ANO XXII - 2011-4ª SEMANA DE JULHO DE 2011 BOLETIM INFORMARE Nº 30/2011 TRIBUTOS FEDERAIS CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ALGUMAS CONSIDERAÇÕES Introdução - Autoridades Administrativas e o Abuso de Poder - Nulidade Dos Atos Praticados Com Abuso de Poder - Representação Contra o Abuso de Autoridade - Indenização do Contribuinte - Excesso de Exação - Danos Causados na Atividade Fiscalizatória Tributária/ Responsabilidade do Estado... ICMS - BA DEVOLUÇÃO EM GARANTIA - CONSIDERAÇÕES Introdução - Procedimentos Adotados na Devolução de Mercadorias - Proporcionalidade na Devolução - Escrituração Fiscal - Devolução Sem Crédito Fiscal - Devolução Feita Por Não Contribuinte ou Por Produtor ou Extrator - Alíquota e Base de Cálculo - Devolução Por Pessoa Não Obrigada a Emitir Notas Fiscais, Por Produtor ou Extrator - Diferencial de Alíquota - Devolução de Mercadorias Sem Apropriação do Crédito Fiscal - Ressarcimento do Imposto Retido ou Antecipado Nas Devoluções - Procedimentos Visando Compensação do Imposto - Procedimentos Visando o Ressarcimento do Imposto - Obrigações Para Com o Fornecedor - Obrigações do Estabelecimento Fornecedor - Escrituração da Nota Fiscal de Ressarcimento - Hipóteses de Utilização do Crédito Fiscal - Valor do ICMS Retido - Devolução Efetuada Por Empresa do SIMBAHIA - Devolução Por Ambulante ou Por Contribuinte Não Inscrito... Pág. 207 Pág. 208
JULHO - Nº 30/2011 ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - BAHIA TRIBUTOS FEDERAIS CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Algumas Considerações Sumário 1. Introdução 2. Autoridades Administrativas e o Abuso de Poder 2.1 - Nulidade Dos Atos Praticados Com Abuso de Poder 2.2 - Representação Contra o Abuso de Autoridade 2.3 - Indenização do Contribuinte 3. Excesso de Exação 4. Danos Causados na Atividade Fiscalizatória Tributária - Responsabilidade do Estado 1. INTRODUÇÃO Através da fiscalização, a Administração Pública controla os atos dos cidadãos, que por sua vez manifestaram tal vontade por intermédio da lei, que define os rumos e a forma de atuação dos que possuem o encargo de cuidar da coisa pública e nela constam os poderes atribuídos e seus limites, aos agentes públicos competentes. Nas atividades públicas em que os agentes detêm o poder de polícia, onde se trava uma luta entre a liberdade das pessoas e a força estatal, como na fiscalização tributária, o exercício desses agentes pode ser distorcido transformando-se em um poder absoluto sem limites. Neste trabalho procuramos abordar um pouco a respeito desse tema, verificando o abuso de poder e o excesso de exação. 2. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS E O ABUSO DE PODER Ocorre abuso de poder quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas. O abuso de poder pode se dar pelo excesso no exercício do poder ou pelo desvio de finalidade, que se dá quando a autoridade pratica o ato por motivos ou fins diversos dos queridos pela lei ou exigidos pelo interesse público. 2.1 - Nulidade Dos Atos Praticados Com Abuso de Poder A atividade de fiscalizar tem como intuito conferir o efetivo cumprimento das obrigações tributárias por parte dos contribuintes e, verificando erros ou omissões, a autoridade administrativa fica na obrigação de efetuar o lançamento. Caso ocorra algum abuso de poder entre o início da ação fiscalizatória e o ato jurídico administrativo de lançamento, este será nulo desde que o contribuinte venha questioná-lo junto à administração ou ao judiciário, para que assim seja evitado que seu débito seja inscrito em dívida ativa. 2.2 - Representação Contra o Abuso de Autoridade Dificilmente ocorrem representações formais contra agentes que atuaram com abuso ou desvio de poder. Ocorre que se faz muito difícil a busca da prestação jurisdicional em função da quase inexistência de prova. Porém a CF/1988 prevê em seu Art. 5º, XXXIV, alínea a, o seguinte: Art. 5º - (...) XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a. o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b. (...) Logo, é dever do administrador público evitar o abuso e o desvio de poder e, no caso de ocorrência, corrigi-los, caso contrário o Poder judiciário deve ser acionado para que, depois de analisado o caso concreto, venha a exteriorizar seu parecer a respeito do assunto. 2.3 - Indenização do Contribuinte Caberá ao Poder Judiciário apreciar a ação indenizatória proposta pelo contribuinte prejudicado, fixando os valores de indenização ou acolhendo o montante que a parte tenha proposto. 3. EXCESSO DE EXAÇÃO Quando um funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou que deveria saber ser indevido ou, ainda, quando devido, emprega meio vexatório ou gravoso não autorizado por lei, haverá um excesso na atuação de cobrar tal encargo por parte do auditor fiscal. No caso de excesso de exação, existem prejuízos financeiros e morais de difícil reparação para os contribuintes, bem como para a imagem da Administração Pública, que fica desacreditada e exposta à degradação, pois o delito é cometido em nome da organização e não em nome do agente. Daí diz-se que é um crime contra a Administração Pública. Também gera direito de indenização o excesso de exação, pois atinge negativamente a imagem da Administração Pública e causa prejuízos ao contribuinte. Logo, o contribuinte que se sinta ofendido e prejudicado pode, independente da ação criminal, propor ação cível de reparação de danos em função do prejuízo causado pelo Estado, por intermédio dos agentes. 4. DANOS CAUSADOS NA ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA TRIBUTÁRIA - RESPONSABILIDADE DO ESTADO Ao direito do cont ribuinte de ser indenizado corresponde a obrigação de indenizá-lo. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado 207
ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - BAHIA prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Justifica-se a responsabilização do Estado em função ICMS - BA Sumário DEVOLUÇÃO EM GARANTIA Considerações 1. Introdução 2. Procedimentos Adotados na Devolução de Mercadorias 2.1 - Proporcionalidade na Devolução 2.2 - Escrituração Fiscal 3. Devolução Sem Crédito Fiscal 3.1 - Devolução Feita Por Não Contribuinte ou Por Produtor ou Extrator 4. Alíquota e Base de Cálculo 5. Devolução Por Pessoa Não Obrigada a Emitir Notas Fiscais, Por Produtor ou Extrator 6. Diferencial de Alíquota 7. Devolução de Mercadorias Sem Apropriação do Crédito Fiscal 8. Ressarcimento do Imposto Retido ou Antecipado Nas Devoluções 9. Procedimentos Visando Compensação do Imposto 10. Procedimentos Visando o Ressarcimento do Imposto 11. Obrigações Para Com o Fornecedor 12. Obrigações do Estabelecimento Fornecedor 13. Escrituração da Nota Fiscal de Ressarcimento 14. Hipóteses de Utilização do Crédito Fiscal 15. Valor do ICMS Retido 16. Devolução Efetuada Por Empresa do SIMBAHIA 17. Devolução Por Ambulante ou Por Contribuinte Não Inscrito 1. INTRODUÇÃO É comum entre os contribuintes do ICMS a devolução de mercadorias recebidas a qualquer título, quer seja para fins de industrialização, comercialização e/ou para uso ou consumo, assim como para serem integradas ao ativo fixo. Para tanto, faz-se necessário que o contribuinte do referido imposto observe as orientações contidas no Regulamento do ICMS do nosso Estado. 2. PROCEDIMENTOS ADOTADOS NA DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS Ao devolver mercadorias que tenham entrado no estabelecimento, a qualquer título, o contribuinte ou pessoa obrigada à emissão de Nota Fiscal emitirá este documento, com destaque do imposto, se for o caso, a fim de dar curso às mercadorias, no trânsito, e para possibilitar a utilização do crédito fiscal pelo estabelecimento de origem, quando admitido, mencionando, nele, o motivo da devolução, o número, a série e a data do documento fiscal originário, e ainda o valor total ou o relativo à parte devolvida, conforme o caso, sobre o qual será calculado o imposto. 2.1 - Proporcionalidade na Devolução O valor do ICMS incidente na operação de devolução será proporcional, ou seja, se a devolução for total o ICMS será calculado pelo valor total, se for parcial o ICMS será JULHO - Nº 30/2011 de que na atividade fiscal tributária o agente público o representa atuando em seu nome. No Brasil não é acolhida a teoria da irresponsabilidade do Estado. Fundamentos Legais: Constituição Federal; Lei nº 4.898/1965; Código Penal e Civil. calculado proporcionalmente à parte devolvida. 2.2 - Escrituração Fiscal Ao emitir documento fiscal para os fins do subitem anterior, o mesmo deve ser escriturado no livro Registro de Saídas, nas Colunas ICMS - Valores Fiscais e Operações ou Prestações com Débito do Imposto ou Operações ou Prestações sem Débito do Imposto, caso a devolução seja tributada ou não (Art. 323, 4º, incisos IV e V, do RICMS-BA/1997). 3. DEVOLUÇÃO SEM CRÉDITO FISCAL Considerando uma devolução de mercadoria cuja entrada tenha ocorrido sem utilização de crédito fiscal pelo recebedor, será conferido ao mesmo o direito ao crédito do ICMS constante da Nota Fiscal de devolução, contanto que seja em valor idêntico ao imposto lançado na Nota Fiscal originária (Art. 652,, do RICMS-BA/1997). 3.1 - Devolução Feita Por Não Contribuinte ou Por Produtor ou Extrator Veremos a seguir a situação relativa à devolução de mercadorias feita por pessoa não obrigada a emitir Notas Fiscais, por produtor ou extrator. O estabelecimento ao receber, em razão de garantia, troca, desfazimento do negócio ou inadimplemento do comprador, mercadoria devolvida por extrator ou produtor ou por qualquer pessoa jurídica ou física, poderá apropriarse do crédito do ICMS destacado na saída da mercadoria, desde que prove haver ocorrido a devolução. Neste caso, procederá o estabelecimento recebedor da seguinte forma: a) emitirá Nota Fiscal, por ocasião da entrada das mercadorias, fazendo constar o número, série, subsérie e a data da Nota Fiscal originária, e o valor total ou parcial do que for devolvido sobre o qual calcular-se-á o ICMS a ser creditado, se assim for o caso; b) exigir declaração assinada da pessoa que fizer a devolução, indicando o motivo da mesma, o número e a espécie do seu documento de identidade. Isso tanto pode ser colocado no verso da Nota Fiscal (entrada) como em documento à parte. A Nota Fiscal (entrada) aludida terá por fim acompanhar a mercadoria para dar trânsito até o estabelecimento fornecedor. 4. ALÍQUOTA E BASE DE CÁLCULO Ao se devolver mercadorias devem ser usadas como 208
JULHO - Nº 30/2011 alíquota e base de cálculo as mesmas contidas na Nota Fiscal originária, salvo se o documento houver sido emitido irregularmente, com o imposto destacado a maior, caso em que a base de cálculo e a alíquota a serem adotadas serão aquelas que deveriam ter sido usadas de forma correta (Art. 651, Parágrafo Único, do RICMS-BA/1997). 5. DEVOLUÇÃO POR PESSOA NÃO OBRIGADA A EMITIR NOTAS FISCAIS, POR PRODUTOR OU EXTRATOR O estabelecimento ao receber, em razão de garantia, troca, desfazimento do negócio ou inadimplemento do comprador, mercadoria devolvida por extrator ou produtor ou por qualquer pessoa jurídica ou física, poderá apropriarse do crédito do ICMS destacado na saída da mercadoria, desde que prove haver ocorrido a devolução. Neste caso, procederá o estabelecimento recebedor da seguinte forma: a) emitirá Nota Fiscal, por ocasião da entrada das mercadorias, fazendo constar o número, série, subsérie e a data da Nota Fiscal originária, e o valor total ou parcial do que for devolvido sobre o qual calcular-se-á o ICMS a ser creditado, se assim for o caso; b) exigirá declaração assinada da pessoa que fizer a devolução, indicando o motivo da mesma, o número e a espécie do seu documento de identidade. Isso tanto pode ser colocado no verso da Nota Fiscal (entrada) como em documento à parte. A Nota Fiscal (entrada) aludida terá por fim acompanhar a mercadoria para dar trânsito até o estabelecimento fornecedor. 6. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA Quando há devolução de mercadoria ou bens de uso, consumo ou ativo permanente e a diferença de alíquota já foi paga, poderá a mesma ser recuperada, lançando-se no quadro Crédito do Imposto - Estornos de Débitos do livro Registro de Apuração do ICMS o valor original, com a observação na coluna própria Diferença de Alíquotas - Mercadoria Devolvida, a menos que o imposto concernente à diferença de alíquotas já tenha sido utilizado como crédito (Art. 651, 2º, do RICMS-BA/1997). Na devolução, devem ser tomadas como base de cálculo e alíquota as mesmas consignadas no documento originário, a não ser que este tenha sido emitido de forma irregular, com imposto destacado a mais, hipótese em que a base de cálculo e a alíquota a serem aplicadas serão aquelas que deveriam ter sido utilizadas corretamente. 7. DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS SEM APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO FISCAL Na hipótese de devolução de mercadoria cuja entrada tenha ocorrido sem utilização de crédito fiscal pelo recebedor, será permitido a este creditar-se do ICMS lançado na Nota Fiscal de devolução, desde que em valor igual ao do imposto lançado no documento originário. No caso de devolução de mercadoria enquadrada no regime de substituição tributária, observar-se-á o disposto no art. 368 do Regulamento do ICMS/1997, relativamente à saída em devolução, ou no 1º do art. 368, tratando-se ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - BAHIA de microempresa, empresa de pequeno porte, ambulante ou pessoa não inscrita no cadastro estadual, tendo o imposto sido retido na operação de aquisição. 8. RESSARCIMENTO DO IMPOSTO RETIDO OU ANTECIPADO NAS DEVOLUÇÕES Nas hipóteses de devolução ou de desfazimento de negócio relativo a mercadorias recebidas com imposto retido e nos demais casos em que houver necessidade de fazer-se o ressarcimento do imposto retido, já tendo este sido recolhido, adotar-se-ão os seguintes procedimentos: a) o adquirente emitirá Nota Fiscal para acompanhar as mercadorias a serem devolvidas ao fornecedor, calculando o imposto correspondente à saída em função da mesma base de cálculo e da mesma alíquota constantes na Nota Fiscal de origem, total ou parcialmente, conforme o caso; b) a Nota Fiscal emitida na forma da letra anterior terá como natureza da operação Devolução ou Desfazimento do Negócio, conforme o caso, devendo ser feita anotação, no quadro Dados Adicionais, no campo Informações Complementares, acerca do número, da série e da data da Nota Fiscal de origem. 9. PROCEDIMENTOS VISANDO COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO O remetente estornará o débito fiscal correspondente à Nota Fiscal referida na letra a do item 8 acima, no quadro Crédito do Imposto - Estornos de Débitos do livro Registro de Apuração do ICMS. 10. PROCEDIMENTOS VISANDO O RESSARCIMENTO DO IMPOSTO Para efeito de ressarcimento do imposto anteriormente retido, o remetente emitirá outra Nota Fiscal, exclusiva para esse fim, em nome do respectivo fornecedor que tenha retido originariamente o imposto, contendo as seguintes indicações, nos campos próprios, vedada qualquer indicação no campo destinado ao destaque do imposto (Conv. ICMS nº 56/1997): a) nome, endereço, CGC e inscrição estadual do fornecedor; b) como natureza da operação: Ressarcimento do ICMS ; c) identificação da Nota Fiscal de sua emissão, que tiver motivado o ressarcimento; d) número, série, se houver, e data do documento fiscal de aquisição da mercadoria; e) valor do ressarcimento, que corresponderá ao valor do imposto anteriormente antecipado, total ou proporcionalmente, conforme o caso; f) a declaração: Nota Fiscal emitida para efeito de ressarcimento, de acordo com as cláusulas terceira e quarta do Convênio ICMS nº 81/1993. 11. OBRIGAÇÕES PARA COM O FORNECEDOR Serão enviadas ao fornecedor: 209
ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - BAHIA JULHO - Nº 30/2011 a) a 1ª via da Nota Fiscal de ressarcimento; b) cópias reprográficas dos documentos fiscais referidos nas letras c e d do item anterior. 12. OBRIGAÇÕES DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR O estabelecimento fornecedor que, na condição de responsável por substituição, houver efetuado a retenção do imposto, ao receber a 1ª via da Nota Fiscal emitida para fins de ressarcimento, nos termos da letra b, poderá deduzir o valor do imposto retido, do próximo recolhimento a ser feito a este Estado ou à unidade federada do contribuinte que tiver direito ao ressarcimento, conforme o caso, observado, nas operações interestaduais, o disposto na alínea d do inciso II do art. 374 do Regulamento do ICMS/1997 (Conv. ICMS nº 56/1997). 13. ESCRITURAÇÃO DA NOTA FISCAL DE RESSARCI- MENTO A Nota Fiscal de ressarcimento será escriturada: a) pelo emitente, no livro Registro de Saídas, utilizandose apenas as colunas Documentos Fiscais e Observações, fazendo constar nesta a expressão Ressarcimento de imposto retido ; b) pelo destinatário do documento, sendo estabelecido neste Estado, no livro Registro de Apuração do ICMS, em folha subsequente à destinada à apuração do imposto referente às operações próprias, destinada à apuração do imposto por substituição tributária (art. 363), no quadro Crédito do Imposto - Outros Créditos, com a expressão Ressarcimento de imposto retido. 14. HIPÓTESES DE UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO FISCAL Em substituição ao procedimento recomendado anteriormente no item 7, poderá o contribuinte que efetuar a devolução utilizar como créditos fiscais ambas as parcelas do imposto, o normal e o antecipado, constantes no documento de aquisição das mesmas mercadorias, total ou proporcionalmente, conforme o caso, a serem lançados no quadro Crédito do Imposto - Outros Créditos do livro Registro de Apuração do ICMS. Em substituição aos procedimentos recomendados nos itens 7 e 12, poderá o contribuinte que efetuar a devolução estornar o débito fiscal relativo à saída em devolução, destacado no documento fiscal emitido na forma da inciso I, no quadro Crédito do Imposto - Estornos de Débitos do livro Registro de Apuração do ICMS. 15. VALOR DO ICMS RETIDO O valor do ICMS retido por substituição tributária a ser ressarcido não poderá ser superior ao valor retido quando da aquisição do respectivo produto pelo estabelecimento. Quando for impossível determinar a correspondência do ICMS retido à aquisição do respectivo produto, tomarse-á o valor do imposto retido quando da última aquisição do produto pelo estabelecimento proporcional à quantidade saída. 16. DEVOLUÇÃO EFETUADA POR EMPRESA DO SIMBAHIA Na hipótese da devolução ser efetuada por empresas optantes pelo Regime Simplificado de Apuração do ICMS - SIMBAHIA, quer seja microempresa ou empresa de pequeno porte, deverão ser observados os seguintes procedimentos: a) será emitida Nota Fiscal indicando, no campo Informações Complementares : a.1) número, série e data da Nota Fiscal de origem; a.2) valor do imposto calculado, total ou proporcionalmente, conforme seja a devolução total ou parcial, em função da mesma base de cálculo e da mesma alíquota da Nota Fiscal de origem, se nesse documento constar o destaque do imposto; a.3) valor do imposto retido, total ou proporcionalmente, conforme o caso, se no documento de origem for indicado o valor retido; b) para que o destinatário possa utilizar o crédito fiscal relativo ao imposto da operação própria, bem como para efeitos de ressarcimento do imposto anteriormente retido, o documento fiscal emitido na forma da letra anterior será apresentado pelo interessado à repartição fiscal, para substituição por Nota Fiscal Avulsa, em cuja emissão será observado, especialmente, o seguinte: b.1) o imposto correspondente à saída será destacado no campo próprio do documento, sem ônus, contudo, para o emitente; b.2) serão indicados, no campo Informações Complementares, para efeitos de ressarcimento do imposto, o número, a série e a data da Nota Fiscal de origem, o valor do imposto retido, total ou proporcionalmente, conforme o caso, se no documento de origem for indicado o valor retido, e a observação: Nota Fiscal emitida para efeito de ressarcimento, de acordo com as cláusulas terceira e quarta do Convênio ICMS nº 81/1993 ; c) a 1ª via da Nota Fiscal Avulsa será enviada ao fornecedor nela indicado; d) o estabelecimento fornecedor que, na condição de responsável por substituição, houver efetuado a retenção do imposto, ao receber a 1ª via da Nota Fiscal Avulsa poderá deduzir, do próximo recolhimento a ser feito a este Estado ou à unidade da Federação da origem da mercadoria, conforme o caso, a importância do imposto objeto do ressarcimento. 17. DEVOLUÇÃO POR AMBULANTE OU POR CONTRIBUINTE NÃO INSCRITO Por ambulante ou por contribuinte não inscrito, para contribuinte situado nesta ou em outra unidade da Federação, o interessado deverá procurar a repartição fazendária do seu domicílio, de posse da documentação fiscal correspondente à aquisição das mercadorias, para emissão de Nota Fiscal Avulsa, em cuja emissão será observado o disposto nas letras b, c e d do item anterior. Fundamentos Legais:Os citados no texto com base no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 6.284/1997. 210