícolas abrange todo o território indígena propriamente dito, isto é, toda área por eles habitada, utilizada para seu sustento e necessária à preservação de sua identidade cultural. 11 Portanto, a Justiça ao analisar questões envolvendo retomadas de terras indígenas ou reivindicações das comunidades silvícolas sobre seus territórios não pode se valer dos conceitos civilistas de propriedade e posse e justos títulos exibidos pelos supostos proprietários, porque a posse indígena e a propriedade da União sobre as terras indígenas constituem uma categoria especial conceituada pela Constituição Federal. Essas particularidades são de difícil entendimento para quem está habituado ao direito dogmático civilista conservador, conforme esclarece Carlos Frederico Marés de Souza Filho: [...] Fica até relativamente fácil de entender a propriedade pública destas terras, mas difícil de aceitar que a posse não individual [...] seja exatamente o fator determinante da propriedade [...] e para afastar a possibilidade de apropriação individual, o sistema atribuiu essa propriedade à União, como terras públicas. 12 Além dessas particularidades, não se pode esquecer que os direitos indígenas sobre suas terras tradicionais são imprescritíveis e não se sujeitam ao rito civilista. Não se pode exigir da comunidade indígena que ostente os títulos da terra ou que demonstre a ocupação efetiva e ininterrupta. Os direitos dos índios às suas terras precedem a qualquer outro. A prova da ocupação tradicional é realizada com base em critérios antropológicos. Não se pode exigir a ocupação atual dos índios quando eles foram expulsos pelos invasores. A falta de ocupação atual e efetiva não descaracteriza a posse indígena e nem a propriedade da União. Os índios não abandonam suas terras espontaneamente: ou são expulsos violentamente ou convencidos a se retirar. A posse indígena não se submete às regras de direito civil. Ultrapassa esse ramo do direito e somente pode ser compreendido no contexto constitucional. A terra para o índio não é um pedaço de 11 O domínio da União sobre as terras indígenas. O Parque Nacional do Xingu. Ministério Público Federal, 1988. p.56. 12 O renascer dos povos indígenas para o direito. p. 122-123. Brasília: Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 6 n. 11 Jan./Jul. 2004. 145 revista_nova.p65 145

chão destinado a uma atividade econômica. É o habitat coletivo, suporte da sobrevivência física e cultural e lugar onde a comunidade pode realizar sua cultura, crenças e língua. O reconhecimento das terras indígenas como habitat de um povo foi bem explanado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes 13 no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 44.585, referente ao Parque Nacional do Xingu: Aqui não se trata do direito de propriedade comum: o que se reservou foi o território dos índios. Essa área foi transformada num parque indígena sob guarda e administração do Serviço de Proteção aos índios, pois estes não têm a disponibilidade das terras. O objetivo da Constituição Federal é que ali permaneçam os traços culturais dos antigos habitantes, não só para sobrevivência dessa tribo, como para estudo dos etnólogos e para outros efeitos de natureza cultural ou intelectual. Não está em jogo, propriamente, um conceito de posse, nem de domínio, no sentido civilista dos vocábulos: trata-se do habitat de um povo. No mesmo sentido argumenta José Afonso da Silva 14 : Sua posse extrapola da órbita puramente privada, porque não é e nunca foi uma simples ocupação da terra para explorá-la, mas base de seu habitat, no sentido ecológico de interação do conjunto de elementos naturais e culturais que propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida humana. Esse tipo de relação não pode encontrar agasalho nas limitações individualistas do direito privado, daí a importância do texto constitucional em exame, porque nele se consagra a idéia de permanência, essencial à relação do índio com as terras que habita. A Constituição de 1988 não deixa dúvidas quanto às particularidades conceituais das terras indígenas e a idéia de permanência do índio como ser diferenciado etnoculturalmente, em oposição à política indigenista vigente até a década de 1980 que considerava o índio um ser transitório que seria gradativamente integrado à civilização e uma vez extintas as nações indígenas, a União poderia dar outra destinação a elas. Ironicamente, a inclusão 13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 44.585. Relator Ministro Victor Nunes, disponível na internet: <www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em: 05/11/2002. 14 Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, apud Juliana SANTILLI (org.),.), Os direitos indígenas e a Constituição. Porto Alegre: Fabris,1993. p. 49. 146 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 6 n. 11 Jan./Jul. 2004. revista_nova.p65 146

das terras indígenas entre os bens da União desde a Constituição Federal de 1967, com o propósito do Governo Federal de ter o domínio de grandes áreas e com a incorporação gradativa dos índios à comunhão nacional pudesse distribuir as terras de acordo com os critérios econômicos capitalistas, representou na Constituição de 1988 a garantia da posse permanente dos índios sobre suas terras tradicionais. A União é a nua proprietária das terras tradicionais, mas está impedida de exercer seus direitos dominiais. Não pode alienálas nem dispor delas. Além disso, a Carta de 1988 impôs à União a obrigação de demarcar as terras indígenas, protegê-las e fazer respeitar todos os seus bens (art. 231, caput, parte final). Logo, uma idéia surgida com propósitos econômicos, transformou-se em garantia da permanência dos povos indígenas nas suas terras. A União como proprietária das terras, além de não poder aliená-las ou dispor delas, tem a obrigação constitucional de preservá-las e de agir prontamente contra qualquer ato que vise à invasão das terras, o esbulho ou exploração econômica não autorizada, como vem acontecendo principalmente na região Amazônica, onde se verifica a intromissão de garimpeiros e madeireiros em terras indígenas, exercendo exploração predatória e ilegal das riquezas existentes em territórios indígenas. Diante de todas essas especificidades, percebe-se que as terras indígenas não podem ser enquadradas no regime civilista de posse e propriedade e as decisões judiciais não devem ter por referência o Código Civil e sim, a Constituição Federal de 1988, interpretada teleologicamente para garantir aos índios a posse sobre seus territórios tradicionais e o retorno dos que foram expulsos. Atos de expulsão esses que não extinguiram o direito originário e congênito, garantido aos povos indígenas como direito imprescritível e indisponível, conforme observa Luiz Felipe Bruno Lobo: Não se confunde, então, o indigenato ou posse indígena com a posse civil, pois o indigenato caracteriza-se pelo direito à posse, fundamentado na posse tradicional imemorial, como forma de aquisição de direito originário que poderá até estar sendo esbulhado momentaneamente [...]. 15 15 Direito indigenista brasileiro. São Paulo: LTR, 1996. p. 50. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 6 n. 11 Jan./Jul. 2004. 147 revista_nova.p65 147

4. O significado de terras indígenas tradicionalmente ocupadas na Constituição Federal de 1988. Quanto ao conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, tem havido muita interpretação errônea. José Afonso da Silva ressalta que a base do conceito: [...] acha-se no art, 231, 1º, fundado em quatro condições, todas necessárias e nenhuma suficiente sozinha, a saber: 1) serem por eles habitadas em caráter permanente; 2) serem por eles utilizadas para suas atividades produtivas; 3) Serem imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem estar; 4) serem necessárias a sua reprodução física e cultural. 16 Todos esses quesitos de acordo com os usos, costumes e tradições indígenas. Assim, o conceito de terras indígenas tradicionais não se amolda ao conceito civilista de propriedade. Trata-se do habitat de um povo que tem uma relação mística com a terra, que não significa apenas local de morada, mas também um intrincado sistema estruturante da vida, da própria sobrevivência física e cultural. Um sistema político, econômico e cultural indígena. A terra fornece-lhes as bases da exploração racional econômica, fundada na caça, pesca, coleta de frutos e de produtos medicamentosos e na agricultura, sem visar à produção de excedentes, porque os índios não têm a preocupação da sociedade capitalista de acumular riquezas. Para eles, a riqueza é a terra onde possam sobreviver de acordo com seus usos, costumes e tradições. Quando se trata de demarcar terras indígenas, o primeiro argumento contrário é que os índios não produzem, não contribuem para o progresso da nação. Também argumenta-se que as áreas demarcadas para os índios são muito grandes, diminuindo consideravelmente a área cultivável. Esses argumentos não se sustentam. No Brasil há imensos latifúndios improdutivos, e às vezes, a única exploração econômica é a derrubada das matas para a venda de madeira o que causa grandes danos ao meio ambiente e em nada contribui para o progresso do país. 16 Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 826. 148 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 6 n. 11 Jan./Jul. 2004. revista_nova.p65 148

Feitos esses esclarecimentos, analisaremos duas expressões que propositadamente são interpretadas erradamente pelos opositores dos índios. Os termos são tradicionalmente e permanente. Os argumentos no sentido da exigência da ocupação atual e efetiva dos índios sobre suas terras para o reconhecimento da tradicionalidade não encontram respaldo no texto constitucional. A expressão tradicionalmente não revela uma circunstância temporal 17 e sim, o modo como os índios se relacionam com a terra, enquanto habitat que lhes assegura a sobrevivência física e cultural de acordo com a tradição, usos e costumes. Cada comunidade indígena tem seu modo próprio de viver. Algumas tribos têm na agricultura sua principal fonte econômica. Outras vivem da caça e da pesca e por isso, perambulam por um espaço maior. Percorrem longas distâncias, exploram racionalmente o habitat deixando que a fauna e a flora se recomponham. Não são nômades ou errantes como os classificam os seus opositores. Os índios que vivem da coleta, caça e pesca perambulam pelo grande território, porém voltam ao ponto de origem quando decorrido espaço de tempo suficiente para a recuperação dos recursos naturais. Essa é uma forma de interagir com a natureza, retirando dela o sustento, sem esgotá-la. Dessa forma, o espaço a ser demarcado como terra tradicional terá como base a cultura de cada povo e o tipo de atividade econômica tradicional. Se os índios são agricultores, a área a ser demarcada será menor do que a destinada a índios que têm na coleta, caça e pesca sua principal atividade econômica. O termo permanente (art. 231, 1º e 2º da Constituição Federal) não se refere à posse ininterrupta pretérita e presente. O termo permanente significa que as terras destinam-se à posse permanente (futura) da comunidade indígena. Nesse sentido é o ensinamento de José Afonso da Silva: Nem tradicionalmente nem posse permanente são empregados em função de usucapião imemorial em favor dos índios, como eventual título substantivo que prevaleça sobre títulos anteriores. Primeiro, porque não há títulos anteriores a seus direitos originários. Segundo, porque usucapião é modo de aquisição da propriedade e esta não se imputa 17 Curso de direito constitucional positivo, p. 827. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 6 n. 11 Jan./Jul. 2004. 149 revista_nova.p65 149

aos índios, mas à União a outro título. Terceiro, porque os direitos dos índios sobre suas terras assentam em outra fonte: o indigenato. 18 O termo permanente, portanto, refere-se ao futuro, à garantia de que as terras tradicionais indígenas destinam-se para sempre a seu habitat, sendo essas terras inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre elas, imprescritíveis. Observa-se também esclarecimento de José Afonso da Silva que a tradicionalidade não tem como pressuposto posse imemorial ininterrupta, porque a posse indígena tem como pressuposto o indigenato e baseia-se na continuidade histórica viva. Basta que existam remanescentes da comunidade indígena para que seja reconhecida a ocupação tradicional das terras pelo critério antropológico, sendo que o atual texto da Constituição operou um deslocamento dos debates jurídicos do plano da antiguidade para a forma de ocupação. Nesse sentido, a prova da ocupação tradicional da terra baseia-se em critérios antropológicos, segundo a tradicionalidade de continuidade viva e não sob a óptica da ocupação imemorial que remonta à era précolombiana. Os índios não precisam provar que ocupam a terra desde o ano 1500. Eles precisam provar que habitam a terra atualmente e estão sendo esbulhados ou que ocupavam a terra e foram espoliados de seu território em um passado vivo e palpitante que pode ser reconstituído pela história oral, modo de ocupação e vestígios de sua presença na área. Diante de uma ocupação tradicional atual ou pretérita, os títulos dominiais são nulos e extintos, não produzindo efeitos. Da mesma forma é nulo e não produz efeitos qualquer ato que visa à ocupação, o domínio e a posse das terras indígenas tradicionais (art. 231, 6º, Constituição Federal de 1988). Tal dispositivo constitucional reforça o conceito de direito originário que os índios têm sobre suas terras tradicionais. O direito originário precede a qualquer outro. Se os índios foram expulsos da terra, convencidos a sair ou removidos, no momento de tal ato eles ocupavam a terra em caráter permanente, uma vez que os índios não abandonaram suas terras espontaneamente. Ao saírem da terra por qualquer desses motivos, os índios não perdem a posse sobre elas, porque essa posse é permanente e imprescritível. A posse dos ocupantes não índios é precária e nula e a posse dos índios é permanente, originária e congênita. Nesse sentido, 18 Ibidem, p. 827. 150 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 6 n. 11 Jan./Jul. 2004. revista_nova.p65 150

pronunciou-se o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em 08 de abril de 1991, tendo como relator o Juiz Tourinho Neto: 19 EMENTA CÍVEL. AGRÁRIO. POSSE. TERRAS INDÍGENAS. ÍNDIOS PATAXÓS. INDENIZAÇÃO DOS BENS DESTRUÍDOS PELOS ÍNDIOS. 1. Os índios Pataxós vagueavam pelo Sul da Bahia, onde tinham seu habitat, e se fixaram, posteriormente, em área do atual Município de Pau Brasil, que lhe veio a ser reservada, em 1926, pelo Governo daquele Estado-Membro. 2. Os Pataxós não abandonaram suas terras. Foram, sim, sendo expulsos por fazendeiros, que delas se apossaram, utilizando-se de vários meios, inclusive a violência. A posse dos índios era permanente. A do réu precária, contestada. 3. Indenização concedida, observando-se, no entanto, o 2º do art. 198 da CF/69. 4. Apelação denegada. A posse de terra indígena não gera direitos de usucapião ou retenção da propriedade. Se os índios foram expulsos de suas terras, os justos títulos dos ocupantes não servem para descaracterizar a área como terra indígena de ocupação tradicional, servem apenas, demonstrada a boa-fé, para que o Estado indenize os valores das benfeitorias. 5. Considerações Finais A Constituição Federal ampliou os direitos indígenas e reconheceu os direitos originários dos índios sobre suas terras. Cristalizou a idéia de permanência deles como povo diferenciado, abandonando o modelo assimilacionista vigente. O conceito de terras indígenas como um bem público de propriedade da União e usufruto exclusivo e permanente dos índios é uma forte garantia contra o esbulho. Nessa perspectiva, para uma terra ser reconhecida indígena não é necessária a ocupação atual, bastando os vestígios veementes da ocupação passada, de acordo com os critérios históricos e antropológicos. A expressão ocupação permanente não se refere ao passado, mas 19 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO. Apelação Cível nº 89. 01.01353-3-BA. Disponível na Internet: <http//arquivo.trf.gov.br.asp>. Acesso em: 26/05/2002. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 6 n. 11 Jan./Jul. 2004. 151 revista_nova.p65 151

sim à garantia de preservação das terras indígenas em caráter contínuo e perpétuo. Uma perspectiva de futuro, de permanência dos índios como seres diferenciados culturalmente. A terra é o direito primário e congênito dos índios, sem o qual as outras garantias constitucionais não se concretizam. Por isso, a importância de se reconhecer, demarcar e proteger as terras indígenas como garantia da sobrevivência física e cultural dos índios. Referências Bibliográficas BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 44.585. Relator Ministro Victor Nunes, disponível na internet: <www.stf.gov.br/jurisprudencia>. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO. Apelação Cível nº 89. 01.01353-3-BA. Disponível na Internet: <http//arquivo.trf.gov.br.asp>. DALLARI, Dalmo de Abreu. Os direitos humanos e os índios no Brasil. In: AMARAL JÚNIOR Alberto do; PERRONE, Cláudia (org.). O Cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. São Paulo: Biblioteca Edusp de Direito, 2003. GONÇALVES, Wagner. Terras de ocupação tradicional: aspectos práticos da perícia antropológica. In: SILVA, Orlando Sampaio; LUZ, Lídia;, HELM, Cecília Maria Vieira (orgs.), A perícia antropológica em autos judiciais. Florianópolis: Editora da UFSC, 1994. LOBO, Luiz Felipe Bruno. Direito indigenista brasileiro. São Paulo: LTR, 1996. MENDES, Gilmar Ferreira. O domínio da União sobre as terras indígenas. O parque Nacional do Xingu. Brasília: Ministério Público Federal, 1988. SANTILI, Juliana (Org.). Os direitos indígenas e a Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1993. SANTILI, Márcio. Os brasileiros e os índios. São Paulo: Senac, 2000. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 1993. v..5. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. O renascer dos povos indígenas para o direito. Curitiba: Juruá, 1998. 152 Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS v. 6 n. 11 Jan./Jul. 2004. revista_nova.p65 152