DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA UMA POLÊMICA DO FORO TRABALHISTA (Juiz Natural e a Crise da Segurança Jurídica)

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA UMA POLÊMICA DO FORO TRABALHISTA (Juiz Natural e a Crise da Segurança Jurídica) José Antonio Correa Francisco Juiz do Trabalho Substituto da 11ª Região (AM/RR) Bacharel em Direito, formado na Faculdade de Direito do Largo do São Francisco FADUSP Especializado em Direito Civil e Processo Civil e em Direito do Trabalho e da Segurança Social 1 Introdução Discutir-se-ão alguns conceitos jurídicos com a finalidade de aprimorar o acesso à justiça e o devido processo legal, e com o objetivo de uniformizar a distribuição processual e diminuir os conflitos existentes sobre a interpretação dos institutos da conexão e da continência. Isso pode representar, em palavras mais singelas, o direito de o cidadão conhecer previamente as regras do processo; na dimensão instrumental, ter a segurança e a certeza de que a apreciação da lide será realizada pelo órgão competente. Nas localidades em que o foro é formado por único órgão jurisdicional, o polêmico problema da distribuição por dependência não tem cabimento, bem como, nas hipóteses em que possa ser atribuída a distribuição por dependência, o julgamento já tiver ocorrido 1. Por outro lado, nas localidades onde há mais de um órgão jurisdicional a polêmica é intensa. Segundo o art. 253 do Código de Processo Civil, distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer natureza em três hipóteses: 1 Súmula 235 do STJ. A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado. 1

I quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada; II quando, tendo sido extinto o processo, sem julgamento de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda; III quando houver ajuizamento de ações idênticas, ao juízo prevento. A redação do artigo citado parece ser de simples solução. As aparências escondem problemas por vezes de extrema relevância; o senso comum diria que as aparências (nos) enganam. 2 Conceitos Segundo o dicionário Houaiss 2, conceito é a compreensão cognoscitiva do ser humano, sua faculdade intelectiva acerca de uma palavra, no particular, de um instituto jurídico. No Direito, o conhecimento do conceito jurídico de um instituto possibilita a descoberta de sua utilização pragmática, ou seja, possibilita ao operador a localização tópica e positiva da norma e sua eficácia. A partir do conhecimento do conceito (noção abstrata), o intérprete jurídico pode verificar a efetividade da interferência da norma jurídica na vida ontológica. Mais do que uma regra deontológica, a norma jurídica interfere na realidade social, validando e legitimando o ordenamento jurídico. O problema da prevenção e a sua repercussão na estrutura institucional da jurisdição refletem, diretamente, no sistema processual e de que maneira o sistema processual é percebido pelo jurisdicionado. Analisemos, agora, alguns conceitos essenciais à compreensão do problema. 2 Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Objetiva, 2009, 1ª edição, p. 510. 2

2.1 Conexão e continência A lei define a conexão no art. 103 do CPC. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Veja o que diz a jurisprudência 3 : O objetivo da norma inserta no art. 103, bem como o disposto no art. 106 4, ambos do CPC, é evitar decisões contraditórias; por isso, a indagação sobre o objeto ou a causa de pedir, que o artigo por primeiro quer que seja comum, deve ser entendida em termos, não se exigindo a perfeita identidade, senão que haja um liame que os faça passíveis de decisão unificada. Extrai-se, a princípio, que o legislador ao definir o instituto da conexão não quer, nem deseja por óbvio, que o objeto 5 ou a causa de pedir 6 sejam idênticos, conquanto suficientemente próximos, ontologicamente, para evitar decisões contraditórias. O art. 104 do CPC define continência. Dá-se continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por mais amplo, abrange o das outras. A jurisprudência 7, também preocupada com a possibilidade de decisões contraditórias, assim se manifesta: Configurada a continência entre as duas ações, pela identidade quanto às partes e à causa de pedir, o objeto de uma, por ser mais 3 RSTJ 98/191, p.207 (voto do Ministro Waldemar Zveiter) 4 Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar. 5 Segundo José Carlos Barbosa Moreira, o objeto imediato do pedido é a providência jurisdicional solicitada (por exemplo, a condenação do réu ao pagamento de uma quantia pecuniária), enquanto o objeto imediato é o bem (da vida) que o autor pretende conseguir por meio dessa providência (no exemplo, a quantia pecuniária). In, O Novo Processo Civil Brasileiro, Forense, 24ª edição, Rio de Janeiro, 2006, p. 10. 6 Causa de pedir, ou causa petendi, é o fato ou o conjunto dos fatos a que o autor atribui à produção do efeito jurídico por ele almejado (In, O Novo Processo Civil Brasileiro, p. 15). 7 RSTJ 66/49 3

amplo, abrange o da outra, recomendando-se a reunião dos processos, ante a possibilidade de decisões contraditórias. A apreensão do sistema processual, pela análise dos institutos da conexão e da continência demonstra que o legislador preocupa-se com a realidade, na medida em que busca evitar a contradição na apreensão de fatos que são próximos ou interligados dentro de um conjunto de outros fatos. 2.2 Reiteração do pedido Reiteração, segundo o Houaiss 8, é o ato de dizer novamente; repetir. Interessa para o estudo, tão somente, a repetição do pedido (objeto + causa de pedir) e, segundo a redação do inciso II, do art. 253 do CPC, independentemente se ocorreu parcial modificação subjetiva 9. Pela dicção legal, a distribuição por dependência deve ser observada, quando o pedido é repetido. E segundo o art. 255 10 do CPC, a atuação de ofício além de desejada é obrigatória. 2.3 Prevenção Diz o art. 106 do CPC. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar. Há entendimento jurisprudencial 11 identificando como relativa à competência por prevenção, o que gera alguma dificuldade para a interpretação do instituto. Todavia, segundo o disposto no art. 255 do CPC, se a regularidade da distribuição deve ser observada pelo juiz, de ofício, a única conclusão 8 Dicionário Houaiss, p. 1637. 9...ainda que em litisconsórcio com outros autores (alteração subjetiva ativa) ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda (alteração subjetiva passiva). 10 Art. 255. O juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, corrigirá o erro ou a falta de distribuição, compensando-a. 11 RTJ 178/263. 4

possível é de que, não havendo alegação da parte, depois da sentença ou acórdão, a prevenção não pode ser invocada como causa de nulidade 12. Assim, a verificação fundamentada da irregularidade de distribuição é dever do juiz que recebe o processo, conquanto, após o encerramento da instrução processual, a não-observância do critério de prevenção não pode servir como nulidade processual, em virtude da ocorrência da preclusão. A contrario sensu, arguida a ocorrência de prevenção, é dever do juiz se pronunciar a fim de assegurar às partes a observância do devido processo legal e o princípio do Juiz Natural. 2.4 O Juiz Natural 13 Não haverá juízo ou tribunal de exceção, é o que reza o art. 5º, XXXVII, da CRFB/88. Ademais, o inciso LIII do mesmo artigo 5º diz que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. O princípio constitucional e processual do Juiz Natural obriga ao Poder Judiciário a proporcionar a todo cidadão uma autoridade jurisdicional certa para apreciar suas controvérsias 14, antes da ocorrência do julgamento. Em outras palavras, para se garantir a imparcialidade do magistrado, este não saberá previamente a causa que lhe será auferida. Segundo Roberto Romboli 15 (Il giudice naturale, Milano, Giuffrè, 1981, v.1, p. 131), a ratio da garantia consiste em oferecer ao cidadão a certeza de que o magistrado julgador do litígio no qual é ele (cidadão) 12 RT 642/170, por maioria A prevenção não é critério de fixação, porém de modificação da competência; depois da sentença ou acórdão, não pode ser invocada como causa de nulidade. 13 O princípio do juiz natural apresenta um duplo significado: no primeiro, consagra a norma de que só é juiz o órgão investido de jurisdição; no segundo, impede a criação de tribunais ad hoc e de exceção. Três são os desdobramentos do conceito de juiz natural: a) só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; b) ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; c) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionaridade de quem quer que seja (in, Teoria Geral do Processo, Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Malheiros, 16ª edição, Sãp Paulo, 2000, p. 52). 14 Bulos, Uadi Lammêgo, Constituição Federal Anotada, 7ª edição, 2007, Saraiva, São Paulo, p.242. 15 Apud, Bulos, opus cit, p. 242. 5

interessado não será um juiz seguramente parcial. A característica do princípio do juiz natural é dar efetividade e vida processual aos princípios da legalidade e o da igualdade. Façamos um breve retorno ao início deste artigo, com a finalidade de fixar uma importante ideia que será retomada em seguida: o problema da distribuição por dependência somente ocorre nas localidades em que há mais de uma unidade jurisdicional. É importante observar, ainda, que o princípio do Juiz Natural não se personifica, em outras palavras, trata-se de ficção jurídica criada para justificar a proibição de juízos ou tribunais de exceção. Na voz dos eminentes José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira 16, o vetor do juiz natural tem como conteúdo a exigência de determinabilidade ou prévia individualização através de leis gerais; a garantia de uma justiça material, em nome da neutralidade e independência do magistrado; a determinação da competência, por intermédio da aplicação de normas decisivas para delimitar o juiz da causa; e a observância das determinações do procedimento referente à distribuição de processos, respeitada a divisão funcional interna (Constituição da República Portuguesa anotada, 3ª. Edição, Coimbra, 1984, p. 218/219). Toda a rica lição doutrinária alienígena dialoga com a preocupação ontológica consistente em se evitar decisões contraditórias, além, por óbvio, de garantir o conhecimento prévio do cidadão de qual órgão jurisdicional julgará o seu litígio. 2.5 Segurança Jurídica 16 Apud, Bulos, opus cit, p.243. 6

Todos os conceitos pretéritos amalgamam-se na segurança jurídica, que pode ser conceituada, no particular, como a certeza de que o julgamento do processo será efetuado pelo órgão jurisdicional competente, ou seja, dentro de uma determinada localidade, o juiz legalmente investido decidirá o litígio de acordo com as regras jurídicas universalmente aplicadas; sob cujo império 17 encontram-se todos os cidadãos. Para a realização e legitimação do devido processo legal, as regras processuais devem ser observadas com ponderação. Os cidadãos, como já afirmamos anteriormente, não podem conviver com apreciações divergentes de um único e mesmo fato jurídico. A despeito da complexidade da apreciação ontológica do fato jurídico em litígio, que perpassa pela percepção subjetiva dos atores processuais em posição antagônica, outra resposta não pode ser dada ao cidadão, antes de se iniciar a instrução processual, do que a certeza de que seu litígio será julgado por um órgão certo, determinado e previamente conhecido. Voltemos, novamente, à consideração inicial quanto à pluralidade de órgãos jurisdicionais em uma determinada localidade. Por qual motivo o cidadão será julgado por um único e mesmo juiz (Estado-Juiz e órgão, abstratamente considerado) na localidade em que não haja outro juízo e por qual motivo isso não deva ocorrer na localidade em que haja mais de um Juízo? Não é outra a causa eficiente e a razão de existência do art. 253 e incisos do CPC. 2.6 O Contrato do Trabalho. Leitura processual Embora o Processo do Trabalho guarde algumas peculiaridades que o diferencia do Processo Civil Comum, notadamente àquelas nominadas e iluminadas pela oralidade, simplicidade e concentração, as regras 17 Segundo o art. 3º do Decreto-Lei nº. 4.657, de 4 de Setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. 7

pertinentes à prevenção são aplicáveis ao Processo do Trabalho, a partir do permissivo do art. 769 18 da CLT. A partir da fixação dessa premissa, devemos apreciar o contrato de trabalho, em corte metodológico inusual, ou seja, em sua perspectiva processual. Em definição própria, podemos conceituar o contrato de trabalho (na perspectiva processual) como o negócio jurídico entre trabalhador e tomador do serviço, sob a égide de plexo jurídico legal e convencional, gerador de inúmeros direitos e obrigações. Destaco, neste ponto, a pluralidade objetiva intrínseca e latente das demandas trabalhistas. Deveras, aqui há um afastamento teórico-dogmático do objeto de estudo, com a nítida finalidade de trazer o problema da prevenção ao campo pragmático. Reflitamos. É possível interpretar que os fenômenos da conexão e continência se referem a elementos específicos do contrato de trabalho. Haveria, numa possível e lógica interpretação, conexão entre pedidos referente à jornada de trabalho, por exemplo, entre o pedido de pagamento do trabalho além da jornada regular 19 e da supressão parcial do intervalo para refeição e descanso 20. Aceita tal interpretação lógica e possível de que haveria conexão entre os pedidos de pagamento do trabalho além da jornada regular (hora extra) e da supressão do intervalo para refeição e descanso (intervalo intrajornada), o resultado lógico de tal interpretação permitiria a observância da dependência da distribuição processual com pedidos efetuados em reclamações diferentes. 18 Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. 19 Art. 7º, XVI, da CRFB/88 remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento do normal. 20 Art. 71, 4º, da CLT. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal do trabalho. 8

De outra sorte, também é possível e lógico que a interpretação não considerasse a ocorrência de conexão entre os pedidos decorrentes da apreciação ontológica da jornada de trabalho. Poder-se-ia fundamentar essa segunda interpretação no fato de a jornada de trabalho extrapolada não impedir a apreciação fática de que houve alguma irregularidade na concessão do intervalo para refeição e descanso. Ou seja, é possível coexistir duas divergentes apreciações do fenômeno da conexão, ambas as interpretações válidas e possíveis, lógica e juridicamente, embora adotadas no mesmo foro, implodiria a segurança jurídica e, principalmente, a certeza do cidadão sobre qual seria o Juiz Natural. Mais uma vez, é importante ressaltar que tal dificuldade não ocorre nas localidades em que uma única unidade jurisdicional é competente, o que demonstra que os mecanismos hermenêuticos tradicionais não resolvem o problema, em relação, principalmente, ao conhecimento prévio do cidadão de qual órgão seria competente para julgar o litígio. 3 Da práxis 21. A realidade processual. A partir do momento em que se verifica a insuficiência da argumentação teórico-jurídica para definir e delimitar um instituto fundamental para legitimar a própria atividade jurisdicional é o que ocorre com o fenômeno da distribuição por dependência, na medida em que busca garantir a observância do princípio do Juiz Natural o operador do direito deve se socorrer de outros mecanismos que, adotando algum critério válido, somem-se à interpretação teórica com a finalidade de racionalizar o serviço processual. 21 Segundo o Dicionário Houaiss, práxis é a ação concreta oposta à reflexão puramente teórica. 9

No caso, o norte da segurança jurídica reconhece outro elemento de ficção jurídica e de garantia dos cidadãos: a jurisdição é una 22. Ficção jurídica, pois o Poder Judiciário é formado por diversos órgãos jurisdicionais, segundo regras precisas e universais de competência funcional, territorial e material. E o que é inequívoco na localidade servida por único e isolado órgão jurisdicional não pode ser equívoco em localidade servida por mais de um órgão jurisdicional. Essa conclusão parece-me razoável. 3.1 A Justiça do Trabalho e a pluralidade dos pedidos Como salientado acima, é absolutamente comum a presença de pluralidade objetiva 23 nos pedidos decorrentes do contrato de trabalho. No caso específico da relação de emprego, além de problemas relacionados à jornada de trabalho, como os exemplos citados acima (e muitos outros poderiam sê-lo), poderemos perceber problemas relacionados à saúde e à higiene do ambiente de trabalho, ao pagamento salarial, à alteração contratual, ao dever de disciplina do prestador de serviço, ao direito de férias e a diversos outros direitos e deveres decorrentes do complexo negócio jurídico entre empregado e empregador. Ou seja, é usual que as reclamações enfeixem pedidos cumulados, interdependentes faticamente, cuja dificuldade de uniformizar a aplicação dos conceitos de conexão e de continência é crítica, para a finalidade da distribuição por dependência. Seria pragmaticamente mais seguro, permitir que a conexão e a continência, a repetição de pedidos, em suma, a distribuição por dependência tivesse como objeto de identificação o próprio contrato de trabalho, em todas as suas possíveis emanações litigiosas. 22 Art. 5º, XXXV, da CRFB/88. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. 23 É a denominação processual que se atribui ao fenômeno de acumulação de pedidos. Um exemplo comum: reclamação trabalhista em que se pede a)reconhecimento de vínculo, b) anotação da CTPS, c) pagamento de verbas rescisórias (e são diversas), d) pagamento de horas extras etc. 10

Seria uma forma de aproximar, no foro trabalhista, o mesmo tratamento processual dado a qualquer cidadão; seja em localidade atendida por único órgão jurisdicional; seja em localidade atendida por diversos órgãos jurisdicionais. 3.2 A atuação de ofício do juiz É oportuno novamente trazer à discussão outro elemento substancial. O art. 255 do CPC determina (obriga, aliás) que o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, corrigirá o erro ou a falta de distribuição, compensando-a (grifo nosso). O C. STJ, no julgamento do Resp 8.449-AM, sob a relatoria do Ministro Sálvio de Figueiredo, em 19.11.1991 assim se pronunciou: A distribuição da causa por dependência somente se dá nos casos autorizados por lei, sob pena de agressão ao princípio do juiz natural, um dos pilares do due process of law, devendo ser coibida com rigor qualquer praxe viciosa em contrário. Eventual anomalia na distribuição deve ser impugnada pelas vias hábeis, pena de preclusão, salvo em se tratando de competência absoluta. Na mesma trilha, com fundamento no art. 255 do CPC, é pertinente e desejado que o juiz expresse seu entendimento em sentido contrário ao disposto na distribuição, quando assim identifica alguma irregularidade. Se a intervenção de ofício precede o momento da audiência inaugural (e na Justiça do Trabalho, o agendamento da audiência inaugural ocorre no momento do ajuizamento 24 ), ainda mais proveitosa e relevante à segurança jurídica e ao respeito à publicidade devida ao jurisdicionado do 24 Art. 813 da CLT. As audiências dos órgãos da Justiça do Trabalho serão públicas e realizar-se-ão na sede do Juízo ou Tribunal em dias úteis previamente fixados, entre oito e dezoito horas, não podendo ultrapassar cinco horas seguidas, salvo quando houver matéria urgente (grifo nosso). 11

que se a verificação da irregularidade da distribuição for efetuada em momento posterior. Diga-se, em complemento, que outros órgãos jurisdicionais que pensem diversamente não sofrerão prejuízo processual algum, na medida em que a remessa dos autos é precedida da devida compensação 25. 4 Conclusão. A duração razoável do processo e a preservação da segurança jurídica e do princípio do Juiz Natural. O problema está posto. Como salientado e agora repisado, a interpretação oferecida não é unívoca, porém, busca-se interpretação pragmática e que permitiria, ao menos, sempre haver certeza prévia do respeito à segurança jurídica; sem desgastes desnecessários para o andamento processual, máxime os provocados por interpretações divergentes dos fenômenos relacionados à distribuição por dependência. Se na pequena localidade, em que existir único órgão jurisdicional, não haverá maior dificuldade, deveras, nunca houve, quando um novo processo for distribuído, na grande localidade, a adoção da leitura proposta, no sentido de atribuir ao contrato de trabalho o elemento de identificação do fenômeno da distribuição por dependência, permitirá, a partir do setor responsável pela distribuição processual, o encaminhamento das reclamações para o juízo prevento, sem nenhuma necessidade de incansáveis e intermináveis discussões sobre a existência ou não de conexão entre pedidos dentro de um mesmo processo. Bastará ao órgão responsável pela distribuição a verificação da existência da identidade de partes. É possível discordar de tal interpretação, partindo-se do ponto de vista do conceito criado de contrato de trabalho para fins processuais (item 1.6, acima) e da compreensão teórica dos institutos da conexão e da continência. 25 Art. 255 do CPC. O juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, corrigirá o erro ou a falta de distribuição, compensando-a (grifo nosso). 12

É inegável, porém, perceber que, diante da almejada duração razoável do processo 26, a interpretação proposta evitaria inúmeros incidentes processuais (conflitos de competência, devolução de autos, mandados de segurança, pedidos de providência, correições e outros). Além de assegurar aos jurisdicionados a certeza de que os fatos serão apreciados com menor possibilidade de contradição fática, pois serão analisados pelo mesmo órgão julgador. Manaus, 3.9.2011. 26 Art. 5º, LXXVIII, da CRFB/88 a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 13