Recuperação de Créditos para Credores e a Lei de Falências Brasileira

Data de Publicação: 27 de outubro de 2014 Relatório Recuperação de Créditos para Credores e a Lei de Falências Brasileira Analista principal: Julyana Yokota, São Paulo, 55 (11) 3039-9731, julyana.yokota@standardandpoors.com Contato analítico adicional: Jose Coballasi, Cidade do México, 52 (55) 5081-4414, jose.coballasi@standardandpoors.com Contato jurídico: Alma Rosa Montañez, Nova York, 1 (212) 438-2071, alma.montanez@standardandpoors.com Recuperação de Créditos para Credores e a Lei de Falências Brasileira A Standard & Poor's Ratings Services acredita que, desde que entrou em vigor em 2005, a Lei de Falências tem sido positiva aos credores. O processo de recuperação judicial é uma forma eficaz de reestruturação, sobretudo por proporcionar aos devedores um "espaço de manobra" por meio de uma suspensão similar ao Chapter 11 nos EUA de pagamentos a credores quirografários e com garantias reais. Desde a promulgação da Lei das Falências, foram protocolados pedidos de recuperação judicial para mais de 2.500 1 casos de insolvência. Em geral, os processos de insolvência seguem os prazos previstos em lei. Isso representa um grande avanço, uma vez que os processos judiciais no Brasil têm se destacado (mesmo entre países latino-americanos) pela demora excessiva e imprevisibilidade de resultados. Visão Geral A aprovação da Lei Nº 11.101 (Lei de Falências e Recuperação de Empresas) em junho de 2005 proporcionou um ambiente favorável por meio de processos eficazes de execução extrajudicial que agilizam a recuperação de credores inadimplentes, maior influência dos credores nos processos de insolvência, e rapidez e eficácia em processos de recuperação, sobretudo para credores com garantias reais. Embora certos aspectos da Lei de Falências ainda estejam sendo testados e ainda sejam incertas a previsibilidade e eficácia de processos judiciais formais, ela tem sido, em geral, positiva aos credores. Introdução Embora a qualidade de crédito de devedores seja uma das grandes preocupações dos credores, os efeitos da crise financeira global de 2008 ainda tem sido influentes, principalmente em relação às perspectivas de recuperação dos juros e principal após o inadimplemento de um devedor. Além disso, a questão não é mais apenas a possível inadimplência de um devedor específico, mas também se, em que medida, e em quanto tempo os credores receberão pagamentos de juros e principal. A Standard & Poor's acredita que a chave para a resposta destas questões comece com uma avaliação do desempenho dos credores no regime de insolvência específico da região onde está localizado o devedor. Este artigo analisa as características particulares ao sistema de insolvência no Brasil, e sua publicação atualiza e substitui aquele intitulado "Debt Recovery For Creditors And The Law Of Insolvency In Brazil", publicado em 27 de maio de 2008 no RatingsDirect em www.ratingsdirect.com. Visão Geral do Sistema de Insolvência no Brasil O sistema de insolvência brasileiro é regido primordialmente pela Lei de Falências, a qual estabelece, além dos processos de liquidação em falência, processos de recuperação judicial e extrajudicial. 1/8

A Lei de Falências é aplicável à maioria das sociedades, exceto empresas de capital misto, instituições financeiras, empresas públicas, cooperativas de crédito, seguradoras, entre outras. Embora mais extensos do que na maior parte de jurisdições globais favoráveis a credores, processos judiciais de insolvência proporcionam aos credores maior proteção ao longo do processo. Além disso, credores com garantias reais podem evitar processos judiciais (e a consequente incerteza e atrasos) graças a importantes isenções e à capacidade de rápida execução e análise de processos extrajudiciais. A recuperação judicial proporciona aos credores um "espaço de manobra" por meio de uma suspensão similar ao Chapter 11 nos EUA de pagamentos a credores quirografários e com garantias gerais. Desde a promulgação da Lei das Falências, foram protocolados pedidos de recuperação judicial para mais de 2.500 2 casos de insolvência. No entanto, somente alguns casos de acordos de reestruturação extrajudiciais foram aprovados por juízes que aplicaram o processo de recuperação extrajudicial. Profissionais da área jurídica do Brasil atribuem essa diferença à combinação de maior familiaridade com processos judiciais formais e a tradicional preferência no Brasil de manter privadas as reestruturações extrajudiciais, ao invés de optar por processos de recuperação extrajudicial aprovados em juízo. Em geral, os processos de insolvência formais têm seguido os prazos previstos em lei, embora haja exceções. Este é um grande avanço para credores, uma vez que os processos judiciais no Brasil têm se destacado (mesmo entre países latino-americanos) pela demora excessiva e imprevisibilidade de resultados, em função dos rígidos procedimentos, exigências excessivamente formais, numerosos recursos e, em alguns casos, a presença de viés nas decisões. Embora não representem a maioria dos casos de recuperação por suas particularidades, houve cinco importantes casos de insolvência desde a aprovação da Lei de Falências: da subsidiária brasileira da empresa italiana Parmalat, da companhia aérea Viação Aérea Rio Grandense S.A. (VARIG), da empresa de petróleo e gás OGX, da empresa de energia Rede, e da distribuidora de energia Centrais Elétricas do Pará (Celpa). Em um processo de recuperação judicial, certos credores (alienante fiduciário financial lessor e credores que exigem garantia por meio de alienação ou cessão fiduciária) são isentos - com certas limitações - do processo de insolvência completo, incluindo a suspensão automática do pagamento por 180 dias. Em geral, as obrigações devem ser pagas a esses credores de acordo com os termos e condições do contrato, salvo se o credor concordar de outro modo. A disponibilidade de tal isenção impulsionou sua forte popularidade entre credores para tais tipos de garantia, em especial a transferência por alienação ou cessão fiduciária, de transações com garantia real vis-à-vis penhor ou hipotecas tradicionais. Contudo, alguns profissionais da área jurídica acreditam que essa tendência poderá prejudicar a capacidade do devedor de impor uma suspensão à maioria de seus credores, ao passo que outros destacam que a Lei de Falências incentiva os credores a fornecerem novos financiamentos a devedores em recuperação judicial, o que pode compensar os efeitos negativos dessa recente tendência. Além disso, o Código de Processo Civil estabelece outros processos de execução eficientes para certos credores com garantias reais, por meio da transferência do ônus da prova deles aos devedores (incluindo penalidades significativas a atrasos dos devedores) e da autorização da venda de ativos particulares pelos credores, o que agiliza longos processos de execução judicial. Ainda, a qualidade, tempestividade e previsibilidade de processos judiciais em geral, em especial para casos de insolvência, têm apresentado melhora. Na maioria das jurisdições brasileiras, processos são ajuizados eletronicamente, o que os torna mais ágeis por reduzir o tempo necessário para assuntos administrativos. Além disso, certos estados, como São Paulo e Rio de Janeiro, possuem varas especializadas para falência, que tratam da maioria dos casos de falência. 2/8

Processo O quadro abaixo ilustra o processo de insolvência no Brasil Recuperação extrajudicial Uma empresa se qualifica para recuperação judicial ou extrajudicial desde que suas atividades possam ser continuadas e ela possa recuperar seu status operacional. Caso seja inviável a continuidade de suas operações, a empresa deve ser liquidada. Devedores podem requerer recuperação extrajudicial negociando com credores um plano de reestruturação extrajudicial similar ao plano "pre-packaged bankruptcy" nos Estados Unidos. Como regra geral, o plano deve ser aprovado por mais de 60% (em termos de valor) de cada classe de credores ou grupo de credores, ou por todos os credores aos quais o plano se aplica. Além disso, a vara de falências deve aprovar o plano para que este seja vinculante a todos os credores, incluindo quaisquer credores dissidentes. O limiar de 60% de aprovação torna a recuperação extrajudicial mais adequada nos casos em que a dívida esteja concentrada em um pequeno grupo de credores. Há uma importante limitação para devedores nesse processo: o plano exclui todas as execuções fiscais e causas trabalhistas (que podem ser significativas). Casos anteriores indicam que, em geral, recuperações extrajudiciais continuam sendo tratados de forma privada, informais e 3/8

consensuais no Brasil, sem o uso da técnica "cram down" para credores dissidentes, embora seu uso tenha sido bem-sucedido em certos casos. Recuperação judicial Apenas o devedor pode requerer recuperação judicial. Durante a recuperação, este permanecerá na posse e administração de seu negócio, mas o juiz indicará um administrador para monitorar e supervisionar os processos e o cumprimento do plano de recuperação e reestruturação pelo devedor. Em geral, todas as ações e causas (exceto para credores com garantia real, conforme observado acima) estão sujeitos a uma suspensão de 180 dias, e o devedor deve submeter um plano de recuperação dentro de 60 dias após aprovação do caso pelo juiz. Se os credores fizerem alguma objeção ao plano (como é de seu direito), o juiz convocará uma assembleia geral de credores para discutir e votar no plano. Regra geral, o juiz confirmará o plano de recuperação se as quatro classes de credores - trabalhistas, com garantia real, microempresas e empresas de pequeno porte, e demais credores - aprovarem o plano. Uma classe de credores pode aprovar um plano se mais de 50% dos credores (numericamente) votarem a favor do plano na assembleia geral de credores, e credores que detenham mais de 50% das causas (em valor) da classe específica votarem a favor do plano. No caso das classes de ações trabalhistas, microempresas e empresas de pequeno porte, é exigida apenas aprovação pela maioria da respectiva classe (numericamente, não em valor das causas). Em alguns casos, um devedor pode impor ("cram down") um plano aos credores dissidentes. Em tal cenário, sujeitos a certas outras exigências, os devedores precisam apenas que a maioria das classes de credores aprove o plano de recuperação, por maioria de votos, para que este seja aprovado pelo juiz. Contudo, o devedor deve também receber ao menos um terço dos votos da classe que tenha desaprovado o plano e deve garantir que o plano não discrimine tal classe. Caso o plano não seja submetido dentro do prazo ou se as maiorias suficientes de credores não o aprovarem, o juiz pode declarar uma liquidação em falência automática. Liquidação em falência Tanto o devedor quanto seus credores podem ajuizar um pedido de liquidação em falência. Caso os credores o façam, o devedor pode contestar com o requerimento de um pedido de recuperação judicial. Processos de liquidação em falência levam imediatamente à suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, estando todos os credores sujeitos às regras de liquidação que regem o processo. A liquidação em falência pode ocorrer de distintas formas, incluindo a venda do negócio em sua totalidade, de unidades de negócio e de ativos separados ou em grupo. Além disso, de acordo com a legislação tributária brasileira, em relação à responsabilidade do sucessor em recuperações e liquidações em falência, ativos ou unidades de produção vendidos em um processo formal de insolvência são normalmente livres de encargos passivos, incluindo aqueles decorrentes de execuções fiscais e causas trabalhistas 3. Essa característica eleva o valor do ativo a ser vendido. Recentemente, varas de primeira instância aprovaram e estenderam esta isenção de encargos a casos que envolvam a alienação de parte significativa do negócio do devedor. 4/8

Classificação prioritária na liquidação em falência Em caso de liquidação em falência, os recursos provenientes dos bens insolventes serão distribuídos da seguinte maneira: Pedidos de restituição, geralmente envolvendo a devolução do imóvel em posse dos devedores; Despesas legais ou administrativas relacionadas aos processos de insolvência, incluindo compensação dos depositários e custos e despesas de manutenção do imóvel; Ações trabalhistas (até 150 salários mínimos por funcionário, totalizando cerca de US$45.250) 4 ; Credores com garantias reais (com garantia de hipoteca ou penhor); Execuções fiscais (excluindo multas); Credores com privilégios especiais, incluindo créditos detidos por pequenas e microempresas; Credores com privilégios gerais (prestadores de serviços terceirizados); e Credores quirografários. Os credores, que dispõem de garantias por meio de alienação ou cessão fiduciária, podem vender os ativos recuperados em um leilão extrajudicial. Garantia Real (Security) Praticamente todos os ativos de um devedor podem estar sujeitos a uma garantia (em geral, uma hipoteca, penhor, ou alienação ou cessão fiduciária) em favor dos credores. No curso de suas atividades, o devedor pode constituir garantias sobre todas as suas dívidas mediante uma hipoteca ou penhor para um ou mais de seus ativos. O processo de formalizar a garantia é normalmente curto, e seu custo é uma porcentagem da dívida garantida ou da própria garantia. Uma característica especialmente benéfica para credores no sistema jurídico brasileiro é a capacidade de um credor de exigir certos tipos de garantia, incluindo bens pessoais, por meio da alienação ou cessão fiduciária. O conceito jurídico de alienação fiduciária, existente no Brasil desde 1965, foi criado com o intuito de constituir a titularidade da garantia a instituições financeiras credoras, que poderia estar na posse do credor ou do devedor, até o pagamento do empréstimo. Em caso de inadimplemento, o credor tem direito absoluto de adquirir propriedade plena sobre a garantia, reintegrar-se na posse do ativo, se necessário, em um rápido processo extrajudicial, vender o ativo - por meio de alienação judicial ou privada - e usar os recursos para pagar a dívida e quaisquer despesas relacionadas à venda. Esse conceito foi posteriormente ampliado de modo a abranger outras formas de garantia, como direitos creditórios ou recebíveis, por meio da cessão fiduciária, além de outros bens pessoais. A Lei de Falências confirmou tratamento especial para esses tipos de transações com garantia real, além de outras formas de garantia, em caso de falência, sujeito à restrição de que tais credores isentos não possam "retirar ou vender do estabelecimento do devedor quaisquer bens de capital essenciais para o negócio" durante o período de suspensão para recuperação. Embora as instituições financeiras brasileiras normalmente contem com isenção da suspensão de falência, alguns profissionais da área jurídica argumentam que outras entidades também podem ser elegíveis para isso, de acordo com o tipo de garantia. Além disso, a execução pode ser difícil em alguns casos, como aqueles que envolvam equipamentos de saúde ou de transporte público, se consideradas de importante valor social ou estratégico. Em geral, uma garantia pode ser anulada independentemente da intenção das partes de cometer fraude contra credores se a transferência tiver ocorrido em um 'período de visão retrospectiva' (definido como 90 dias a partir da data de petição de falência, pedido de recuperação, ou primeiro 'protesto' vigente válido para o inadimplemento de um pagamento) para garantir uma dívida quirografária antecedente. Ainda, obrigações que se qualificam como um "ato gratuito" podem ser recuperadas em uma insolvência dentro de dois anos antes do decreto de falência ou recuperação judicial, independentemente da intenção das partes de cometer fraude contra credores. Em certos casos, a transferência ou venda do estabelecimento de um devedor também pode ser anulada, independentemente da intenção das partes de cometer fraude contra credores e sem quaisquer restrições a períodos de recuperação. 5/8

No caso de transferências fraudulentas, a ação de recuperação (claw-back) pode ser ajuizada dentro de três anos a partir do decreto de falência, sendo que a parte interessada deve provar a real intenção de cometer fraude contra credores, o conluio fraudulento entre o devedor e a contraparte, e a consequente perda efetiva real sofrida pelo ativo. Em relação à execução de julgamentos, o Código Civil transfere a responsabilidade dos credores aos devedores, autoriza a penhora de ativos, e estabelece pena de 10% aos devedores por atrasos. Além disso, os credores em posse da garantia podem encurtar o processo de triagem em um processo judicial formal e requerer ao tribunal um leilão particular para liquidar os ativos de um devedor, de acordo com as exigências básicas e sujeito à supervisão do tribunal. Alguns profissionais da área jurídica acreditam que essas provisões podem reduzir o tempo de recuperação dos credores (assumindo que tenham estruturado adequadamente seus acordos de garantia) em processos de execução. Consolidação Embora a legislação brasileira reconheça o princípio de consolidação substantiva, na qual os ativos do devedor podem ser integrados ao processo de falência de sua controladora, raramente ele é posto em prática pelo tribunal. Além disso, o conceito de "desconsideração da personalidade jurídica" tem sido usado para atribuir responsabilidade aos acionistas, diretores e conselheiros, ou às subsidiárias do devedor pelas ações deste, geralmente relacionadas a esquemas fraudulentos que envolvam a fungibilidade de ativos entre as entidades, ou alguma forma de abuso do objetivo e propósito da corporação. Garantias Garantias "cruzadas" e "de subsidiárias" entre empresas afiliadas de um grupo controlador ou de subsidiárias às empresas controladoras são em geral instrumentos válidos. Para evitar o risco de revogação em casos de processos de insolvência que envolvam o fiador, as garantias devem atender a certas condições, incluindo: repasse ao fiador dos recursos da obrigação garantida (evitando, assim, que a transação seja considerada um "ato gratuito", ou alguma outra forma comprovada de benefício econômico ou operacional atribuído ao fiador); e não ser constituídas para garantir uma obrigação que não tenha recebido garantia inicialmente. Direitos dos Credores De acordo com a Lei de Falências, credores têm forte influência em processos de insolvência e capacidade significativa de evitar processos judiciais formais. Credores com garantias reais, em especial, tem a possibilidade de ter garantia por meio de cessão fiduciária, e seu direito de execução da garantia em geral não é prejudicado pela insolvência do devedor. Previamente à insolvência, os credores podem executar a garantia e diversos tipos de ativos, incluindo certos bens imobiliários, por meio de um rápido processo extrajudicial. Esses mecanismos melhoraram significativamente as perspectivas de recuperação para credores com privilégios gerais no Brasil. Tanto credores quirografários quanto aqueles com garantias reais se beneficiam de processos de recuperação eficazes e tempestivos, maior influência dos credores nos processos de insolvência, e um aumento de suas respectivas prioridades em uma liquidação em relação a execuções fiscais e ações trabalhistas. Limitações da Lei de Falências Brasileira Embora a lei garanta vários benefícios, há certas limitações que podem afetar sua eficácia e confiança geral. Primeiramente, a Lei de Falências brasileira concede discricionariedade ampla ao judiciário, embora esta não seja exercida homogeneamente por juízes ou em todas as jurisdições. Além do limitado número de casos e precedentes que podem ser usados como base em uma decisão, credores podem enfrentar resultados diversos, o que dificulta a decisão do tratamento a ser adotado e as perspectivas de recuperação. Em segundo lugar, a Lei de Falências pode ser injusta com os credores e limitar seu poder. A Lei exclui a participação de certos tipos de credores - como proprietários fiduciários de bens móveis ou 6/8

imóveis e credores com créditos ou haveres legais resultantes de adiantamentos de transações cambiais - do processo de recuperação judicial. Portanto, esses credores não estão vinculados ao plano de recuperação judicial e, via de regra, não estão sujeitos aos efeitos da suspensão automática (a menos que o imóvel seja essencial para as atividades do devedor). As medidas de cobrança ou execução tomadas por esses credores podem comprometer o processo de recuperação. Esses credores têm direito a um pedido de restituição em um processo de liquidação (que tem prioridade sobre ações trabalhistas e execuções fiscais na ordem de pagamento dos créditos). Como resultado, as demandas dos credores (preferenciais) excluídos e que ameaçam a continuidade das operações do devedor - prevalecem sobre os interesses dos credores sujeitos à recuperação judicial. Os credores podem ainda ser prejudicados pela não divulgação de informações e transparência em um processo de recuperação judicial. Embora a lei exija que o devedor divulgue certas informações financeiras e legais, a maioria dos juízes ainda não exige que devedores arquivem informações financeiras detalhadas. Mesmo quando credores requerem informações adicionais ao tribunal, o que é demorado, caro e atrasa o processo de recuperação, estas são muitas vezes negadas. Nesses casos, os credores são normalmente forçados a tomar decisões sem dispor de informações suficientes. Por fim, processos de recuperação judicial podem ser longos. Por exemplo, planos de recuperação podem ser alterados, o que estende a duração do processo. Consequentemente, poucas empresas obtiveram êxito em tais processos. Dados sobre Pedidos de Falência no Brasil Desde que a Lei de Falências Brasileira entrou em vigor em 2005, houve uma queda nos pedidos de liquidação em falência, ao passo que pedidos de recuperação judicial aumentaram consideravelmente. Jan-Jun/ 05 Jan-Jun/ 05 07 08 09 10 11 Pedidos de liquidação em falência 6.239 2.106 2.721 2.243 2.371 1.939 1.737 Decretos de liquidação em falência 1.670 1.013 1.479 969 908 732 641 Pedidos de recuperação judicial 9 131 269 312 670 475 515 Decretos de recuperação judicial 2 73 195 222 492 361 397 Concessões de recuperação judicial 5 13 32 151 215 151 Pedidos de recuperação extrajudicial 1 9 14 15 7 7 Decretos de recuperação extrajudicial 5 6 9 2 1 Fonte: Serasa Experian Setembro de 2014. A Lei de Falências reduziu substancialmente o número de processos de liquidações em falência, uma vez que mantém a intenção inicial destes e dificulta seu uso como um mecanismo de execução. A elevação do número de processos de recuperação judicial demonstra o êxito da lei ao estabelecer um mecanismo de recuperação para empresas em dificuldade financeira. A Standard & Poor's agradece à Pinheiro Neto Advogados pela orientação e assessoria na produção deste artigo. 7/8

Acontecimentos Recentes Relacionados à Legislação de Falências Brasileira A Lei Brasileira Nº 12.767, em vigor desde 27 de dezembro de 2012, impede que concessionárias de serviço público de energia elétrica ajuízem pedidos de recuperação judicial ou extrajudicial, exceto após o fim da concessão. Em caso de insuficiência de serviços ou de dificuldade financeira da concessionária, o governo intervirá por meio da Aneel Agência Nacional de Energia Elétrica. O governo também aprovou, no dia 7 de agosto de 2014, a Lei Complementar Nº 147, que alterou a Lei de Falências. A lei prevê novas classes de credores - microempresas e empresas de pequeno porte - no processo de recuperação judicial. A Lei Complementar 147/2014 introduziu ainda mudanças a processos de liquidação em falência. Microempresas e empresas de pequeno porte agora fazem parte da classe de credores com privilégios especiais, os quais são pagos após credores trabalhistas, com garantias reais e tributários, e antes de credores quirografários. 1 Fonte: Serasa Experian Setembro de 2014 2 Fonte: Serasa Experian Setembro de 2014 3 Os ativos ou unidades de produção vendidos em processos formais de insolvência são livres de encargos contanto que o comprador não seja (i) sócio da empresa em falência ou uma empresa por ela controlada; (ii) parente direto ou responsável, em até quarto grau, consanguíneo ou por afinidade, da empresa em falência ou de uma sócio desta; (iii) identificado como representante da empresa em falência para fraudar a sucessão. 4 O salário mínimo em vigor em 2014 é de R$724,00 Copyright 2014 pela Standard & Poor's Financial Services LLC. Todos os direitos reservados. 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