Inexigibilidade de conduta diversa e exclusão da culpabilidade penal Aurora Tomazini de Carvalho Doutora PUC/SP e Professora UEL
Introdução Em razão da situação econômica, muitas empresas passam por severas dificuldades financeiras. Nesses momentos de crise, muitas vezes seus dirigentes são obrigados ao não repasse das contribuições previdenciárias ou não pagamento de tributos para evitar a não-continuidade empresarial. A questão a ser analisada é de que se, nestes casos, tem fundamento a alegação de inexigibilidade de conduta diversa com a finalidade de exclusão da culpabilidade penal do crime contra a ordem tributária e previdência.
Critério subjetivo das hipótese penais A hipótese penal seleciona as notas que um acontecimento social tem que ter para ser considerado crime, e para que a ele seja imputado uma pena (prescrita no consequente da norma penal) Uma das características da conduta criminalmente tipificada é a subjetividade do agente. O dolo e/ou a culpa são elementos do fato jurídico penal. Logo, a hipótese penal, que contém os critérios conotativos do crime, deve ter notas subjetivas, vinculadas às informações indicativas da ação, que aponte a vontade do agente em realizar a ação verbalizada na hipótese. Cm (v + c + S) Hipótese penal Ce Ct. Fjp. Fs Dever Ser Ser
Dolo X Inexigibilidade de conduta diversa Nos termos do art. 18 do Código Penal, diz-se crime doloso, quando o agente almeja o resultado ou assume o risco de produzi-lo. Por dolo entende-se a vontade e consciência dirigida à conduta prevista no tipo penal incriminador. A ação dolosa é uma ação consciente, direcionada para a realização do fato descrito como hipótese de norma penal. Ocorre que em algumas circunstâncias a única alternativa, ou a alternativa mais plausível é a realização de um fato que a princípio se enquadra nos moldes de uma hipótese penal. É o que se chama de inexigibilidade de conduta diversa. Por falta de outra opção, o sujeito acaba por realizar uma conduta que, tem tese, se enquadraria da delimitação do tipo penal, sem, no entanto, ter uma vontade dirigida àquela conduta, ou assumir o risco em realizá-la, pois ela é sua única opção.
Dolo X Inexigibilidade de conduta diversa Há duas causas de exclusão da exigibilidade de conduta diversa prescritas no art. 22 do Código Penal: i) obediência hierárquica; ii) coação moral irresistível - ineficácia técnica de ordem semântica - exigibilidade de conduta diversa: liberdade do agente escolher praticar uma conduta contrária ao direito. A constatação, da inexigibilidade de conduta diversa, tem o condão e descaracterizar a vontade dirigida do agente na realização da conduta contrária ao direito, fazendo com que tal conduta perca um dos elementos essenciais para configuração da tipicidade penal, Assim, a nosso ver, não há como a norma penal incidir no caso concreto, pois o fato não preenche todos os requisitos delimitados na hipótese penal. Não há subsunção, não se caracterizando o acontecimento como um fato típico penal.
Crimes contra ordem tributária e previdenciária No caso das tipificações penais tributárias omissivas, da apropriação indébita previdenciária (art. 168- A 1o do Código Penal) e do não pagamento de tributo devido (art. 2o. II da lei 8.137/90) o dolo do agente é indispensável para delimitação do fato típico penal. A inexigibilidade de conduta diversa desqualifica o elemento subjetivo do tipo, impedindo a norma de incidir no caso concreto. A tese não se aplica aos demais crimes contra a ordem tributária/previdenciária que delimitam em suas hipóteses supressão ou redução de tributo, mediante certas ações do sp tributário.
Situação de crise financeira Numa situação de crise financeira, a opção pelo uso do dinheiro disponível para o pagamento de empregados e de outras dívidas é suficiente para caracterização da inexigibilidade de conduta diversa supralegal, pois esta é a única forma de manter a empresa em funcionamento. Em tais situações, inclusive a conduta à princípio contrária à ordem tributária, e tipificada pela norma penal tributária encontra-se legitimada por valores maiores da ordem jurídica expressos no art. 1o. da Constituição Federal e garantidos em vários outros preceitos constitucionais, como o art. 193 e 170, que são os valores sociais do trabalho e da livre inciativa.
Situação de crise financeira A maior parte da doutrina e da jurisprudência admite a aplicabilidade da inexigibilidade de conduta diversa como causa de excludente supralegal da culpabilidade dos crimes contra a ordem tributária e previdenciária previstos no art. 168-A e 2o. da Lei 8.137/90, nos casos de comprovada grave crise financeira enfrentada pela empresa, principalmente tendo em conta a ausência de falsificação ou fraude na tipologia normativa de tais crimes. A identificação da situação de crise financeira, no entanto, depende de cada caso concreto. Mas o que podemos concluir, nesta breve exposição, é que não há como exigir uma conduta diversa de quem não têm condições de praticá-la. Isto descaracteriza a subjetividade dolosa exigida pelo tipo penal e impede a aplicação das normas penais tributárias no caso concreto.
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