Leituras Complementares de Direito Administrativo: Licitações e Contratos

Leituras Complementares de Direito Administrativo: Licitações e Contratos

Organizadores Fernanda Marinela e Fabrício Bolzan Autores: Alexandre Guerra Alice Bianchini Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini André Ramos Tavares Cássia Hoshino Cristiana Fortini Diogo Rais Fabrício Bolzan Fernando da Fonseca Gajardoni Gustavo Henrique Pinheiro de Amorim Jorge Tadeo Goffi Flaquer Scartezzini Licínia Rossi Correia Dias Luiz Flávio Gomes Luiz Henrique de Castro Pereira Luiz Manoel Gomes Junior Marcelo Benacchio Osvaldir Magnani Júnior Pedro Buck Rafael Maffini Raquel Melo Urbano de Carvalho Rita Tourinho Viviane Vieira da Silva Leituras Complementares de Direito Administrativo: Licitações e Contratos 2012 www.editorajuspodivm.com.br

Sumário Apresentação... 15 Capítulo I Teoria Geral do Contrato Aplicada aos Contratos Administrativos... 17 Alexandre Guerra e Marcelo Benacchio 1. Evolução e contornos atuais da teoria geral dos contratos... 17 2. Aplicação da teoria contratual aos contratos da administração... 22 3. Autonomia privada contratual e autonomia pública contratual... 36 4. Aplicação jurisprudencial da teoria contratual aos contratos administrativos... 39 5. Proposições conclusivas... 42 Referências Bibliográficas... 43 Capítulo II A licitação e os Novos Rumos da Administração Pública... 47 Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini 1. A Prestação de Serviços Públicos... 47 2. A Regulação do Mercado e dos Serviços... 49 3. O Público e o Privado... 51 4. A Partilha de atribuições... 53 5. A Licitação como expressão do Princípio da Legalidade... 54 Referências Bibliográficas... 59 Capítulo III O Regime Jurídico do Contrato de Doação perante a Administração Donatária... 61 André Ramos Tavares 1. Os Contratos com a Administração Pública: Visão Panorâmica... 61 2. Caracterização e regime dos contratos de doação Perante a Administração Donatária... 65 3. Os Procedimentos de Direito Público a Serem Seguidos nos Contratos de Doação... 70 4. Conclusões... 75 Referências Bibliográficas... 75 5

Capítulo IV Sistema de Registro de Preços: Aspectos Polêmicos... 77 Cássia Hoshino 1. Introdução... 77 2. Fundamentação Legal do Sistema de Registro de Preços A Lei nº 8.666/93... 82 3. O Decreto Federal nº 3.931/01... 84 4. Aspectos Gerais do Sistema de Registro de Preços... 85 5. O objeto do Sistema de Registro de Preços... 90 6. As Modalidades e Tipo de Licitação que antecedem o Registro de Preços... 93 7. A Natureza Jurídica da Ata de Registro de Preços... 94 8. Vantagens e Desvantagens do Registro de Preços... 95 9. Aspectos Polêmicos do Sistema de Registro de Preços... 96 9.1 Obrigatoriedade ou não de utilização do Sistema de Registro de Preços pela Administração... 96 9.2 Acréscimos e Supressões... 99 9.3 Contratos oriundos da ata de registro de preços e seu prazo de vigência... 101 9.4 Utilização da ata de registro de preços por várias unidades administrativas o carona... 105 10. Conclusão... 112 Referências Bibliográficas... 117 Capítulo V Micro e pequenas empresas: as regras de habilitação, empate e desempate na Lei Complementar nº 123 e no Decreto nº 6.204/07... 119 Cristiana Fortini 1 Análise sobre a constitucionalidade da Lei Complementar nº 123/06... 119 2. Tratamento favorecido em matéria de regularidade fiscal... 121 3. As regras sobre empate e desempate... 126 4. Outras hipóteses de tratamento favorecido... 129 5. Declaração... 136 6. Breve conclusão... 137 Referências Bibliográficas... 137 Capítulo VI Participação de Consórcio de Empresas em Licitação: Tratamento Dispensado pelas Leis 8.666/93 e 8.987/95... 139 Cristiana Fortini 1. Preâmbulo... 139 6

2. Introdução... 141 2.1 A Licitação e os Princípios... 141 2.2 Os Princípios da Igualdade, da Razoabilidade e da Proporcionalidade... 142 3. O Consórcio de Empresas... 143 4. O Tratamento Dispensado pela Lei nº 8.666/93... 145 5. O Tratamento Dispensado pela Lei nº 8.987/95... 154 6. Conclusão... 159 Referências Bibliográficas... 161 Capítulo VII O Regime de Preferências Instituído pela Lei n. 12.349 de 15 de Dezembro de 2010... 163 Diogo Rais 1. Introdução... 163 2. Estrutura da Lei n. 12.349/10... 164 2.1 Corte metodológico e desenvolvimento do estudo... 164 3. A Lei 12.349/10 e a lógica licitatória... 165 4. Regime de preferências inseridas pela nova Lei e suas implicações... 168 4.1 Regime de preferências e o papel do Legislativo... 170 4.2 Regime e a Segurança Jurídica... 172 4.3 Regime de preferências e a Constituição... 173 5. Conclusão... 173 Referências Bibliográficas... 176 Capítulo VIII Regime Diferenciado de Contratação: Reflexões Iniciais... 177 Fabrício Bolzan e Pedro Buck 1. Introdução... 177 2. Dos Objetos do Regime Diferenciado de Contratação RDC... 179 3. Objetivos e Diretrizes do Regime Diferenciado de Contratação... 181 4. Da Publicidade no Regime Diferenciado de Contratação... 182 5. A Contratação Integrada e a Remuneração Variável no RDC... 186 6. Principais Aspectos Procedimentais do Regime Diferenciado de Contratação... 188 6.1 Inversão de Fases em relação à Lei Geral de Licitação... 188 6.2 Critérios de Julgamento... 188 6.3 Procedimentos auxiliares das licitações no âmbito do RDC... 189 7. Conclusões sobre o debate constitucional... 191 Referências Bibliográficas... 192 8. Anexo Lei nº 12.462, de 05-08-2011... 193 7

Capítulo IX A Repercussão da Tarifa Mínima dos Serviços de Telefonia e de Abastecimento de Água Perante o Direito Administrativo e o Direito do Consumidor... 215 Fabrício Bolzan 1. Introdução... 215 2. Aproximações e distinções entre as noções de consumidor e usuário do serviço público... 216 3. Diferenças principais entre tarifas e taxas: pressuposto sine qua non para a incidência ou não do CDC... 219 4. A natureza da contraprestação pecuniária do serviço de abastecimento de água à luz da legislação e da jurisprudência pátrias... 223 5. A tarifa mínima e a repercussão perante o Direito Administrativo... 226 6. A tarifa mínima e a repercussão perante o Direito do Consumidor... 227 7. A repercussão da tarifa mínima perante os serviços de telefonia e abastecimento de água... 230 8. Da Insegurança Jurídica criada por decisões contraditórias em casos análogos por parte da Jurisprudência Superior... 236 9. Conclusão... 237 Bibliografia... 238 Capítulo X Ação Civil de Improbidade Administrativa e Licitação.. 241 Fernando da Fonseca Gajardoni e Luiz Manoel Gomes Junior 1. Introdução... 241 2. Os atos de improbidade praticados em licitação que importam enriquecimento sem causa (art. 9º)... 242 2.1 Aspectos gerais... 242 2.2 Art. 9º, II, da LIA... 244 2.3 Art. 9º, III, da LIA... 245 2.4 Art. 9º, VI, da LIA... 248 3. Os atos de improbidade praticados em licitação que causam prejuízo ao erário (art. 10)... 248 3.1 Aspectos gerais... 248 3.2 Art. 10, IV, da LIA... 250 3.3 Art. 10, V, da LIA... 251 3.4 Art. 10, VI, da LIA... 252 3.5 Art. 10, VIII, da LIA... 252 3.6 Art. 10, XI, da LIA... 256 4. Os atos de improbidade praticados em licitação que atentam contra a administração pública... 257 8

4.1 Aspectos gerais... 257 4.2 Art. 11, I, da LIA... 261 4.3. Art. 11, IV, da LIA... 262 5. Conclusões... 263 Bibilografia... 264 Capítulo XI O Advogado Público na Função Consultiva, os Pareceres Jurídicos e a Responsabilidade Deles Decorrente... 267 Gustavo Henrique Pinheiro de Amorim 1. O Advogado Público... 267 2. Regime Jurídico do Advogado Público... 268 3. A função contenciosa e a função consultiva dos Advogados Públicos... 271 4. O advogado público na função consultiva... 271 5. O parecer jurídico... 273 5.1 Conceito... 273 5.2 Natureza jurídica dos pareceres... 274 5.3 Estrutura do parecer jurídico... 277 5.4 Classificação dos pareceres... 279 6. Responsabilidade decorrente da emissão de pareceres jurídicos... 281 6.1 Responsabilidade pela inércia na emissão do parecer jurídico... 281 6.2 Responsabilidade pela emissão de parecer em ato posteriormente tido como irregular... 283 6.3 Comentários à decisão do STF no MS 24.631/DF e no MS 24.584/DF... 288 6.3.1 A natureza da responsabilidade do advogado público... 288 6.3.2 O parecer vinculante em nosso ordenamento jurídico... 292 6.4 Responsabilidade do administrador público que age com base no parecer jurídico... 298 Referências Bibliográficas... 299 Capítulo XII Suspensão de Segurança em Licitações... 301 Jorge Tadeo Goffi Flaquer Scartezzini Bibliografia... 315 Capítulo XIII Licitação e Contratos Administrativos: Deliberações do Tribunal de Contas da União... 321 Licínia Rossi Correia Dias 9

1. Introdução... 321 2. Termo de Parceria entre Administração Pública e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público não demanda licitação... 323 3. A escolha da utilização de convênios ou contratos não se insere no âmbito da discricionariedade e é determinada pelas normas aplicáveis à matéria... 324 4. Os salários de profissionais apresentados pela proponente devem corresponder ao proposto no procedimento licitatório... 325 5. É necessário que o valor dos salários pagos aos profissionais contratados por empresas para prestação de serviços à Administração corresponda ao do orçamento constante nas propostas comerciais formuladas na licitação... 326 6. Inexigibilidade de licitação contratação de serviço técnico profissional especializado... 327 7. Contratação por inexigibilidade de licitação: Mesmo em hipótese de contratações diretas, o preço a ser praticado pela Administração deve estar em conformidade com os praticados pelo mercado... 328 8. A contratação de serviços advocatícios terceirizados não deve se referir a atividades rotineiras do órgão, salvo eventual demanda excessiva... 329 9. Impossibilidade de exigência de certificação ISO e assemelhadas como requisito de habilitação de licitantes... 331 10. Não se pode exigir o Certificado Brasileiro de Qualidade e Produtividade de Habitat PBQPH como requisito de habilitação em processo licitatório... 332 11. Não deve ser restringido o direito de recurso aos participantes em processos licitatórios... 333 12. A revogação de processo licitatório é condicionada à ocorrência de fato superveniente, devidamente comprovado, que justifique tal medida... 335 13. Considerações Finais... 337 Bibliografia... 337 Capítulo XIV O Crime de Dispensa ou Inexigibilidade Indevida de Licitação (Art. 89 da Lei 8.666/93) Exige o Efetivo Prejuízo à Administração Pública?... 339 Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini 1. Introdução... 339 2. Tipo objetivo... 341 3. O prejuízo para o erário (em relação aos delitos descritos no caput) e a vantagem para o particular (no caso do parágrafo único) são elementares do delito?... 341 10

4. Bem jurídico tutelado pela norma do art. 89... 344 Bibliografia Consultada e/ou Indicada... 349 Capítulo XV Licitação Internacional e a Lei nº 8.666/93... 351 Luiz Henrique de Castro Pereira 1. Introdução... 351 2. Licitações Internacionais na Lei de Licitações e Contratos Administrativos... 353 2.1 Conceito... 353 2.2 Artigo 3º, 1º, inciso II e 2º... 354 2.3 Artigo 23, 3º... 359 2.4 Artigo 24, inciso XIV... 360 2.5 Artigo 32, 4º e 6º... 362 2.6 Artigo 42... 364 2.7 Artigo 123... 368 3. Limites à aplicação das regras dos organismos internacionais... 370 4. Conclusão... 378 Bibliografia... 380 Capítulo XVI A Invocação do Art. 24, Inciso V da Lei nº 8.666/93 no Caso de Licitações Desertas na Modalidade Convite... 383 Osvaldir Magnani Júnior 1. Introdução... 383 2. Do Convite... 384 2.1 Previsão legal... 384 2.2 Conceito... 385 2.3 Características... 386 2.4 Do número mínimo de licitantes... 388 3. Da Licitação Deserta... 391 4. Da Licitação Deserta e do Convite... 394 5. Conclusão... 399 Referências Bibliográficas... 400 Capítulo XVII Licitação de Serviços de Publicidade Prestados por Agências de Propaganda em Torno da Lei 12.232/2010... 401 Rafael Maffini 1. Licitações a era da descodificação... 401 2. Análise descritiva da Lei 12.232/2010... 406 Referências Bibliográficas... 416 11

Capítulo XVIII A Impessoalidade, a Moralidade e a Boa-Fé Objetiva nas Licitações: Aspectos Controversos da Inexigibilidade e do Patrocínio Privado em Favor da Administração Pública... 417 Raquel Melo Urbano de Carvalho 1. A força coercitiva dos princípios no procedimento licitatório... 417 2. A moralidade no procedimento licitatório... 420 3. A impessoalidade no procedimento licitatório... 424 4. A boa-fé objetiva no procedimento licitatório... 427 5. Repercussões práticas dos princípios da moralidade, da impessoalidade e da boa-fé objetiva no instituto da inexigibilidade de licitação... 434 5.1 A inexigibilidade no caso de serviços singulares e os princípios constitucionais... 434 5.2 Da necessidade de procedimento no caso de patrocínio em projetos públicos... 438 Referências Bibliográficas... 443 Capítulo XIX A Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública por Débitos Trabalhistas do Contratado: a Legalidade Frente ao Ideal de Justiça... 445 Rita Tourinho 1. O Fenômeno da Terceirização e o seu Acolhimento pelo Direito do Trabalho... 445 2. A Justiça do Trabalho na Fixação de Limites à Terceirização e a Consequente Responsabilização pelas Obrigações Trabalhistas... 447 3. A Alteração da Súmula 331 do TST e o Debate quanto à Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública como Tomadora de Serviços... 448 5. Dos Argumentos Favoráveis à Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública por Débitos Trabalhistas da Empresa Interposta... 450 5.1 Da Supremacia do Princípio da Isonomia... 450 5.2 Da Responsabilidade da Administração Pública: culpa in elegendo e culpa in vigilando... 452 6. Dos Argumentos Contrários à Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública por Débitos Trabalhistas da Empresa Interposta... 458 6.1 Da Supremacia da Lei frente aos Atos Normativos... 458 6.2 Da Incompatibilidade entre as Súmulas n. 363 e 331 do TST... 460 Conclusão... 462 Referências Bibliográficas... 463 12

Capítulo XX A Utilização das Licitações e Contratações Públicas como Instrumentos Jurídicos de Proteção Ambiental.. 465 Viviane Vieira da Silva 1. Considerações Iniciais... 465 2. União: um Mercado Consumidor Relevante... 469 3. O Papel da Administração Pública na Garantia do Meio Ambiente Equilibrado... 470 3.1 A Atuação Efetiva da Administração Pública Federal... 474 4. A Lei nº 8.666/93 e a Obrigatoriedade da Adoção do Critério da Sustentabilidade... 486 5. A Atuação do Agente Público e sua Responsabilidade... 487 Referências Bibliográficas... 489 13