Parcerias Público-Privadas

Parcerias Público-Privadas Equilíbrio econômico-financeiro e a metodologia de fluxo de caixa marginal Lucas Navarro Prado Belo Horizonte, maio de 2013.

Sumário I. O pensamento jurídico tradicional sobre o Equilíbrio Econômico-financeiro ( EEF ) II. A nova visão sobre equilíbrio econômico-financeiro III. Critérios para alocação de riscos IV. Metodologias para manutenção do EEF

Visão tradicional Garantia de equilíbrio econômico-financeiro Alguns autores têm interpretado equivocadamente, a nosso ver a garantia do equilíbrio econômico-financeiro como instrumento que implica também uma determinada distribuição de riscos Essa linha de raciocínio atribui ao Poder Público, por exemplo, os riscos por quaisquer eventos extraordinários Leitura equivocada do art. 65, II, d, da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações) e do art. 10 da Lei 8.987/95 (Lei de Concessões)

Visão tradicional Abrangência e efeitos da garantia do equilíbrio econômico-financeiro Atribuição à Administração Pública dos riscos relativos a fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, que configurem álea econômica extraordinária, limitando o risco do concessionário à, assim chamada, álea ordinária Funcionalmente, estabiliza-se a relação entre as prerrogativas e encargos resultantes do contrato, contra a ocorrência de qualquer das situações cujo o risco é atribuído à Administração

Visão tradicional Encarte dessa visão no contexto legal Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal garantiria o equilíbrio econômico-financeiro Suposição de que existiria núcleo duro do dispositivo que estaria consubstanciado na estabilização dos fluxos contra a ocorrência de eventos que caracterizem álea econômica extraordinária A existência do núcleo duro, estabeleceria, em princípio, limites ao regime legal do equilíbrio, o que limitaria: a capacidade de distribuição de riscos legal/contratual diversa do constante no núcleo duro a abrangência da garantia de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro eventualmente, os critérios e metodologias para a recomposição do equilíbrio

Visão tradicional Encarte dessa visão no contexto legal Art. 65, da Lei 8.666/93, estabeleceria os critérios legais para a realização do equilíbrio Implicaria em atribuição de conjunto de riscos à Administração, tais como de força maior, caso fortuito, álea econômica extraordinária, fato do príncipe, fato da Administração A incidência desse sistema ocorreria per legis, independentemente do previsto no contrato Obrigação de reequilibrar o contrato

Visão tradicional Encarte dessa visão no contexto legal Inconstitucionalidade parcial do art. 10, da Lei 8.987/95 ou necessidade de interpretação conforme a Constituição segundo esse dispositivo, o equilíbrio econômico-financeiro estaria respeitado quando fosse respeitado o contrato pela visão tradicional deixaria ao alvedrio do contrato a efetividade de uma garantia constitucional portanto, o contrato não poderia transpor os limites do núcleo duro da garantia do equilíbrio econômico-financeiro Impossibilidade jurídica e ineficácia da atribuição ao concessionário de riscos que a garantia constitucional do equilíbrio econômico-financeiro carrearia à Administração Pública

Mas o que diz, de fato, a Constituição e a legislação brasileira?

Distribuição de riscos e Constituição A Constituição Federal não impõe uma configuração específica para distribuição de riscos Art. 37, inc. XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (grifo nosso).

Garantia do equilíbrio econômico-financeiro Lei de Licitações Art. 65, inc. II, d: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual (grifo nosso). Lei de Concessões Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro (grifo nosso).

Garantia do equilíbrio econômico-financeiro Lei de PPP Diretrizes: Art. 4º, inc. VI repartição objetiva de riscos entre as partes; Cláusula obrigatória dos contratos de PPP: Art. 5º, inc. III a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;. A garantia do equilíbrio econômico-financeiro não implica, pois, ao menos no âmbito das PPP, qualquer sistema específico de distribuição de riscos

Garantia do equilíbrio econômico-financeiro Garantia do EEF pensada originalmente como compensação pelo risco relativo aos poderes exorbitantes da Administração A qualquer momento o Poder Público pode alterar as especificações de serviço, os investimentos, tarifa etc. Por outro lado, assegura-se a manutenção do EEF Atualmente existe um esvaziamento progressivo das diferenças entre os contratos privados e os contrato administrativos Enfraquecimento das cláusulas exorbitantes, dada a percepção de que muitas vezes seus efeitos são negativos sobre o interesse público

Visão proposta premissa Separação clara entre: sistema de distribuição de riscos; metodologia para manutenção do EEF processos de reajuste e revisão contratual Garantia do EEF deve ser pensada essencialmente como mecanismo de compensação dos eventos cujo risco tenha sido atribuído total ou parcialmente ao Poder Concedente Cabe ao contrato alocar o riscos e definir a metodologia

Evolução de uma visão tradicional para uma mais atual Processo gradativo de consolidação do contrato como instrumento, por excelência, para alocação de riscos e definição de parâmetros do EEF Lei 8.666/93: equilíbrio entre encargos do contratado e a retribuição da administração (art. 65) / teoria da imprevisão Lei 8.987/95: sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro (Art. 10) / influência da teoria das áleas Lei 11.079/04: repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária (art. 5º, inc. III) CF/88: Art. 37, inc. XXI: (...) mantidas as condições da proposta (...)

Visão proposta Sistema de distribuição de riscos Objetivo: busca da matriz de riscos mais eficiente para implementação de cada projeto Diretriz principal: atribuir à parte que tem melhores condições de gerenciar cada um dos riscos, de modo a maximizar a eficiência social do contrato

Critérios para a distribuição de riscos A Lei de PPP não apontou critérios específicos Liberdade para disposição contratual Preocupações genéricas da Lei não mantém esse conceito Obrigatoriedade de compartilhamento do risco de crédito Limites para o financiamento pelo setor público Tentativa de buscar na teoria econômica critérios orientadores da distribuição eficiente de riscos

1º Critério Quem pode, a um custo mais baixo, reduzir as chances de que o prejuízo venha a se materializar ou, não sendo isso possível, mitigar os prejuízos resultantes? Normalmente, essa parte é aquela que tem maior controle sobre os riscos em questão ou sobre suas consequências

2º Critério Não se deve atribuir riscos para agentes econômicos que podem externalizar suas perdas O Estado pode transferir todos os seus custos para os contribuintes Perdas sofridas pelo Erário não induzem a uma administração mais eficiente de custos

3º Critério É mais eficiente que o Estado assuma o risco quando os riscos não encontrarem cobertura no mercado os prêmios forem proibitivos Necessidade de evitar a seleção adversa no âmbito da licitação

Tipos teóricos... Na prática, conjugação de aspectos de cada tipo Sistemas de compensação compensação com base nos parâmetro da proposta compensação pela metodologia de Fluxo de Caixa Marginal Sistemas regulatórios price cap custo do serviço yardstick regulation

Procedimento para reequilíbrio por TIR, com base no Plano de Negócios Premissa: ocorrência de evento gravoso a uma das partes, que é risco da outra Análise do evento gravoso e enquadramento como risco da outra parte Cálculo do impacto, no fluxo de caixa, do evento gravoso à parte atingida Se for por aumento/redução de tarifa: Cálculo da tarifa que colocaria a parte credora do reequilíbrio na situação anterior à ocorrência do evento em relação à rentabilidade prevista no plano de negócios

Procedimento por reequilíbrio por fluxo de caixa marginal Premissa: decisão do Governo de realizar novo investimento na concessão, não previsto no contrato originário Realização da modelagem econômico-financeira do novo investimento Custos de investimento: valores de mercado (?) Custos operacionais: valores de mercado(?) Receitas: projeção seguindo melhores práticas(?) a partir da receita real TIR de referência pode ser produto de: Negociação Fórmula paramétrica contratual Fórmula contratual definindo o cálculo do WACC a ser utilizado O novo fluxo deve ter valor presente líquido igual a zero

Faz sentido utilizar o plano de negócios como parâmetro para reequilíbrio econômico-financeiro? Historicamente, o plano de negócios acabou utilizado como referencial para o reequilíbrio econômico-financeiro: Compensação financeira pela ocorrência de eventos que são riscos de uma das partes, mas que afete negativamente a outra Compensação financeira para inclusão de novos negócios ou alteração do escopo do contrato Por ocasião da modelagem do Projeto BR 116/324, criou-se a nova metodologia do Fluxo de Caixa Marginal para os novos investimentos (alteração de escopo) Objetivo era enfrentar distorções da metodologia de reequilíbrio que vinha sendo aplicada no setor rodoviário

Críticas à utilização do Plano de Negócios como parâmetro para EEF A partir do uso tradicional de Plano de Negócios como parâmetro para o reequilíbrio pela ANTT e pela ARTESP: Distorções que o Plano de Negócios gera na matriz de distribuição de riscos Ganhos auferidos pela concessionária em decorrência da rentabilidade estimada do Plano de Negócios como referência para novos investimentos, cuja decisão de inclusão era tomada vários anos após assinatura do contrato de concessão

Distorções da matriz de riscos e Plano de Negócios Uso do PN como instrumento de manutenção da rentabilidade sem qualquer preocupação com a distribuição de riscos contratual Concessionário não gerindo um risco que lhe fora atribuído, demonstra a diferença entre a rentabilidade real e a rentabilidade estimada do PN e solicita a recomposição do equilíbrio Consequência: Concessionário atinge a rentabilidade estimada independente do desempenho na prestação dos serviços necessário para obter a mesma rentabilidade

Soluções quanto ao uso de Plano de Negócios Desenvolvimento de mecanismos para solucionar o problema da distorção: Contratos com matriz de distribuição de riscos detalhada Cláusula que autoriza o reequilíbrio com parâmetro no Plano de Negócios somente quando o evento ensejador for risco atribuído contratualmente ao Poder Concedente Com vistas a não utilizar as premissas financeiras do Plano de Negócios para novos investimentos, desenvolveu-se a metodologia de recomposição do reequilíbrio econômicofinanceiro por fluxo de caixa marginal

CONTATO Obrigado! Lucas Navarro Prado Portugal Ribeiro & Navarro Prado Advogados E-mail: lucas@prnp.com.br www.prnp.com.br Telefone: 61 3321-1985