Acórdão nº 323/2010 Recurso VOL/CRF-024/2010 RECORRENTE : TELEMAR NORTE LESTE S/A. RECORRIDA : GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS PROCURADOR : GEORGE A. RIBEIRO DE OLIVEIRA. PREPARADORA : RECEBEDORIA DE RENDAS DE JOÃO PESSOA. AUTUANTES : EDUARDO SALES COSTA, CARLOS GUERRA GABÍNIO E MARISE DO Ó CATÃO. RELATORA : CONSª. GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO - PRELIMINAR DE DECADÊNCIA ACOLHIDA - SERVIÇOS SUPLEMENTARES E FACILIDADES ADICIONAIS AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO INCIDÊNCIA DO ICMS LOCAÇÃO DE MODEM OPERAÇÃO NÃO TRIBUTADA PELO ICMS - AUTO DE INFRAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. O prazo decadencial do direito de constituir o crédito tributário, na hipótese de tributos sujeitos a lançamento por homologação, rege-se pelo art. 150, 4º do CTN, ou seja, será de cinco anos a contar da data do fato gerador. Por essa razão, impende-se que seja decretada a extinção da obrigação tributária que abrange os meses de janeiro e fevereiro de 2002. Por força do Convênio 69/98, o ICMS incide sobre os serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.no caso específico do item aluguel de modem não se configura, no entanto, efetiva prestação de serviço de comunicação, senão mero contrato de locação de bem móvel necessário para a preparação da prestação de serviço de comunicação, propriamente dita. Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc... A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade de acordo com o voto da relatora, pelo recebimento do Recurso VOLUNTÁRIO, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para alterar a sentença exarada na instância monocrática, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 933000008.09.00000058/2007-75, de 28/02/2006, lavrado contra a empresa, TELEMAR NORTE LESTA S/A., inscrita no CCICMS sob nº 16.064.797-5, devidamente qualificada nos autos, para declarar como devido o ICMS, no valor de R$ 646.006,90 (seiscentos e quarenta e seis mil, seis reais e noventa centavos), por infração aos artigos 13, III c/c art. 3º; art. 11 e art. 12, VII do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 969.010,36 (novecentos e sessenta e nove mil, dez reais e trinta e seis centavos), nos termos do art. 82, IV da Lei nº 6.379/96, perfazendo o total de R$ 1.615.017,26 (um milhão, seiscentos e quinze mil, dezessete reais e vinte e seis centavos).
Continuação do Acórdão n.º 323/2010 2 Em tempo, cancelo, pelos motivos acima expostos, o valor de R$ 548.161,35 (quinhentos e quarenta e oito mil, cento e sessenta e um reais e trinta e cinco centavos), sendo R$ 219.264,54 (duzentos e dezenove mil, duzentos e sessenta e quatro reais e cinqüenta e quatro centavos), de ICMS, e R$ 328.896,81 (trezentos e vinte e oito mil, oitocentos e noventa e seis reais e oitenta e um centavos), de multa por infração. Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do artigo 730, 1, inciso II, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 18.930/97. P.R.I. Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais 16 de dezembro de 2010. GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE CONSª. RELATORA RELATÓRIO Em análise, neste egrégio Conselho de Recursos Fiscais, Recurso VOLUNTÁRIO, contra decisão monocrática, que julgou procedente o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000058/2007-75, lavrado em 28 de fevereiro de 2007, o qual acusa a empresa, TELEMAR NORTE LESTE S/A., da seguinte irregularidade: FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS DEVIDO SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO SUJEITOS Á INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL, EM RAZÃO DE TER INDICADO ERRONEAMENTE TAIS PRESTAÇÕES COMO SENDO ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS. Segundo o entendimento acima, os representantes fazendários constituíram o crédito tributário na quantia de R$ 2.163.178,61, sendo, R$ 865.271,44, de ICMS, por infringência ao art. 13, III c/c art.3º, III; art. 11, V e art. 12, VII, do RICMS/PB, e R$ 1.297.907,17, de multa por infração, arrimada no artigo 82, IV, da Lei n.º 6.379/96. A irregularidade foi detectada nos meses de janeiro a dezembro de 2002; conforme demonstrativo acostado a fl. 05 e 06 dos autos. Regularmente cientificada, pessoalmente, em 28/02/2007, a autuada manifestou-se tempestivamente nos autos, por meio de representante legal, alegando, em síntese, que houve decadência das parcelas anteriores a 27.02.2002, fundamentando-se no art. 150, 4º do CTN, e em decisões do STJ; que o objeto do ICMS é tão somente a comunicação interativa, bidirecional, o que exclui todas as formas de comunicação unidirecional de mensagens, como os jornais, os correios, o rádio e a televisão e que os demais
Continuação do Acórdão n.º 323/2010 3 serviços não configuram serviços de telecomunicação, mas somente serviços acessórios ou suplementares; e que a multa tem efeito confiscatório. Ao final, requer a realização de perícia contábil, indicando como assistente técnico, André José Alves de Castro, devidamente qualificado, e apresenta os quesitos, conforme destacado a fl. 24; e, por fim, conclui solicitando o cancelamento do auto de infração, a extinção do crédito tributário e o arquivamento do processo fiscal. Pronunciando-se nos autos, os autuantes solicitam à repartição preparadora que notifique a autuada a recolher os honorários dos peritos fazendários. Após comprovado o recolhimento dos honorários do perito fazendário, os autos foram encaminhados à Gerente Executiva de Fiscalização, que designou o auditor fiscal, Glauco Cavalcanti Montenegro, para realização dos trabalhos de revisão. Como primeiro passo, o perito fazendário notificou a empresa a apresentar toda documentação necessária ao esclarecimento do procedimento fiscal, 88/94. Após realizada a revisão, o perito apresentou o Laudo Revisional com a seguinte conclusão: ratificam na sua totalidade a base de cálculo levantada pela fiscalização, bem como concluem pela tributação pelo ICMS, dos serviços discriminados na folhas 05 e 06, conforme art. 3º, III da Lei nº 6.379/96 e da Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98, de 29/06/1998, fls. 94 a 100. Regularmente cientificada do Laudo Revisional, a empresa apresenta reclamação, alegando, em suma, que a pretensão não pode prevalecer posto que: parte da acusação está extinta pela decadência, nos termos do art. 150, 4º do CTN; o Convênio ICMS nº 69/98 é ilegal, tendo extrapolado a função das regras conveniais ao alargar a base de cálculo do ICMS, conforme jurisprudência do STJ; que a locação de bens não pode ser considerada serviço, de acordo com o entendimento consolidado do STF; e, por fim, que a multa aplicada reveste-se de natureza confiscatória, e deve ser afastada. Manifestando-se nos autos, os autuantes contestaram a defesa do contribuinte, discordando, inicialmente, da questão da decadência, sustentando que todos os lançamentos encontram-se em perfeita observância com o art. 176 da Lei nº 6.379/96. Quanto aos demais pontos, apresentam os seguintes argumentos: - que a exigência do imposto tem respaldo no art. 12 da Lei nº 6.379/96, e sua base de cálculo está prevista no art. 13, 1º, II, a do RICMS/PB; - que o Convênio 69/98 trata-se de norma infraconstitucional, de natureza interpretativa da expressão serviços de comunicação, entendendo,os autuantes, que todas as parcelas cobradas pelo prestador de serviço de comunicação em função de sua atividade, sejam preparatórias, auxiliares ou acessórias, serão sempre aderentes à prestação de serviço que ele se propõe a realizar, compondo a base de cálculo do imposto; - que a questão da incidência ou não do ICMS sobre serviços suplementares é matéria sub judice e ainda não é questão pacífica no próprio Superior Tribunal de Justiça, como quis demonstrar a
Continuação do Acórdão n.º 323/2010 4 impugnante, que deixou de apresentar votos de outras Turmas que apresentam posições contrárias ao seu entendimento, a exemplo do julgamento do Recurso Ordinário nº 11024/RO; - que existem decisões do CRF/PB favoráveis à cobrança do referido imposto, a exemplo dos Acórdãos nºs 236/2004 e 407/2004; - que existe o estudo do Auditor Tributário do Distrito Federal, especialista no assunto, CELSO SANTIAGO MENEZES, apresentado à Fiscalização de Estabelecimento da Paraíba, que entende que a prestação de serviço existe sempre que alguém coloque à disposição de terceiros o meio veiculador que permitirá o transporte da mensagem do cliente; - que todos os valores constantes do levantamento fiscal foram incluídos no auto de infração pelo fato de que referidos serviços não são distintos do de comunicação, mas sim, necessários à consecução do mesmo, pois a autuada não exerce atividade voltada para a locação de bens móveis e a motivação única dos clientes é ter a sua disposição a possibilidade de se comunicar e, não de usufruir determinadas utilidades intrínsecas de algum bem; - que, quando do pedido de revisão, a autuada não apresentou qualquer prova ou documento que viesse a comprovar as suas alegações e desmontar os levantamentos fiscais; vigente. - que, quanto à multa proposta, referida penalidade foi aplicada com base na legislação Ao final, requerem que seja mantido o feito fiscal. Distribuído o processo para a julgadora fiscal, MANAÍRA C. D. ABRANTES DE MELO, esta proferiu o seu julgamento pela procedência do auto de infração, fls. 139 a 150. Em peça recursal apresentada tempestivamente, a recorrente, inicialmente, repisa as razões que apresentou referente a ocorrência de decadência quanto aos lançamentos anteriores a 28/02/2002, e transcreve várias decisões do STJ, bem como outras do Conselho de Contribuintes do Estado do Piauí, fl. 156 a 159. Sustenta que não incide o ICMS sob locação de bens móveis, posto que não se trata, sequer, de prestação de serviço. Quanto ao serviço de informação 102, e ao serviço de hora programada, afirma que estes se incluem no conceito de serviço de valor adicionado e não podem ser tributados pelo ICMS, uma vez que eles somente aproveitam a rede de comunicação em atividade e sua infra-estrutura para possibilitar o auxílio à lista ao usuário ou programação de horários. Quanto aos demais serviços tributados pela fiscalização, sustenta que tais serviços são atividades-meio e suplementares, certamente relacionadas com o serviço de comunicação, mas dele essencialmente distintas, e com que não podem ser confundidos, o que seria clara violação ao princípio da legalidade e da tipicidade fechada.
Continuação do Acórdão n.º 323/2010 5 Ressalta que o Convênio ICMS 69/98 já foi julgado ilegal pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que não há uma decisão sequer permitindo a exigência em questão. E acrescenta que todo entendimento contrário a este será materialmente inconstitucional, por violação aos arts. 146, III, a, 150, I e 155, II da CF/88, e ilegal por afronta ao art. 3º, II da LC 87/96. Por derradeiro, discorda da multa proposta, por entender ser abusiva e confiscatória, e requer a sua exclusão, bem como a extinção do crédito tributário. Ao final, requer a inclusão do advogado GEORGE A. RIBEIRO DE OLIVEIRA, OAB/PB nº 12.871, para sustentação oral, e o cadastramento de seu nome para fins de recebimento de intimações no presente feito. Comparecendo nos autos para apresentar contra-razões, os autuantes ratificam as argumentações já encaminhadas na contestação, requerendo seja mantida a decisão monocrática. Os autos foram remetidos a esta Casa, e a mim, distribuídos, para apreciação e julgamento. Está relatado. VOTO A exigência que motivou o presente contencioso fiscal originou-se da constatação de falta de recolhimento de ICMS devido sobre a prestação de serviços de comunicação sujeitos á incidência do imposto estadual, em razão de ter indicado erroneamente tais prestações como sendo isentas ou não tributadas, realizadas nos meses de janeiro a dezembro de 2002. Antes de qualquer discussão, vale frisar que o presente lançamento de ofício foi procedido com as cautelas da lei. A natureza da infração e a pessoa do infrator estão meridianamente determinadas nos autos, e a relação processual devidamente estabelecida com a regular ciência do contribuinte. Preliminar Prima facie, convém discutir sobre a preliminar de mérito levantada pela recorrente, que diz respeito à decadência alcançada nos lançamentos ocorridos até 28/02/2002. Na constituição do crédito do ICMS é empregada a modalidade de lançamento denominada lançamento por homologação, também conhecido como auto-lançamento, porque é o próprio contribuinte que o faz e, sem prévio exame da autoridade administrativa, antecipa o pagamento. Cabe à autoridade administrativa, apenas, homologá-lo. O lançamento por homologação é definido no art. 150, caput do CTN: Art. 150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa....
Continuação do Acórdão n.º 323/2010 6 4º - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo fraude ou simulação." O prazo, a que alude o dispositivo acima, é decadencial do direito de o Fisco realizar o lançamento de ofício, quando venha a constatar que houve omissão ou inexatidão, por parte do sujeito passivo, ao realizar por sua conta, a apuração e o pagamento do tributo, que prescindo o lançamento. E esse prazo conta-se da data da eclosão do fato gerador. A decadência do direito de lançar constitui uma causa extintiva do crédito tributário, prevista no art. 156, I, do CTN, e tem seu conceito delineado no art. 173: que é a perda do direito de constituir o crédito tributário, pelo decurso de certo prazo, conforme expresso abaixo: Art. 173 O direito de a Fazenda Publica constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado: II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Como se vê acima, é o art. 173 que dá a regra geral de decadência, ao estabelecer que o prazo de extinção do direito de lançar é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em o lançamento poderia ter sido efetuado. Esse prazo se aplica ao lançamento de ofício, na hipótese em que o sujeito passivo se tenha omitido no cumprimento do dever de pagar, antes de qualquer exame do sujeito ativo, sob pena de decadência. Da mesma forma, se o sujeito passivo paga o tributo antecipadamente, mas em valor inferior ao devido, o prazo que flui é para a autoridade manifestar-se sobre se concorda ou não com o montante pago; e se não concordar, deve lançar de ofício, desde que antes do término do prazo decadencial, contado do dia da ocorrência do fato gerador, e não do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que a autoridade poderia efetuar o lançamento de ofício (art. 150, 4º). Em suma, conclui-se que se tiver havido antecipação do pagamento (e não se constatando dolo, fraude ou simulação), o prazo decadencial conta-se da data do fato gerador, nos termos do art. 150, 4º do CTN, se não ocorre o pagamento, ou se o pagamento foi efetuado a menor, mas foi constatada a existência de dolo, fraude ou simulação, aplica-se a regra geral do art. 173, I do CTN. Esse, inclusive, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que proclamou que, se não houver pagamento é aplicável o prazo do art. 173, do CTN. E caso haja pagamento, aplica-se o prazo de cinco anos contados do fato gerador, na forma do art. 150, 4º, do mesmo diploma. Outrossim, em que pese nossa Lei Ordinária nº 6.379/96 disponha em seu art. 176, que o direito de constituir o crédito tributário extingue-se co o decurso de 5(cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter sido efetuado, o legislador ordinário não pode ampliar o prazo decadencial para a homologação, uma vez que compete exclusivamente à lei complementar (no caso, o CTN) estabelecer normas gerais em matéria tributária (CF, art. 146, III, a ). Assim, tendo o CTN fixado o prazo de 5 (cinco) anos não há embasamento jurídico para cogitar-se prazo superior.
Continuação do Acórdão n.º 323/2010 7 No caso específico dos autos, existe uma situação em que o contribuinte recolheu ICMS em valor menor que o devido em virtude de não ter estornado débito, conforme explicitado acima. Nessa hipótese, considerando que o sujeito ativo teria condições de proceder ao lançamento de ofício para cobrar a diferença de imposto que deixou de ser recolhido antecipadamente, dada a circunstância de notoriedade do conhecimento do fato, o prazo para constituir o crédito tributário começou a fluir a partir da data da ocorrência do fato gerador. In casu, o sujeito passivo foi cientificado do lançamento em 28/02/2007. Portanto, quanto aos fatos geradores ocorridos até 28/02/2002, o Fisco não poderia mais proceder ao lançamento do imposto respectivo. Nesse raciocínio, tem-se que os meses de janeiro e fevereiro de 2002 estariam alcançados pela decadência, razão por que devem ser excluí-los do crédito tributário. Mérito A questão sub judice traz à baila a discussão acerca da incidência do ICMS sobre as prestações onerosas de serviços de comunicação Nossa Legislação do ICMS dispõe sobre a hipótese de incidência do ICMS na prestação de serviço de comunicação no art. 2º, III, conforme abaixo: Art. 2º - O imposto incide sobre:... III prestação onerosa de serviços de comunicação por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. As expressões acima comunicação por qualquer meio e comunicação de qualquer natureza abrangem todas as hipóteses de transmissão, recepção e retransmissão de informações, uma vez que se caracterizam como serviços de comunicação onerosos e prestados por terceiros mediante a cobrança de preços ou tarifas. A incidência do ICMS não se dá simplesmente na comunicação, mas sim, na prestação onerosa do serviço de comunicação a terceiros, ou seja, quem presta o serviço de aproximação, disponibilização, canais ou condutos para transportar mensagens é quem é o contribuinte do imposto e que, portanto, tem a obrigação de recolher o imposto. Por sua vez, a base de cálculo relativa à prestação de serviço de comunicação se constitui do preço do serviço, a teor do estatuído no art. 13, inciso III, 1º, II a, da Lei nº 6.379/96, estando nele compreendido todos os valores cobrados do usuário, tomador do serviço, pelo prestador, em função da prestação. Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...) III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;
Continuação do Acórdão n.º 323/2010 8 (...) 1º Integra a base de cálculo do imposto: II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; (Lei Estadual nº 6.379/96) (g.n) Considerando a necessidade de uniformizar os procedimentos tributários nas prestações de serviços de comunicações bem como esclarecer o contribuinte para que o mesmo corretamente pudesse cumprir suas obrigações tributárias, foi firmado o Convênio ICMS 69/98, ratificado neste Estado por intermédio do Decreto nº 19.772, de 09-07-98. Não se trata, pois, dito Convênio, com respectiva repercussão no Regulamento Estadual, de norma interpretativa, tampouco inovadora, de maneira que não se pode taxá-lo de ampliador inconstitucional de base de cálculo do serviço de comunicação. O Convênio, portanto não criou novas hipóteses de incidência, simplesmente densificou, o conteúdo semântico da expressão serviços de comunicação. Portanto, este órgão julgador administrativo não pode desprezá-lo. Eis os seus termos: CONVÊNIO ICMS 69/98 Publicado no DOU de 29.06.98. Firma entendimento em relação à incidência de ICMS nas prestações de serviços de comunicação. O Ministro de Estado da Fazenda e os Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, na 90ª reunião ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em Campos do Jordão, SP, no dia 19 de junho de 1998, tendo em vista o disposto no art. 199 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), e no art. 13, 1º, inciso II, alínea a, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996; Considerando a necessidade de uniformizar os procedimentos tributários nas prestações de serviços de comunicações e de esclarecer o contribuinte, para que corretamente possa cumprir suas obrigações tributárias, resolvem celebrar o seguinte: CONVÊNIO Cláusula primeira Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada. Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, ficando revogado o Convênio ICMS 02/96, de 22 de março de 1996. Campos do Jordão, SP, 19 de junho de 1998.
Continuação do Acórdão n.º 323/2010 9 Signatários: AC, AL, AM, AP, BA, CE, DF, ES, GO, MA, MG, MS, MT, PA, PB, PE, PI, PR, RJ, RN, RO, RR, RS, SC, SE, SP e TO. Como depreende-se da leitura da norma supracitada, os signatários do Convênio ICMS n.º 69/98, firmaram entendimento de que incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação, os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem como aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada. Com efeito, as disposições do mencionado Convênio geraram uma série de questionamentos judiciais, todavia, a legalidade e/ou constitucionalidade deste dispositivo não será apreciada, neste momento, por este órgão Colegiado em virtude da vedação imposta, pelo art. 687 do RICMS-PB. Na redação do texto constitucional, o imposto incide sobre as prestações de serviços de comunicação (art. 155, II). A prestação de serviço é, pois, o núcleo de hipótese de incidência do ICMS, e consiste em todo fornecimento de trabalho realizado por uma pessoa para outra, mediante remuneração, seja qual for a natureza de seu vínculo. Portanto, a incidência do imposto não recai sobre a relação de comunicação, mas sim, sobre a atividade desenvolvida por alguém, que venha proporcionar condição de estabelecimento dessa relação comunicativa. Nesse sentido, são variáveis as formas de cobrança por esses serviços, que, de alguma forma, viabilizam o serviço de comunicação propriamente dito, como a simples colocação à disposição do usuário, desde que de forma remunerada. O Convênio 69/98 veio consolidar a incidência desses serviços facilitadores do serviço de comunicação, a exemplo de alguns que foram objeto do presente auto de infração: Serviço de Informação 102, Serviço de Hora Programada, Chamada ou Espera, Consulta, Identificação de Chamada, Mudanças, Disque Amizade e outros. Na oportunidade, convém, portanto, discutir sobre a incidência ou não do ICMS sobre serviços adicionais do serviço telefônica que surgiram com o objetivo de facilitar a potencialização da comunicação telefônica. A priori, faz-se mister fazermos a distinção da comunicação em si, da prestação do serviço de comunicação. Marco Aurélio Greco, define da seguinte forma: Trata-se de reconhecer que não se pode confundir o comunicar-se com o prestar serviço de comunicação. Quem transmite mensagens próprias está se comunicando com a outra pessoa; neste caso, não presta serviço a ninguém. Prestador de serviço de comunicação é aquele que fornece os respectivos meios para a comunicação, assim entendidos não apenas aqueles necessários ao transporte das mensagens, mas também aqueles que tornam possível a instauração de uma relação de comunicação, tais como interfaces, dispositivos, equipamentos, etc. Em outras palavras, presta serviço de comunicação quem fornece o ambiente de comunicação.
Continuação do Acórdão n.º 323/2010 10 Pois bem. Tais facilidades, que podem ser adquiridas isoladamente ou em grupo, apresentamse sempre dependentes do próprio serviço telefônico, e constituem, na realidade, um incremento ao serviço de comunicação. Em algumas situações, o serviço facilitador é o responsável pela instauração da relação de comunicação, a exemplo de Chamada em Espera, que possibilita uma conexão mais rápida, pois evita que o discador de chamada se depare com um sinal de ocupado, permitindo, assim, que o usuário chamado seja avisado da existência de uma outra ligação e a atenda o não, a seu critério. Da mesma forma, aquelas facilidades que acabem por impedir a relação de comunicação devem ser considerados como componente da materialidade dos serviços de comunicação, a exemplo de Identificação de Chamada, que se trata de uma informação sobre o número do assinante que efeutou a chamada, concedida ao seu receptor, que poderá atendê-la ou não. De igual modo, os serviços de instalação e manutenção constituem prestações de serviços de comunicação, tributados pelo ICMS. Pois, concedem ao usuário condições materiais de se comunicar. Aquele acontece quando a saída de tomadas de um determinado imóvel, após adequação dos equipamentos da rede externa e sua conexão à própria construção física, passam a suportar o tom característico do serviço telefônico fixo, possibilitando a realização e o recebimento de chamadas pelo usuário. No caso dos serviços de Eild aluguel Modem 14,4 KBPS e TC CPE Solution-Aluguel Pequeno Porte faz-se mister saber se a locação dos aparelhos decodificadores constitui esses serviços suplementares a que se refere o mencionado Convênio e sobre o qual incide, a prestação de serviço de comunicação. A locação de modem, como próprio o nome já identifica a natureza do serviço, representa um contrato de locação de bem móvel, caracterizando, dessa forma, mero ato preparatório da prestação de serviço de comunicação. Assim sendo, é possível concluir que, com advento da Lei Complementar nº 116/03, estes serviços nem sequer mais poderão ser tributados pelo ISS, visto que a locação de bens móveis foi excluída da nova lista de serviços tributáveis pelo ISS. Portanto, seguindo essa linha de raciocínio, devemos cancelar o crédito tributário referentes aos serviços de Eild aluguel Modem 14,4 KBPS e TC CPE Solution-Aluguel Pequeno Porte: Quanto ao questionamento da multa, entendendo, o contribuinte, ser abusiva e confiscatória, convém ressaltar, nesse tocante, que a função dos órgãos de jurisdição administrativa consiste em examinar a consentaneidade dos procedimentos fiscais com as normas legais vigentes, não lhe sendo permitido pronunciar-se a respeito da conformidade ou não da lei, validamente editada com o demais preceitos emanados pela Constituição Federal. Os mecanismos de controle de constitucionalidade, regulados pela própria Constituição Federal, passam, necessariamente, pelo Poder Judiciário, que detém, com exclusividade essa prerrogativa. É inócuo, então, suscitar tais alegações na esfera administrativa, pois, não se pode sob pena de responsabilidade funcional, desrespeitar as normas cuja validade estar sendo questionada, em observância ao art. 142, parágrafo único do CTN. Sendo assim, diante do exposto, resta-me, tal somente, confirmar em parte a decisão monocrática; e definir o crédito tributário da seguinte forma:
Continuação do Acórdão n.º 323/2010 11 QUADRO DEMONSTATIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEFINIDO PERÍODO/2002 ICMS MULTA TOTAL JANEIRO Decadência Decadência Decadência FEVEREIRO Decadência Decadência Decadência MARÇO 70.958,89 106.438,34 177.397,23 ABRIL 42.378,84 63.568,26 105.947,10 MAIO 60.849,42 91.274,13 152.123,55 JUNHO 43.593,60 65.390,40 108.984,00 JULHO 69.790,63 104.685,95 174.476,58 AGOSTO 47.740,52 71.610,78 119.351,30 SETEMBRO 62.305,79 93.458,69 155.764,48 OUTUBRO 82.009,30 123.013,95 205.023,25 NOVEMBRO 84.027,72 126.041,58 210.069,30 DEZEMBRO 82.352,19 123.528,28 205.880,47 TOTAL 646.006,90 969.010,36 1.615.017,26 Diante do exposto, VOTO pelo recebimento do Recurso VOLUNTÁRIO, por regular, e quanto ao mérito, pelo seu PROVIMENTO PARCIAL, para alterar a sentença exarada na instância monocrática, e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento n.º 933000008.09.00000058/2007-75, de 28/02/2006, lavrado contra a empresa, TELEMAR NORTE LESTA S/A., inscrita no CCICMS sob nº 16.064.797-5, devidamente qualificada nos autos, para declarar como devido o ICMS, no valor de R$ 646.006,90 (seiscentos e quarenta e seis mil, seis reais e noventa centavos), por infração aos artigos 13, III c/c art. 3º; art. 11 e art. 12, VII do RICMS/PB, sem prejuízo da multa por infração, no valor de R$ 969.010,36 (novecentos e sessenta e nove mil, dez reais e trinta e seis centavos), nos
Continuação do Acórdão n.º 323/2010 12 termos do art. 82, IV da Lei nº 6.379/96, perfazendo o total de R$ 1.615.017,26 (um milhão, seiscentos e quinze mil, dezessete reais e vinte e seis centavos). Em tempo, cancelo, pelos motivos acima expostos, o valor de R$ 548.161,35 (quinhentos e quarenta e oito mil, cento e sessenta e um reais e trinta e cinco centavos), sendo R$ 219.264,54 (duzentos e dezenove mil, duzentos e sessenta e quatro reais e cinqüenta e quatro centavos), de ICMS, e R$ 328.896,81 (trezentos e vinte e oito mil, oitocentos e noventa e seis reais e oitenta e um centavos), de multa por infração. Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, em 16 de dezembro de 2010. GIANNI CUNHA DA SILVEIRA CAVALCANTE Conselheira