Contratos Bancários e

Contratos Bancários e de Planos de Saúde Aplicabilidade do Incidente de Demandas Repetitivas

JUSSARA BORGES FERREIRA Docente do Programa de Mestrado em Direito Processual e Cidadania da Universidade Paranaense - UNIPAR Docente do Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília - UNIMAR Advogada e Sócia Fundadora do Escritório Borges Ferreira - Consultoria KELLY CARDOSO MENDES DE MORAES Doutoranda em Direito Privado pela PUC Minas Mestre em Direito Processual e Cidadania pela Universidade Paranaense - UNIPAR Pós-graduada em Direito Constitucional e em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Paranaense - UNIPAR Advogada Contratos Bancários e de Planos de Saúde Aplicabilidade do Incidente de Demandas Repetitivas Belo Horizonte 2014

CONSELHO EDITORIAL Álvaro Ricardo de Souza Cruz André Cordeiro Leal André Lipp Pinto Basto Lupi Antônio Márcio da Cunha Guimarães Bernardo G. B. Nogueira Carlos Augusto Canedo G. da Silva Carlos Henrique Soares Claudia Rosane Roesler Clèmerson Merlin Clève David França Ribeiro de Carvalho Dhenis Cruz Madeira Dircêo Torrecillas Ramos Emerson Garcia Felipe Chiarello de Souza Pinto Florisbal de Souza Del Olmo Frederico Barbosa Gomes Gilberto Bercovici Gregório Assagra de Almeida Gustavo Corgosinho Jamile Bergamaschine Mata Diz Janaína Rigo Jean Carlos Fernandes Jorge Bacelar Gouveia Portugal Jorge M. Lasmar Jose Antonio Moreno Molina Espanha José Luiz Quadros de Magalhães Kiwonghi Bizawu Leandro Eustáquio de Matos Monteiro Luciano Stoller de Faria Luiz Manoel Gomes Júnior Luiz Moreira Márcio Luís de Oliveira Maria de Fátima Freire Sá Mário Lúcio Quintão Soares Nelson Rosenvald Renato Caram Roberto Correia da Silva Rodolfo Viana Pereira Rodrigo Almeida Magalhães Rogério Filippetto de Oliveira Rubens Beçak Vladmir Oliveira da Silveira Wagner Menezes William Eduardo Freire É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora. Impresso no Brasil Printed in Brazil Arraes Editores Ltda., 2014. Coordenação Editorial: Fabiana Carvalho Produção Editorial e Capa: Danilo Jorge da Silva Revisão: Fabiana Carvalho 342.234 Ferreira, Jussara Borges e Moraes, Kelly Cardoso Mendes de M827a Contratos bancários e de planos de saúde: aplicabilidade do incidente de demandas repetitivas / Kelly Cardoso Mendes de Moraes. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2014. 217p. ISBN: 978-85-8238-069-7 1. Direito bancário. 2. Contratos bancários. 3. Planos de saúde. 4. Bancos (Contratos). I. Título. CDD 342.234 CDU 347.734 Elaborada por: Fátima Falci CRB/6-nº 700 Rua Pernambuco, 1408, Loja 03 Savassi Belo Horizonte/MG - CEP 30130-151 Tel: (31) 3031-2330 www.arraeseditores.com.br arraes@arraeseditores.com.br Belo Horizonte 2014

Aos meus dois amores, Adelino Pai e Adelino Filho. JUSSARA BORGES FERREIRA À minha mãe Iracema e meu marido Fabio. KELLY CARDOSO MENDES DE MORAES V

O direito não é elemento, mas síntese, não é premissa de validade, mas validade cumprida o sentido útil e viável de que o julgador deverá decidir na concreta realização do direito [...] a decisão jurídica, em si mesma, é uma ação [...] O direito não é prius, mas posterius, não é dado, mas solução, não está no princípio, mas no fim. CASTANHEIRA NEVES VI

Sumário APRESENTAÇÃO... X INTRODUÇÃO... 1 Capítulo 1 HERMENÊUTICA JUSFILOSÓFICA... 5 1.1 BREVES CARACTERÍSTICAS HISTÓRICAS... 5 1.2 INTERPRETAÇÃO JURÍDICA POSITIVISTA... 6 1.3 A TEORIA DO CONHECIMENTO PARA UMA HERMENÊUTICA JURÍDICA... 11 1.3.1 O empirismo... 12 1.3.2 O racionalismo... 13 1.3.3 O criticismo... 14 1.3.4 O realismo... 15 1.4 HERMENÊUTICA JURÍDICA CONTEMPORÂNEA... 16 1.4.1 Desconstruindo o paradigma epistemológico... 16 1.4.2 Hermenêutica contemporânea ontológica compreensiva. 22 1.5 A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO: ABORDAGEM À RESPOSTA CORRETA. 30 Capítulo 2 HERMENÊUTICA CONTRATUAL... 37 2.1 DESPATRIMONIALIZAÇÃO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL... 37 VII

2.2 DIREITOS, PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INERENTES À HERMENÊUTICA CONTRATUAL... 43 2.2.1 Da eficácia constitucional na ordem jurídica privada... 43 2.2.2 Exemplos de princípios fundamentais aplicáveis ao Direito Civil... 46 2.2.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana... 47 2.2.2.2 Princípio da igualdade... 51 2.2.2.3 Princípio da solidariedade... 52 2.2.2.4 Princípio da liberdade... 53 2.3 NOVOS PRINCÍPIOS NO DIREITO CIVIL OU CLÁUSULAS GERAIS... 54 2.3.1 Definição de princípios e cláusulas gerais... 54 2.3.2 A nova conjuntura do Código Civil: dos princípios epistemológicos às cláusulas gerais... 56 2.3.2.1 Boa-fé objetiva... 57 2.3.2.2 Equilíbrio econômico... 60 2.3.2.3 Função social do contrato... 61 2.4 O CONTRATO: UM NOVO PARADIGMA... 63 Capítulo 3 DINÂMICA DA PRÁTICA CONTRATUAL... 68 3.1 A REVISÃO DOS CONTRATOS... 68 3.2 CONTRATOS DE CONSUMO... 72 3.2.1 Autonomia privada... 72 3.2.2 Massificação contratual, contratos de adesão e cláusulas gerais contratuais... 74 Capítulo 4 ANÁLISE CONCEITUAL E JURISPRUDENCIAL DE CONTRATOS ESPECÍFICOS... 77 4.1 CONTRATOS BANCÁRIOS... 77 4.1.1 Contrato de abertura de crédito... 79 4.1.2 Contrato de abertura de conta corrente... 83 4.1.3 Contrato de depósito... 84 4.1.3.1 Contrato de depósito de poupança... 86 4.1.4 Alienação fiduciária em garantia... 88 4.1.5 Leasing (arrendamento mercantil)... 92 VIII

4.1.6 Cartão de crédito bancário... 97 4.1.7 Contratos de empréstimos... 102 4.1.8 Financiamento... 105 4.1.8.1 Financiamento imobiliário habitacional... 106 4.1.8.2 Financiamento rural... 112 4.1.8.3 Financiamento industrial e comercial e suas garantias.. 114 4.2 CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE... 115 Capítulo 5 HERMENÊUTICA COMO CONDIÇÃO DE POSSIBILIDADE PARA CONCRETIZAÇÃO DO PARADIGMA NEGOCIAL NO ÂMBITO JURISDICIONAL DAS DEMANDAS DE INTERESSES COMUNS... 126 5.1 CONCRETIZAÇÃO NOS CONTRATOS BANCÁRIOS... 126 5.2 CONCRETIZAÇÃO NOS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE... 131 5.3 MODELOS COLETIVOS PROCESSUAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS... 136 5.3.1 Tutelas processuais específicas: direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos... 140 5.3.2 A especificidade da tutela processual de direitos individuais homogêneos: projetos no ordenamento processual brasileiro... 145 5.3.3 O incidente de resolução de demandas repetitivas... 148 5.3.3.1 Incidente de resolução de demandas repetitivas no projeto do novo Código de Processo Civil... 151 CONCLUSÃO... 174 REFERÊNCIAS... 179 ANEXOS... 188 IX

Apresentação A concepção do Projeto Editorial elaborado pelas autoras buscou conjugar, com especial dedicação, vieses diversos dos âmbitos plurais da hermenêutica para, ao depois, conjugá-los, com a peculiaridade indispensável, em relação à complexidade das relações negociais decorrentes de uma crescente e intrincada cena, revelando ao leitor atento, a obra construída: Contratos Bancários e de Planos de Saúde: Aplicabilidade do Incidente de Demandas Repetitivas. A proposta inédita reflete a necessidade e importância de estabelecer pontes entre planos distintos e singulares como são interpretação, negócio jurídico e a tutela específica de demandas individuais homogêneas, estabelecendo a dialogicidade primeira em relação à hermenêutica filosófica, como fio condutor, para prosseguir fiando conexões em relação ao direito material e tutela jurisdicional. Assim, por este percurso, são alinhavadas as bases indispensáveis a uma releitura crítica do extraordinário contexto de que se reveste na sociedade pós moderna, o Contrato como instituto jurídico de elevada dinamicidade, tornando-se nuclear em relação ao trânsito de muitos bens. Em prosseguimento, a construção doutrinária, considerando a dimensão espaço-temporal através de notas suaves de uma historicidade ainda presente, expõe a apreensão da ruptura paradigmática em relação aos fundamentos da teoria negocial, redefinida com propriedade pela metódica da constitucionalização e centralidade digna da pessoa contratante. A quadradura principiológica selecionada esculpe pilar indispensável ao plexo negocial ancorado pela sustentação da dignidade da pessoa humana, igualdade, solidariedade e liberdade, inserindo o contrato ao lado de outras esferas que respondem pela defesa e manutenção de Estado Democrático de Direito. A condução das tratativas temáticas como tecidas, permite a retomada de pontos comuns como a standartização dos contratos, evoluindo para o enfrentamen- X

to de situações problemáticas, ainda mais fomentadas pelos crescentes pactuações coletivas. Contratações que tais, são mais recorrentes em certos nichos negociais como os referentes aos contratos firmados em seguimentos definidos pelos contratos bancários e contratos de plano de saúde, dentre outros. Assim, por este percurso, tais modalidades instigam a investigação da revisão dos contratos considerada como condição de possibilidade para a compreensão e enfrentamento das complexidades decorrentes do formato peculiar de pactuação, na busca da harmonização do equilíbrio das obrigações negociais no palco da autonomia privada, da função social do contrato e da grande dama, que não raro, rouba a cena a boa-fé-objetiva -. A confluência de atores desta magnitude torna altamente fecundo o ambiente de ensinabilidade que, em tempo integral, marca a obra cinzelada pela correlação dos saberes, como se disse alhures. Ao cabo e ao fim, a obra faz um retorno ao movimento do sentido inicial e primeiro, por fundamental e essencial, retomando o curso hermenêutico para resgatar a hermenêutica ontológica compreensiva em defesa dos direitos e garantias fundamentais que devem ser assegurados, especialmente, nas modalidades negociais sob análise, invocando, quando necessário, adequado e quanto possível, o incidente de demandas repetitivas com o acréscimo do direito processual projetado, tudo com vista à eficácia constitucional da ordem jurídica negocial privada. Londrina, primavera de 2.014. JUSSARA BORGES FERREIRA KELLY CARDOSO MENDES DE MORAES XI