1 A CONSTITUCIONALIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS EM BENEFÍCIO DO RÉU Lívia de Fátima Oliveira da Costa 1 RESUMO O presente artigo tem como objeto, a questão da constitucionalidade das provas ilícitas em benefício do réu, no processo penal. Aborda inicialmente o histórico e a evolução das provas, no ordenamento jurídico brasileiro. Sintetiza a Teoria Geral das Provas, no que se refere a sua classificação, e os meios de provas elencados no Código de Processo Penal, além dos princípios gerais que regem as provas no processo penal. Enfatiza a ilicitude na obtenção da prova, dando enfoque às provas proibidas ou ilegais, ilegítimas, irregulares, ilícitas e ilícitas por derivação. Avalia os princípios da inadmissibilidade das provas ilícitas e da proporcionalidade/razoabilidade e apresenta a visão do direito comparado, ressaltando a divergência existente entre a corrente que aceita a utilização das provas ilícitas e a que não admite a constitucionalidade dessas provas, observando os fundamentos apreciados para a discussão. Analisando por fim, a constitucionalidade das provas ilícitas. PALAVRAS-CHAVE: provas; ilicitude das provas; princípios; constitucionalidade. INTRODUÇÃO A finalidade da prova é o convencimento do juiz que é o seu destinatário, contudo, no processo não se busca a certeza absoluta, a qual aliás, é quase impossível, mas sim a certeza relativa, suficiente para a convicção do magistrado. Sendo assim, percebe-se que o direito que as partes têm à prova, encontra limites nas liberdades públicas, onde há meios probatórios que são proibidos por lei, pelo fato de serem incompatíveis com o sistema processual, portanto inadmissíveis. Contudo, para determinados casos, doutrina e jurisprudência, aceitam as provas consideradas ilícitas. Com isso, no presente artigo pretende-se tratar da questão da 1 Acadêmica de Direito das Faculdades Integradas do Brasil UNIBRASIL, orientada pela Profª. Drª. Clara Roman Borges.
2 constitucionalidade das provas ilícitas em benefício do réu, para isso, necessária se faz a abordagem sobre as discussões existentes acerca do tema, vez que a Constituição Federal e o Código de Processo Penal vedam expressamente a utilização das provas ilícitas, entretanto, na prática, essa proibição não é pacífica, pois tanto doutrina quanto jurisprudência, em alguns casos, as aceitam, tendo por fundamento o princípio da proporcionalidade/razoabilidade. Deste modo, será abordado inicialmente o histórico das provas, bem como, a sua evolução, em nosso ordenamento jurídico, tratando inclusive das mais recentes alterações em relação às provas. Após, faz-se uma síntese da Teoria Geral das Provas, citando sua classificação e os meios de provas elencados no Código de Processo Penal, com as devidas mudanças trazidas pelas leis que alteraram o Código de Processo Penal, além de discorrer sobre os princípios gerais que regem as provas. Por fim, trata-se da ilicitude na obtenção da prova, conceituando-as em proibidas ou ilegais, ilegítimas, irregulares, ilícitas e ilícitas por derivação. Analisando os princípios da inadmissibilidade das provas ilícitas e da proporcionalidade/razoabilidade, usados como fundamento para a utilização ou não das provas obtidas por meios ilícitos, tratando ainda, da visão do direito comparado e observando, neste tópico que a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos é quase uma regra. E mais, avalia a constitucionalidade, propriamente dita, das provas ilícitas, decorrente das divergências existentes entre doutrina e jurisprudência, geradas pela aceitação ou não da constitucionalidade das provas ilícitas em benefício do réu. Neste momento, não há a pretensão de esgotar os estudos, apenas de trazer à tona, as divergências existentes acerca da questão ora proposta. 1 HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DAS PROVAS Necessário recordar-se que a legislação brasileira inicia em 1808, sendo que antes vigoravam as Ordenações Portuguesas, e a idéia de um Código Civil e Criminal, surge com a Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, que
3 ao tratar da questão da inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, afirmava que esses direitos teriam por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade. Assegurando ainda que ninguém poderia ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados em lei, essa Constituição dispunha que seria organizado um Código Civil e um Código Criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e equidade. Somente, pela Lei de 16 de dezembro de 1830, Dom Pedro II, Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil, manda executar o Código Criminal. A Lei de 29 de novembro de 1832, sancionou o primeiro Código de Processo Criminal Brasileiro. A Regência, em nome do Imperador Dom Pedro II, pela Lei de 29 de novembro de 1832 2, sancionou o Código de Processo Criminal, dividido em duas partes: na primeira tratava da organização judiciária e das pessoas encarregadas da administração da justiça criminal, nos juízos de primeira instância; enquanto, na segunda parte, tratava da forma do processo. Passado quase uma década, do advento do Código de Processo Criminal, surge a primeira alteração com a Lei n 261 de 03 de dezembro de 1841 3, que ao tratar da reforma do Código de Processo Criminal, criou um sistema policial centralizado, dando funções judiciais as autoridades policiais, fortalecendo um sistema autoritário. Através do Regulamento n 120 de 31 de janeiro de 1842 4, é regulado a execução da parte policial e criminal da Lei n 261 de 03 de dezembro de 1841. Três décadas se passaram, quando surge a Lei n 2033 de 20 de setembro de 1871 5, a qual determinava que para a formação da culpa nos crimes comuns, as autoridades policiais deveriam proceder as diligências necessárias para descobrimento dos fatos criminosos e transmitirem aos Promotores Públicos, com os autos de corpo de delito e indicação das testemunhas mais idôneas; e ao mesmo tempo dariam parte a 2 Refere-se à descrição de alguns artigos da Lei de 29 de novembro de 1832, face ausência doutrinária, em virtude da época de seu advento. 3 Trata-se da descrição de alguns artigos da Lei nº 261 de 03 de dezembro de 1841, não existindo qualquer referência doutrinária. 4 Descrição dos artigos que regulavam a execução da parte policial e criminal da Lei nº 261 de 03 de 31 de janeiro de 1842. 5 Descrevem os artigos a formação da culpa nos crimes comuns, dispostos na Lei n 2033 de 20 de setembro de 1871.
4 autoridade competente para a formação da culpa. Esta determinação, deu origem ao inquérito policial, cuja denominação surge com o Decreto n 4824 de 22 de novembro de 1871 6, o qual atribuía ao Chefe de Polícia, Delegados e Subdelegados, procederem ao inquérito policial. Este Decreto, veio a regulamentar a Lei n 2033 de 20 de setembro de 1871, que reestruturou o processo penal brasileiro. Já o Decreto n 848 de 11 de outubro de 1890 7, ao organizar a Justiça Federal, deixava claro a preocupação com a questão das provas ao determinar em seu artigo 176, que seriam admissíveis no juízo federal, todas as provas, como tais, conhecidas em direito. A Lei nº 15 de 21 de maio de 1892, trata da Organização e Divisão Judiciária Estadual. Surgindo posteriormente a Lei nº 191 de 14 de fevereiro de 1896, que regulava a justiça civil e criminal do Estado do Paraná. Com a Lei nº 322 de 08 de maio de 1899, ocorre a reforma judiciária do Estado. Por fim, a Lei nº 1916 de 23 de fevereiro de 1920 veio sancionar o Código de Processo Criminal do Estado do Paraná. A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, confirmou o controle da justiça comum, de primeira e segunda instância pelos Estados, que ganharam o direito de promulgarem suas próprias Constituições, bem como, a soberania em matéria de direito processual penal, civil e criminal. Alguns Estados, criaram sua legislação, outros não, o Paraná sancionou a Lei n 15 de 21 de maio de 1892 8, que na primeira parte, tratava da Organização e Divisão Judiciária Estadual; e na segunda, do processo em geral, com um título dedicado ao processo criminal. Através da Lei n 191 de 14 de fevereiro de 1896 9, é regulada a justiça civil e criminal do Paraná. E com a Lei nº 322, de 08 de maio de 1899 10, ocorre a reforma da lei judiciária do Estado. 6 Descrição de alguns artigos que referem-se ao surgimento do inquérito policial, que ocorre com o Decreto nº 4824 de 22 de novembro de 1871. 7 Interpretação do artigo 176 do Decreto nº 848 de 11 de outubro de 1890. 8 Descrição de alguns artigos da Lei nº 15 de 21 de maio de 1892. 9 Reporta-se a alguns artigos da Lei nº 191 de 14 de fevereiro de 1896. 10 Descreve alguns artigos da Lei nº 322 de 08 de maio de 1899, os quais tratam do processo criminal.
5 Por fim, surge a Lei n 1916 de 23 de fevereiro de 1920 11, que sanciona o Código do Processo Criminal do Estado do Paraná e este Código de Processo Criminal paranaense, dedicou um título somente para tratar das provas, que era subdivido em: prova pericial; prova testemunhal e literal; confissão; indícios ou presunções. Com o advento da Constituição de 16 de julho de 1934, foi restaurada a competência da União, para legislar em matéria processual penal, permanecendo inalterado o inquérito policial, pois o artigo 5º, inciso XIX, dispunha que competia privativamente à União, legislar sobre direito penal, comercial, civil, aéreo e processual. Quase três anos se passaram, quando então o Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil, decretou a Constituição de 10 de novembro de 1937, Constituição esta, que dispunha em seu artigo 16, inciso XVI, que competia privativamente à União o poder de legislar sobre as matérias de direito civil, direito comercial, direito aéreo, direito operário, direito penal e direito processual. 12 Mas é só com o Decreto Lei nº 3689 de 03 de outubro de 1941 13, que ocorre a promulgação do Código de Processo Penal. Em cuja exposição de motivos, o Ministro da Justiça, Francisco Campos, no que diz respeito às provas, assim se manifestava: o projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal. Todas as provas seriam relativas, nenhuma delas teria, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Sendo certo que o juiz ficaria adstrito às provas constantes dos autos, não seria menos certo que não ficasse subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz estaria livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não poderia abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Por outro lado, o juiz deixaria de ser um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na atividade processual seria permitida, não somente para dirigir a marcha da ação penal e julgar a final, mas também para ordenar, de ofício, as 11 Apresenta alguns artigos da Lei nº 1916 de 23 de fevereiro de 1920, com destaque para aqueles que se referem às provas. 12 Preâmbulo da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 10 de novembro de 1937. 13 Apresenta a descrição dos artigos referentes à prova, dispostos no vigente Código de Processo Penal.
6 provas que lhe parecessem úteis ao esclarecimento da verdade. Enquanto não estivesse averiguada a matéria da acusação ou da defesa, e houvesse uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deveria pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet. Outra inovação, em matéria de prova, dizia respeito ao interrogatório do acusado. Embora mantido o princípio nemo tenetur se detegere (não estando o acusado na estrita obrigação de responder o que se lhe pergunta, porém, na prática, o acusado não tinha o amparo deste princípio, já que não havia a garantia total que seu silêncio fosse utilizado a seu favor), já não seria esse termo do processo, como atualmente, uma série de perguntas predeterminadas, sacramentais, a que o acusado dá as respostas de antemão estudadas, para não comprometer-se, mas uma franca oportunidade de obtenção de prova. Era facultado ao juiz formular ao acusado quaisquer perguntas que julgasse necessárias à pesquisa da verdade, e se é certo que o silêncio do réu não importaria confissão, poderia, entretanto, servir, em face de outros indícios, à formação do convencimento do juiz, o que vem mais uma vez a demonstrar que não havia garantia completa do cumprimento deste princípio. Ressaltando que o citado princípio só veio a obter aplicação direta com o advento da Constituição Federal de 1988. O projeto ainda inovava quando regulava especialmente como meio de prova o reconhecimento de pessoas e coisas ; ao estabelecer a forma de explicação de divergência entre testemunhas presentes e ausentes do distrito da culpa; e finalmente, quando, ao regular a busca, como expediente de consecução de prova, distinguiu-se em domiciliar e pessoal, para disciplinar diversamente, como é justo, as duas espécies. O citado Código, ainda em vigor, sofreu diversas modificações, entretanto, serão apresentados somente o aspecto das provas e no texto original, existe um título específico para tratar das provas. Logo após o advento do Código de Processo Penal vigente, é promulgado em 18 de setembro de 1946 a Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Constituição esta que determinava que competia à União legislar, dentre outros, sobre direito processual. Esclarecendo que esta competência foi iniciada com Constituição de 16 de julho de 1934. É de se destacar o surgimento em capítulo próprio, dos direitos e
2008. 17 Necessário se faz uma análise comparativa entre o texto original do Código de 7 garantias individuais, assegurando aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela, determinando que a instrução deveria ser contraditória. 14 Duas décadas após, surge em 1967, a Constituição da República Federativa do Brasil, a qual manteve a competência da União para legislar, dentre outros, sobre o direito processual. Esta Constituição, apesar de surgir em período ditatorial, inovou ao garantir a inviolabilidade da correspondência e o sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas. Assegurando ainda, aos acusados, ampla defesa com os recursos a ela inerentes. 15 Por fim, em 05 de outubro de 1988, é promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil. 16 O título específico que trata das provas no vigente Código de Processo Penal, veio a sofrer profundas mudanças com o advento da Lei nº 11.690, de 09 de junho de Processo Penal de 1941 e a Lei nº 11.690/08. Antes porém, não esquecendo que esta nova lei, traz alterações na questão das prova ilícitas, inclusive por derivação; na prova pericial; e na prova testemunhal. Apesar de só ter sido sancionada em 2008, o Projeto de Lei nº 4.205, que deu origem à Lei nº 11.690/08, teve início em 2001, época em que os legisladores, já percebiam a necessidade de que o atual Código de Processo Penal, precisava de inovações no que dizia respeito às provas, e que a fase probatória disposta no citado Código, precisava ser adaptada a realidade tecnológica, principalmente, em função dos crimes praticados através da internet, instrumento este desconhecido dos legisladores de 1941. Este Projeto de Lei tinha como objetivo tornar o processo penal célere, eficiente, simples, mas com segurança jurídica. Deixando claro, sua preocupação com 14 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição46.htm acesso em: 01 fev.2009, descreve os artigos referentes a prova, na Constituição dos Estados Unidos do Brasil. 15 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição67.htm acesso em: 01 fev.2009, descreve os artigos referentes a prova, na Constituição da República Federativa do Brasil. 16 Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. 17 Apresenta os artigos referentes à prova, os quais sofreram recente alteração com a Lei nº 11.690 de 09 de junho de 2008.
fatos. 20 Na história do processo penal, busca-se construir a verdade, fazendo uso de 8 a utilização de provas ilícitas no processo penal, haja vista, que a própria Constituição Federal veda esta possibilidade. Para Audrey Borges de MENDONÇA, a nova legislação (Lei nº 11.690/08) vai além, ao permitir a produção antecipada da prova, inclusive antes do início da ação penal, para tanto são necessários que haja relevância e urgência. Afirmando ainda que, para citada lei é ilícita tanto a prova que viole disposições materiais, quanto processuais. 18 Desta exposição, o que se pode perceber é a preocupação que teve o legislador quando da reforma, em dar celeridade ao processo penal, reconhecer o avanço das novas tecnologias, e a sua influência no campo do direito, mas nunca esquecendo das garantias constitucionais que se referem a pessoa do réu. 2 TEORIA GERAL DAS PROVAS Utilizar-se-á o conceito de prova dado por José Frederico MARQUES, a prova é, assim, elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz, e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegações. 19 É por meio das provas que se reproduz a verdade no processo, sendo que para tratar da verdade no processo penal, deve-se ter em mente que será a verdade dos fatos, a ser valorada pelo Juiz. Sendo assim, como explica Luiz Francisco Torquato AVÓLIO, por ser a prova uma reconstrução histórica, o Juiz deve pesquisar além da convergência das partes sobre os fatos, para conhecer a realidade e a verdade dos vários métodos e formas jurídicas, para se obter a verdade, sendo assim, através da 18 MENDONÇA, Audrey Borges de. Comentários aos artigos do Código de Processo Penal alterados pela Lei 11.690, de 09.06.2008. In:. Nova Reforma do Código de Processo Penal: Comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2008. p. 161. 19 MARQUES, José Frederico. Da Fase Instrutória do Processo Condenatório. In:. Elementos de Direito Processual Penal. 2 ed. atual. Campinas: Millennium, 2000. v.2. p. 330. 20 AVÓLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: Interceptações Telefônicas e Gravações Clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 21.
9 evolução da processualização da jurisdição, o processo penal, passa a se ocupar da reconstrução judicial dos fatos delituosos, isso tanto para atender os interesses da chamada segurança pública, quanto para atender os interesses do acusado, principalmente quando este se torna sujeito de direitos dentro do processo. O que leva a crer, que a busca da verdade real é uma decorrência da própria natureza do bem da vida e valores, que justificam a existência do processo penal, o interesse do Estado em tutelar a liberdade individual. E ainda, mesmo sendo difícil ou improvável a reconstrução do fato delituoso, isto é um compromisso irrenunciável da atividade estatal jurisdicional, e esse dever de veracidade tem o fim de prevenir a mentira processual, cujo defeito se incompatibiliza com o procedimento que visa assegurar a concretização do Direito, como tratou Eugênio Pacelli de OLIVEIRA. 21 Sobre a teoria geral da prova, um dos pontos que merecem destaque é o que tange à classificação da prova e a esse respeito pode-se dizer que, na doutrina, não há pacificação, ou seja, existem inúmeros critérios para realizá-la. Sendo assim, para melhor classificar as provas, se destacará a classificação de Adalberto José Q. T. de Camargo ARANHA, por ser a mais completa e adotada também pela jurisprudência, qual seja, quanto ao objeto, podendo ser direta ou indireta; quanto ao sujeito, podendo ser pessoal ou real; e quanto à forma, podendo ser testemunhal, documental ou material. 22 Após a classificação supra, pode-se dizer que outro importante ponto é aquele destinado aos meios de prova, também chamados de espécies de provas, sendo que cada autor denota importância para determinado meio ou espécie de prova. Isto posto, demonstrar-se-á quais são os meios ou espécies de prova: a) Do exame do corpo de delito, e das perícias em geral: previstos nos artigos 158 a 184, do Código de Processo Penal. A Lei nº 11.690/08, segundo Eugênio Pacelli de OLIVEIRA, inovou no que se refere à prova, primeiramente pelo fato de que faculta, expressamente, a possibilidade 21 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Da Prova. In:. Curso de Processo Penal. 10 ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 282 283. 22 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. 3 ed. atual. e amp. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 22-23.
10 das partes (Ministério Público, querelante, assistente de acusação e acusado) formularem os quesitos e indicarem assistentes técnicos, que só ingressarão no processo, na fase instrutória, e após a admissão pelo juiz, devendo serem indicados na ocasião em que se apresentar a defesa escrita, desde que seja antes da audiência de instrução, e é nesse momento que se pode requerer a inquirição do perito oficial para esclarecimentos, sendo que para isso, é exigido o prazo de 10 (dez) dias de antecedência. Seguindo a mesma linha, entende-se que quando se fala que o ofendido poderia formular quesitos e indicar assistente técnico, a nova redação do Código de Processo Penal, trata o ofendido e o assistente de acusação como se fossem pessoas diversas, e seguindo o disposto no artigo 268, do Código de Processo Penal, compreende-se que o ofendido, ainda que não habilitado como assistente de acusação, poderia participar da prova pericial, ter-se-ia com isso, uma assistência limitada, que seria válida desde que houvesse a possibilidade de existir assistência, senão ocorreria um desequilíbrio no processo, em prejuízo da defesa. 23 Outra inovação trazida pela Lei nº 11.690/08, é no que diz respeito aos peritos, pois segundo Ivan Luís Marques da SILVA, a perícia será elaborada agora por apenas um perito oficial, titular de diploma de curso superior, exceto no caso de a perícia ser complexa, isso quer dizer, abranger mais de uma área de conhecimento, onde será permitido ao juiz designar mais de um perito oficial, sendo que antes deveria ser realizada por dois peritos oficiais. 24 Por fim, com base nos estudos de Eugênio Pacelli de OLIVEIRA, devem as provas serem submetidas ao contraditório, e produzidas na presença do juiz, isso na fase instrutória porque nesse momento, a prova objetiva o convencimento e a formação da opinio delicti do órgão acusador e no caso de recebimento de denúncia ou queixa, em princípio, todas as provas deveriam ser repetidas. 25 b) Do interrogatório do acusado: previsto nos artigos 185 a 196, do Código 23 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 360 361. 24 SILVA, Ivan Luís Marques da. Reforma Processual Penal de 2008. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 71. 25 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 360 362.
11 de Processo Penal. Com o advento da Lei nº 11.719/08, o interrogatório sofreu modificações, que analisadas por Eugênio Pacelli de OLIVEIRA, afirma-se que o interrogatório do acusado será realizado depois da apresentação da defesa escrita e, na audiência de instrução, ou seja, após a inovação da referida lei, o interrogatório será o último ato da audiência de instrução. E com isso, só ocorrerá após o conhecimento total da instrução, onde o réu já estará habilitado a manifestar-se. 26 Segundo o referido autor, o interrogatório, antes do advento da Lei nº 11.719/08, era concebido como meio de prova, onde o acusado era apenas objeto dela, merecendo hoje, nova interpretação e mesmo continuando ser espécie de prova, sendo que as defensivas também são consideradas provas. Merece destaque, dentro da concepção do acusado ser considerado sujeito de direitos e do contexto de um processo penal acusatório, trazido pelo sistema constitucional das garantias individuais, o fato do interrogatório do acusado fazer parte fundamental do princípio da ampla defesa. Cabendo aqui ressaltar que o interrogatório tornou-se uma oportunidade de defesa a mais para acusado, possibilitando a este dar a sua versão dos fatos. E agora, conceituando o interrogatório como meio de defesa ao invés de meio de prova, suas consequências são importantíssimas, quais sejam, o reconhecimento do acusado ou do seu defensor, na titularidade sobre o juízo de oportunidade, e conveniência do acusado em depor ou não, com isso, não se fala mais em condução coercitiva do acusado para a realização do interrogatório; a imposição, como sanção, da nulidade absoluta do processo, no caso em que não fosse oportunizado ao réu a realização do interrogatório. O que violaria a ampla defesa quanto à autodefesa. 27 O não comparecimento do réu a audiência, desde que não justificado, deverá ser entendido como a manifestação do direito ao silêncio do acusado. Já a não intimação do acusado para a realização do interrogatório, sempre será causa de nulidade absoluta. Sendo certo que por vezes, o não interrogatório do réu, não trará 26 Ibidem, p. 326 332. 27 Idem.
12 prejuízos, por exemplo, ao analisar o conjunto probatório existente, percebe-se claramente que será caso de absolvição do réu. Aqui, mesmo tratando-se de nulidade absoluta, não há que reconhecê-la, pela regra do pas de nullité sans grief (não se decreta nulidade que não tenha causado prejuízo relevante). 28 Porém, essa posição não é dominante, pois não havendo a oportunização do interrogatório, haverá com certeza, prejuízo ao acusado, além do que, manifesta violação ao princípio da ampla defesa, haja vista, ser este princípio garantia constitucional. E ainda, o interrogatório do acusado deverá ser realizado na presença do defensor, constituído ou nomeado, no caso da não observância dessa regra, considerarse-á caso de nulidade absoluta, bem como, se houver a supressão ao direito de entrevista reservada do acusado com o defensor, isso pela violação ao princípio da ampla defesa. O interrogatório terá duas partes, uma que indagará sobre a pessoa do acusado e a outra, sobre os fatos acusatórios, sendo que o exercício da autodefesa dar-se-á, efetivamente, na segunda parte do interrogatório, eis que é nesse momento que poderá se manifestar sobre os fatos. Considerando o interrogatório um meio de defesa e reconhecendo o direito ao silêncio, o não comparecimento do réu não implica sanção processual, e por conta do exercício de direito, não poderá impor revelia, nem mesmo a restauração da prisão, no caso do réu encontrar-se em liberdade provisória. Com as alterações também nota-se que o interrogatório deixou de ser ato privativo do juiz, o qual deverá questionar as partes se ainda existe algo a ser esclarecido, elaborando as perguntas correspondentes, se entender pertinente e relevante, conforme determina o Código de Processo Penal, tem-se assim que a atuação do magistrado deve ser complementar. Finalizando, vale esclarecer que no interrogatório, o Ministério Público iniciará a inquirição, eis que o interrogatório é considerado um meio de defesa do 28 Idem.
13 acusado, diferentemente do que ocorria anteriormente. 29 c) Da confissão: prevista nos artigos 197 a 200, do Código de Processo Penal. E com a reforma do Código de Processo Penal percebe-se que se manteve a livre apreciação, valendo-se da interpretação e avaliação dada para cada elemento de prova produzido e trazido ao processo. E mais, o juiz continuará utilizando as provas produzidas na fase administrativa (inquérito policial) como elemento fundamentador de condenações, o que gera um grande problema devido ao fato de que nesta fase, não há o contraditório e a ampla defesa, apesar de sua necessidade. Sendo assim, o juiz, desde que amparado por outra prova produzida judicialmente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pode condenar o acusado, utilizando-se de provas produzidas na fase inquisitiva. Melhor seria se houvesse a proibição da utilização dessas provas inquisitoriais. 30 d) Do ofendido: previsto no artigo 201, do Código de Processo Penal. Após a edição da Lei nº 11.690/08, passou a merecer mais destaque, eis que tem papel importantíssimo no ambiente do delito praticado. As mudanças foram, primeiro o fato de ser o ofendido comunicado dos atos processuais de ingresso e da saída do acusado da prisão, da data designada para audiência, e da sentença e acórdãos que mantenham ou modifiquem a decisão de primeiro grau. Segundo e com menor relevância, o fato do ofendido ganhar um espaço separado, antes e durante a realização da audiência. Terceiro e com controvérsias, é o que diz respeito ao pagamento de tratamentos necessários, para o ofendido reequilibrar sua saúde física e mental, que foram abaladas pelo crime cometido. Só que essa regra, para alguns, parece ser inconstitucional, do ponto de vista, que obriga um inocente (assim considerado até a decisão condenatória tornar-se imutável) a custear o tratamento da vítima. Não oportunizando o magistrado a efetividade do contraditório para o acusado, isto ocorre pelo fato de que em muitos casos o titular da ação penal é o Ministério Público, não sendo o ofendido, parte no processo penal. E para outros, passaria a ser considerada 29 Idem. 30 SILVA, Ivan Luís Marques da. Op. cit., p. 61 63.
14 constitucional, no momento em que o Estado adiantasse as despesas do tratamento, e após a condenação definitiva, o valor fosse inscrito como dívida ativa. E o quarto e último, diz respeito à privacidade da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, onde o juiz poderá determinar o segredo de justiça, em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos, para evitar a exposição nos meios de comunicação. 31 e) Das testemunhas: previsto nos artigos 202 a 225, do Código de Processo Penal. A Lei nº 11.690/08 trouxe inovações em relação às testemunhas, sendo a primeira inovação, o fato de que agora há o intuito de preservar a realidade fática, por meio da incomunicabilidade das testemunhas que, permanecem sem qualquer contato antes da audiência e durante a sua realização. Outra inovação, diz respeito ao fato da parte poder formular a pergunta diretamente à testemunha, sistema este de orientação acusatória. E essa mudança melhora muito a inquirição, vez que a pergunta é exatamente o que a parte tenciona inquirir. Outro ponto, que não foi tão inovador é a possibilidade do magistrado poder interferir diretamente na elaboração de provas, deixando de lado o seu papel neutro e imparcial no processo e ainda, ferindo os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem como quando admite a complementação da inquirição pelo juiz, eis que restabelece o conteúdo inquisitivo do juiz. A última inovação desta parte, foi trazida pela nova redação do artigo 217, do Código de Processo Penal, referente à preservação do ofendido, bem como das testemunhas, evitando o prejuízo no processo, e também a lesão ao direito de defesa do réu, mas a medida deveria ser utilizada quando de fato caracterizado algum acontecimento. Mas a nova redação, em sua segunda parte, deixou uma lacuna, vez que abria a possibilidade de não ser realizada a audiência por videoconferência, a qual seria presenciada pelo réu, admitindo que o mesmo seja retirado da audiência sem poder acompanhá-la, e essa medida afeta diretamente seu direito de defesa e viola os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, por isso, em hipótese 31 Ibidem, p. 74 75.
15 alguma poderia o réu ser retirado da sala de audiência, sob pena que quebra direta dos citados princípios. Por fim, o parágrafo único do artigo 217, do Código de Processo Penal, apenas tenta justificar a inconstitucionalidade do caput, determinando que conste no termo a ausência do réu em audiência, imposta pelo magistrado, em direta violação da Constituição Federal. 32 A lacuna supra citada, deixou de existir recentemente com a edição da Lei nº 11.900, de 08 de janeiro de 2009, ao permitir a possibilidade da audiência ser realizada, através da videoconferência. 33 f) Do reconhecimento de pessoas e coisas: previstos nos artigos 226 a 228, do Código de Processo Penal. A partir da Lei nº 11.719/08, o reconhecimento será realizado na audiência una de instrução, face à concentração dos atos processuais penais. 34 g) Da acareação: prevista nos artigos 229 e 230, do Código de Processo Penal. E conforme a Lei nº 11.719/08, ela é realizada na audiência una de instrução, em face da concentração dos atos processuais, conforme Eugênio Pacelli de OLIVEIRA. 35 h) Dos documentos: previstos nos artigos 231 a 238, do Código de Processo Penal. A nova redação do artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal, trazida pela Lei nº 11.690/08, diz que é permitido ao juiz requisitar, de ofício e na fase de instrução, documentos cuja existência tenha chegado ao seu conhecimento, quando necessário para resolver dúvida, sobre ponto relevante do material probatório, mas essa possibilidade do juiz produzir provas no processo deve ser analisada de maneira restritiva e excepcional, ou seja, só caberão em casos de urgência e relevância, 32 TASSE, Adel El; MILÉO, Eduardo Zanoncini; PIASECKI, Patrícia Regina. O novo sistema de provas no processo penal: Comentários à Lei 11.690/08. Curitiba: Juruá, 2008. p. 61 68. 33 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11900.htm acesso em: 10 mar.2009, altera alguns artigos do Código de Processo Penal referentes a prova. 34 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 365. 35 Ibidem, p. 366.
16 observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida, e ainda, sendo realizada quando houver receio que a prova desapareça. 36 i) Dos indícios: previsto no artigo 239, do Código de Processo Penal. E os indícios não são admitidos como prova do fato, ou seja, como um meio de prova, mas sim, como um raciocínio dedutivo, onde se deve valorar as outras provas ou circunstâncias, e não o indício isoladamente, para chegar-se a uma conclusão. Há uma grande discussão, no que diz respeito ao valor da prova indiciária, baseada em dois princípios, quais sejam: o do livre convencimento do julgador e o da necessidade da certeza na decisão condenatória. Mas o que se deve levar em consideração é que quando se quiser, com indícios, demonstrar fatos ou circunstâncias que podem se reduzir à prova material, o valor probante dos indícios haverá de ser reduzido, quando nenhum. E mais, não se deve aceitar a prova da existência do crime ou da autoria por meio dos indícios, que são provas circunstanciais, e nesses casos elas deverão ser consideradas como tais. 37 E sobre os meios de prova, arrematam a questão os autores Ada Pellegrini GRINOVER, Antonio Scarance FERNANDES e Antonio Magalhães GOMES FILHO, que tratam dos meios eletrônicos de captação de prova, que foram criados para que o Estado tivesse meios de lutar contra o crime organizado, isso se deu através de legislações que disciplinam o assunto, são elas, as interceptações, telefônicas ou entre presentes, e das gravações clandestinas de conversas. 38 A Constituição Federal fixou os limites obrigatórios que devem ser respeitados para que haja a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, quais sejam: ordem judicial e existência de lei que discipline hipóteses e formas das interceptações. Só que até a edição da lei de interceptação telefônica, não existia base legal para que fosse autorizada judicialmente, uma interceptação, e aquelas que fossem efetuadas seriam consideradas ilícitas. 36 TASSE, Adel El; MILÉO, Eduardo Zanoncini; PIASECKI, Patrícia Regina. Op. cit., p. 39 42. 37 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Da Prova. In:. Curso Completo de Processo Penal. 11 ed. rev., amp. e atual. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 225 226. 38 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A instrução probatória. In:. As Nulidades no Processo Penal. 7. ed. Rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 174 200.
17 Sendo assim, em 24 de julho de 1996, é criada a Lei nº 9.296, que disciplina o regime legal das interceptações telefônicas. E após a promulgação da referida lei, notase que os problemas já existentes não se resolvem devido aos defeitos que a lei apresenta, ou seja, deixa muitas dúvidas, inúmeras são as omissões e as regras explícitas, por vezes, se chocam com as normas e princípios presentes na Constituição Federal, o que dificulta a interpretação da lei em consonância com a Lei Maior. 39 Citar-se-á agora os princípios que regem a prova, sendo utilizada a definição de Adalberto José Q. T. de Camargo ARANHA, qual seja, Princípio da autoresponsabilidade das partes; Princípio da audiência contraditória; Princípio da aquisição ou comunhão da prova; Princípio da oralidade; Princípio da concentração; Princípio da publicidade; e Princípio do livre convencimento motivado. A doutrina contemporânea traz alguns dos princípios supra citados, e inova com outros, mas o importante é que se faz uma leitura dos princípios com base na Constituição Federal atual. 40 Colhe assinalar os princípios trazidos por Aury LOPES JÚNIOR, são eles: 1) Garantia da jurisdição: por este princípio, fica clara a preocupação em distinguir o que sejam atos de investigação e atos de prova. Sendo o primeiro realizado na fase pré-processual, e o segundo na fase processual. Enquanto na fase processual, a garantia está assegurada no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, ao determinar que as decisões do magistrado devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Já na fase pré processual, não existe esta previsão, por tratar-se de atos administrativos. Daí resultam, os vários questionamentos feitos no que se refere aos atos praticados na fase de investigação, que por sua fragilidade podem ser refeitos na fase processual. 2) Presunção de inocência: este princípio está garantido em nossa Constituição (art. 5º, inciso LVII). Surge com a finalidade, de assegurar ao réu, um tratamento justo e digno, já que até prova em contrário, deve ser considerado inocente, e como forma também de preservar sua imagem, pois atualmente em nosso país, tornou-se comum, que uma simples prisão (às vezes sem qualquer fundamento 39 Idem. 40 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Op. cit., p. 30 32.
18 jurídico), seja mostrada nacionalmente pela televisão. E essas arbitrariedades, só serão evitadas, através deste princípio. 3) Carga da prova e in dubio pro reo: a imparcialidade é o dever fundamental do magistrado em seus julgamentos, por esta razão, se os fatos apresentados não estiverem provados materialmente, deve rejeitar de imediato, a fim de que não seja influenciado em suas decisões. Por outro lado, nem sempre deve o réu, exercitar o seu direito de permanecer calado, pois em determinadas situações, poderá estar perdendo uma oportunidade de provar sua inocência, ou seja, de convencer o magistrado. Muitas vezes, o acusador se vale, de uma grande carga de provas obtidas na fase de investigação, mas na fase processual, não consegue comprovar, gerando a dúvida sobre essas provas, e ocorrendo esta possibilidade, deverão estas provas vir a favor do réu. A imparcialidade deveria ser um dever sempre, ocorre que na prática, muitas vezes, o juiz se torna parcial, isto se deve por inúmeras razões, às vezes sendo até de ordem pessoal. 4) In dubio pro societate: princípio este criado, com o propósito de dar satisfação à sociedade, sem qualquer preocupação com a pessoa do réu, muitas vezes, desprovido de fundamento jurídico para a acusação que lhe é imputada. É prático ao magistrado, que não esteja comprometido com um julgamento imparcial, utilizar-se, deste princípio, pois na dúvida, deve ser a favor da sociedade. Mesmo porque, não existe garantia constitucional, a esse princípio. 5) Contraditório: sem esse princípio, não se poderia falar na existência do processo. É através dele, que se dá o confronto entre o acusador e a defesa. Neste momento, ocorre a principal intervenção do juiz, e se este não tiver como posição definida, a da parcialidade, sem dúvida cometerá injustiças, principalmente ao dar credibilidade apenas a uma das partes. Não esquecendo que sua garantia constitucional se dá com o artigo 5º, inciso LV. 6) Provas e direito de defesa: o nemo tenetur se detegere: princípio este já previsto na exposição de motivos da Constituição de 1946, mas vindo a ser
19 efetivamente consagrado após a Constituição de 1988. Trata do direito de defesa do acusado, o qual pode optar em falar ou permanecer calado, o que melhor lhe convier, bem como de contar sempre com a presença de seu defensor. 7) Valoração das provas: sistema legal de provas, íntima convicção e livre convencimento motivado: para o próprio autor, os sistemas de valoração das provas (sob o aspecto da evolução histórica) são: sistema legal de provas, íntima convicção e do livre convencimento. No sistema legal de provas, o valor das provas já vinha definido em lei, desta forma, só restava ao magistrado acertá-las. 41 E mais, baseando-se em Érica de Oliveira HARTMANN, pode-se dizer que existia uma clara hierarquia entre as provas, advinda da idéia das tabelas prévias de valoração das provas. Onde passava-se o valor do magistrado à lei, tentando evitar manipulações, só que isso não funcionava como garantia, para proteger os indivíduos de abusos que pudessem ocorrer, diante da subjetividade existente. Ressaltando que esse sistema prevaleceu no processo inquisitório, onde o juiz, além de ser o gestor das provas, encontrava-se preso à prévia valoração das provas. 42 E ainda, segundo a referida autora, uma das grandes críticas feitas a esse sistema está no fato de que, ante a obrigatoriedade de decidir segundo os valores das provas anteriormente estabelecidos pelo legislador, o juiz deveria, em algumas situações, decidir contra aquilo que podia entender ser a verdade. 43 Com relação, a íntima convicção, pela qual o magistrado não precisava fundamentar sua decisão, quer dizer, ele próprio podia reunir as provas necessárias, para a formação da culpa do acusado. 44 Com isso, o magistrado decide somente com base em sua íntima convicção, não precisando motivar sua decisão e nem estando limitado por qualquer regra prévia da avaliação. Sem esquecer, que esse sistema ofende tanto o princípio de que ninguém 41 LOPES JÚNIOR, Aury. Teoria Geral da Prova no Processo Penal. In:. Direito Processual e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. v. 1. p. 516 536. 42 HARTMANN, Érica de Oliveira. Os Sistemas de Avaliação da Prova e o Processo Penal Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, Porto Alegre, v. 39. p. 110 112, 2003. 43 Ibidem, p. 112. 44 LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 516 536.
20 pode ser condenado sem ser ouvido, quanto o da sociabilidade do convencimento. 45 Por fim, o livre convencimento, onde o magistrado deve fundamentar sua decisão, e que o mesmo não deve sujeitar-se a interesses outros, que não seja aquele que tenha como propósito um julgamento justo, feito com imparcialidade. Sua decisão deve ter, como base, as provas que foram produzidas na fase processual. 46 Vale ressaltar as palavras de Érica de Oliveira HARTMANN, dizendo que o juiz, para se convencer, deve utilizar-se do que está nos autos, não podendo se valer de seu conhecimento privado, isso pelo fato de que a prova é produzida para o magistrado, para as partes do processo e para outros juízes que possam reapreciar a matéria. Sendo assim, demonstra-se que há o dever de motivar a decisão, o que se torna o maior limite a esse sistema. 47 Hoje, a melhor opção se afigura a liberdade probatória, cujo limite está na dignidade da pessoa e no respeito a seus valores fundamentais, sendo assim, há de se interpor limites à utilização, no processo, de meios de prova que atentem contra esses princípios. 3 ILICITUDE NA OBTENÇÃO DA PROVA A prova proibida, também conhecida como ilegal tem conceito muito amplo, pois abrange outras provas e seu conceito genérico dado por Adalberto José Q. T. de Camargo ARANHA, diz que prova proibida é toda aquela que é defesa, impedida mediante uma sanção, impedida que se faça pelo direito. A que deve ser conservada à distância pelo ordenamento jurídico. 48 Claras as palavras do citado autor, no que diz respeito a ofensa ao direito, ser quanto à obtenção da prova, ou seja, a maneira como foi colhida, podendo ser anterior ou concomitante ao processo, ferindo assim, norma de direito material. A ofensa ao direito, também pode se dar no momento da produção da prova ou sua inclusão no 45 HARTMANN, Érica de Oliveira. Op. cit., p. 113 114. 46 LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 516 536. 47 HARTMANN, Érica de Oliveira. Op. cit., p. 115 117. 48 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Op. cit., p. 43.
21 processo, alcançando com isso, norma de direito processual. Ou ainda, ferindo as duas normas ao mesmo tempo, só que isso ocorre raramente. Necessária esta diferenciação devido aos vários efeitos decorrentes. 49 Assim, no momento em que a prova proibida ou ilegal ataca norma de direito material, incluindo normas de direito constitucional, podendo ofender os costumes, a boa-fé e a moral, se fala na existência de provas ilícitas, e quando afronta norma de direito processual, chama-se provas ilegítimas. 50 Para Paulo RANGEL, existe a prova chamada de irregular, é aquela que embora a lei processual admita (não proibida) um determinado tipo de prova, ela exige, para sua validade, o cumprimento de determinadas formalidades que não são cumpridas. 51 Já as provas ilícitas são as que trazem mais discussões, apesar de prevista constitucionalmente no artigo. 5º, LVI que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, 52 e também disposto no art. 11 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que se integra com o sistema constitucional brasileiro. 53 A vedação da utilização das provas ilícitas estava localizada, exclusivamente, no artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, atualmente, a proibição, repete-se no artigo 157, do Código de Processo Penal, com alguns acréscimos e observações importantes trazidas pela Lei nº 11.690/08, e segundo as palavras de Guilherme de Souza NUCCI, após a edição da nova lei, prevê-se explicitamente que são ilícitas as provas obtidas por meios ilícitos, ou seja, que violam normas constitucionais e legais, e também define que não serão aceitas as provas derivadas das ilícitas, isso como regra. E conclui que o processo penal, deve ser formado com a produção das provas legais e legítimas, e assim inadmite-se qualquer prova obtida por meio ilícito. 54 Outro ponto importante que gerará polêmica, é o fato da redação do mencionado artigo, no caput, não tratar da possibilidade da prova ilícita ser usada 49 Ibidem, p. 43 44. 50 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Op. cit., p. 230. 51 RANGEL, Paulo. Teoria Geral da Prova. In:. Direito Processual Penal. 15 ed. rev., amp. e atual. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008. p. 431. 52 Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. 53 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Op. cit., p. 134. 54 NUCCI, Guilherme de Souza. Da Prova. In:. Código de Processo Penal Comentado. 08 ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 339 541.
22 em beneficio do réu. Mas a omissão não quer significar a vedação absoluta do princípio da proporcionalidade, vez que o legislador deixou em aberto a aplicabilidade ou não, do referido princípio, vale dizer que a doutrina majoritária entende admissível a prova ilícita em benefício do réu. 55 Contudo, deve-se ressaltar o fato de que hoje, não existem mecanismos que impeçam a utilização de provas ilícitas em benefício do Estado, representado pelo Ministério Público, ou seja, em desfavor do réu. Sobre a prova ilícita por derivação, clara as palavras de Aury LOPES JR, uma vez considerada ilícita a prova (...) deve ser verificada a eventual contaminação que essa prova produziu em outras e até mesmo na sentença. O princípio da contaminação tem sua origem na teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), cuja lógica é a de que se a árvore está envenenada, os frutos que ela gera estão igualmente contaminados (por derivação). 56 Ressaltando, que se deve desentranhar o ato viciado primeiramente, bem como, os decorrentes deste, mas o entendimento dos tribunais superiores, é que não se deve anular a condenação se a sentença não estiver fundada exclusivamente na prova ilícita, ainda mais, se existirem provas lícitas que fundamentem a condenação. 57 Nada obstante, diz-se que cabe exceção para a proibição das provas derivadas da ilícita, quando a conexão entre ambas é tênue, e também quando sabe-se que as ilícitas por derivação poderiam ser descobertas de qualquer jeito. 58 E com base nos ensinamentos de Alexandre de MORAES, ao dizer que nos casos em que não houver nulidade processual, deve-se delimitar as consequências da inadmissibilidade de uma prova obtida por meio ilícito, para assim definir se haverá contaminação de todas as provas dela resultantes ou se só haverá a desqualificação da prova para o julgamento da causa. 59 Segundo Guilherme de Souza NUCCI, com a introdução da Lei nº 11.690/08, houve a opção por adotar o sistema de prova ilícita por derivação, que era o melhor 55 MENDONÇA, Audrey Borges de. Op. cit., p. 171 172. 56 LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 569. 57 Ibidem, p. 569 570. 58 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Op. cit., p. 137 138. 59 MORAES, Alexandre de. Provas Ilícitas (art. 5, LVI). In:. Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 125.
23 para a persecução penal em nosso país, e também porque já era uma tendência jurisprudencial. 60 E mais, pela nova redação do artigo 157, 1º e 2º, do Código de Processo Penal, nota-se que não haverá discussão sobre as provas ilícitas por derivação, eis que agora estão legalmente vedadas. 61 Paulo RANGEL, define fonte independente de prova como aquela obtida sem que haja relação, direta ou indireta, com uma prova ilícita, sendo assim, é considerada como meio de prova, a que possui vida própria, autonomia e licitude, e ainda, não é contaminada e tampouco contamina outra prova, isso por causa da sua licitude. E se não existir nexo de causalidade entre prova ilícita e outra prova, não haverá contaminação. 62 Com isso, denota-se que a Constituição Federal criou uma regra, sem exceções, em tese, de que qualquer ressalva a garantia constitucional, só deverá ser aceita se derivar de regra materialmente constitucional. Sendo assim, o legislador infraconstitucional não poderia, de jeito algum, minimizar o alcance do artigo 5º, LVI, da Carta Magna, valendo-se de lei ordinária. 63 Por fim, o caput e o 3º, do artigo 157, do Código de Processo Penal inovaram a legislação, vez que quando houver prova ilícita no processo, deve-se proceder o desentranhamento. Mas convém deixar claro que a inovação é meramente legislativa, eis que na prática, já se realizava o desentranhamento das provas obtidas por meios ilícitos, isso decorrente da doutrina e jurisprudência mais avançada. 64 Contudo, o desentranhamento não impede o juiz de utilizar a prova ilícita para formar sua convicção, isso por ser o juiz um ser humano, e porque até a prova ilícita ser desentranhada, continuará anexada aos autos, podendo ser visualizada pelo magistrado. Logicamente ele não poderá fundamentar a sua decisão em tal prova, entretanto, terá a sua íntima convicção abalada. 60 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 356. 61 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As Reformas Parciais do CPP e a Gestão da Prova: Segue o Princípio Inquisitivo. Boletim Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Curitiba, ed. especial, a. 16, n.188, jul. 2008, p. 13. 62 RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 437. 63 SILVA, Ivan Luís Marques da. Op. cit., p. 68. 64 TASSE, Adel El; MILÉO, Eduardo Zanoncini; PIASECKI, Patrícia Regina. Op. cit., p. 47 48.