DIREITO DO TRABALHO Prof. Antero Arantes Martins On line Aula 6
DIREITO DO TRABALHO EMPREGADOS COM LEGISLAÇÃO PRÓPRIA
PRIMEIRA PARTE EMPREGADOS. LEIS ESPECIAIS
Empregado Atípicos. Considerações iniciais. Como vimos, empregados atípicos são protegidos pelo Direito do Trabalho, seus Princípios, suas fontes e todo o seu arcabouço teórico. Apenas não são a eles aplicáveis os dispositivos da CLT e, mesmo assim, esta inaplicabilidade está restrita aos preceitos de ordem material. O regramento processual contido na CLT é aplicável aos empregados atípicos.
Empregado Atípicos. Considerações iniciais. Estabelece o art. 7º da CLT: Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas; b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais; c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições; d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos.
Estabelece o art. 1º da Lei Complementar 150/2015: Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.. Daí podemos extrair os requisitos para caracterização do empregado doméstico: 1. Pessoa física que presta serviços: 2. Subordinado; 3. Oneroso; 4. Pessoal; 5. A pessoa ou família 6. No âmbito residencial; 7. Desvinculado de atividade econômica. 8. Natureza continua (é diferente de habitual).
Não há restrição quanto à atividade a ser exercida. Logo, o trabalho doméstico não se restringe àqueles mais conhecidos (limpar, lavar, passar, cozinhar, etc). Residência não é necessariamente domicílio. Uma pessoa ou família pode ter várias residências. (Casa de campo, casa de praia, etc). Portanto, são exemplos de empregados domésticos: O motorista particular; O caseiro de chácara de lazer; O caseiro da casa de praia; A auxiliar de enfermagem contratada para cuidar de pessoa da família enferma;
AS MESAS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL, nos termos do 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Artigo único. O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 7º... Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XVIII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (NR)
NÃO DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO Parte 1 IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
NÃO DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO Parte 1- Comentários VII Não implica em grande alteração. Remuneração variável (por unidade de produção) sempre teve que respeitar o salário mínimo X Também não é grande novidade, eis que a proteção ao salário sempre ocorreu para estes trabalhadores; XIII e XV Esta é a grande novidade e razão maior para a PEC (limitação da jornada e adicional de horas extras). Discutir: Necessidade de controle de horário. Prova. Concessão de Intervalo para refeição. Reside no local de trabalho.
NÃO DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO Parte 2 XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIV - aposentadoria; XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
NÃO DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO Parte 2- Comentários XXII - Questão de difícil concretização e fiscalização. Entretanto, embora a CF não determine a concretização deste direito na forma da Lei, haverá séria questão para implantação das medidas de segurança e medicina do trabalho; XXVI Questão gravíssima porque a JT não reconhece o sindicato das empregadas domésticas, em razão da inexistência de categoria econômica que lhe corresponda, já que o empregador doméstico é, por definição, aquele que não exerce atividade econômica. XXX e XXXI Sem grandes novidades. A vedação da distinção salarial por discriminação já podia ser obtiva pelo art. 5º da CF. Atentar, apenas, que agora há respaldo para postular com base no art. 461 da CLT; XXXIII Também sem grandes novidades. Já poderia se obter proteção jurisdicional contra este trabalho através do ECA.
DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IX remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
DEPENDEM DE REGULAMENTAÇÃO - Comentários I e XXVIII. Até para os demais empregados tal regulamentação ainda não veio; Demais regulamentados conforme Lei Complementar 150/2015
REGULAMENTAÇÃO -Comentários Em relação à contratação: Vedada a contratação de menor de 18 anos. Convenção sobre as piores formas de trabalho (Convenção 182, OIT). Apresentar CTPS mediante contra recido e devolver 48 horas depois. É permitido o regime parcial até 25 horas (não afetado pela reforma)
REGULAMENTAÇÃO -Comentários Contrato à prazo: Experiência de até 90 dias, podendo prorrogar uma única vez desde que a soma dos dois períodos não ultrapasse noventa dias. Para atender necessidades familiares de natureza transitória e para substituição temporária de empregado doméstico com contrato de trabalho interrompido ou suspenso pelo prazo em que perdurar a motivação da contratação, até no máximo de dois anos.
REGULAMENTAÇÃO -Comentários Salário: Pode deduzir adiantamento salarial. Pode deduzir, até 20% do salário, pela inclusão em plano de assistência médica, odontológica e previdência privada. Não são salário in natura os itens mencionados acima, assim como o fornecimento da residência.
REGULAMENTAÇÃO -Comentários Jornada de Trabalho Jornada de 08 horas diárias e 44 semanais, com adicional de no mínimo 50%. Intervalo de 01 a 02 horas, podendo ser reduzido mediante acordo individual para 30 minutos. Divisor 220 horas/mês, salvo se houver contratação de jornada menor. (Na realidade o divisor é obtido com a seguinte formula: jornada semanal/6x30) Quando em viagem, considera-se apenas as horas efetivamente trabalhadas, mas só pode ser exigido mediate prévia pactuação.
REGULAMENTAÇÃO -Comentários Ainda quanto à Jornada: É obrigatório o registro de ponto (manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo). Adicional noturno idêntico ao da CLT: das 22:00 às 5:00, com redução da hora noturma e acréscimo de 20%, inclusive para horários mistos. Intervalo interjornada de 11 horas. DSR de 24 horas seguidas, preferencialmente aos domingos. As horas normais trabalhadas em viagem devem sofrer um acréscimo de 25% em relação à hora normal.
REGULAMENTAÇÃO -Comentários Jornada detrabalho. Compensação: Permitida a compensação por acordo escrito As primeiras 40 horas extras serão remuneradas ou compensadas pela redução da jornada ou folgas dentro do mês. As que superarem as primeiras 40 horas extras poderão ser compensadas em até um ano. Domingos e feriados trabalhados, quando não compensados, serão pagos em dobro. Permitida a contratação direta do regime 12 x 36.
REGULAMENTAÇÃO -Comentários Férias: Férias de 30 dias, com abono de 1/3. Pode ser dividida a concessão, a critério exclusivo do empregador, em dois períodos, sendo um deles de no mínimo 14 dias. O empregado que reside no local de trablaho pode ali permanecer nas férias. Serão proporcionais em caso de contrato a tempo parcial.
REGULAMENTAÇÃO -Comentários Rescisão do contrato de trabalho: Aviso prévio proporcional 30 + 3 dias para cada ano completo de trabalho. A confirmação da gravidez, ainda que no curso do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante emprego. Seguro desemprego de um salário mínimo por no máximo 3 meses. Justa causa como na CLT + submissão a maus tratos de idoso, de enfermo, de pessoa com deficiência ou de criança sob cuidado direto ou indireto do empregado e sem violação a segredo da empresa. Rescisão indireta como na CLT + o empregador praticar qualquer das formas de violência doméstica ou familiar contra mulheres de que trata o art. 5o da Lei no 11.340, de 7 de agosto de 2006. e redução de trabalho quando a remuneração for variável. FGTS já com 3,2% recativos à indenização compensatória pela dispensa sem justa causa do empregado ou rescisão indireta. Em outras hipóteses o valor relativo a este recolhimento será movimentado peloempregador.
REGULAMENTAÇÃO -Comentários Outras considerações: Aplica-se a CLT subsidiariamente, observadas as peculiaridades do trabalho doméstico. Instituído o simples doméstico que, em um único documento propiciará o recolhimento de: I - 8% (oito por cento) a 11% (onze por cento) de contribuição previdenciária, a cargo do segurado empregado doméstico, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; II - 8% (oito por cento) de contribuição patronal previdenciária para a seguridade social, a cargo do empregador doméstico, nos termos do art. 24 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991; III - 0,8% (oito décimos por cento) de contribuição social para financiamento do seguro contra acidentes do trabalho; IV - 8% (oito por cento) de recolhimento para o FGTS; V - 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento), na forma do art. 22 desta Lei; e VI - imposto sobre a renda retido na fonte de que trata o inciso I do art. 7o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, se incidente. Sendo que I e VI são descontados pelo empregado. Deve fornecer mensalmente cópia dos recolhimentos efetuados. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho.
NÃO GARANTIDOS V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; (Incompatível) XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; (Incompatível) XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; (Incompatível) XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; (Será feita extensão pela Jurisprudência, já que a exclusão não se justifica) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (Não se justifica a exclusão, mas, é preciso ver como se comportará a jurisprudência) XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; (Incompatível) XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; (A Jurisprudência faz a extensão. XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. (Incompatível)
A primeira fonte legislativa do empregado doméstico é o art. 7º, parágrafo único da CF; Caso a hipótese discutida não esteja presente no dispositivo constitucional, deve ser consultada a Lei Complementar 150/2015; Observar, depois, a Lei 5.859/72 com as alterações promovidas pela Lei 11.324/2006. O fundamento para o tratamento diferenciado deste empregado sempre foi o fato de não estar inserido em atividade econômica do empregador. Por tal razão, alguns direitos não foram considerados auto-aplicáveis aos empregados domésticos.
Empregado rural. Estabelece o art. 2º da Lei 5.889/73: Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. Daí podemos extrair os requisitos para caracterização do empregado Rural: 1.Os mesmos da CLT (Pessoa física, não eventualidade, dependência e salário); 2.No âmbito Rural; 3.Atividade econômica que não altera a matéria prima.
Empregado rural. A primeira fonte legislativa do empregado Rural é o art. 7º da CF: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Caso a hipótese discutida não esteja presente no dispositivo constitucional, deve ser consultada a Lei 5.889/72.
Empregado temporário. O Trabalho temporário é regido pela Lei 6.019/74. O empregado temporário é empregado e, portanto, não se confunde com a figura do trabalhador eventual e nem do trabalhador avulso (que serão vistas mais adiante). Requisitos: Intermediação da mão-de-obra por interposta pessoa; Prazo determinado (180 dias, consecutivos ou não, prorrogável por mais 90 dias, consecutivos ou não); Carência de 90 dias para voltar ao mesmo tomador. Contrato escrito com o motivo que deu causa à contratação. Motivos específicos: Substituição temporária de mão-de-obra permanente; Demanda complementar de serviços
Empregado temporário. Por demanda complementar de serviços pode-se entender: Fatores imprevisíveis; Fatores previsíveis de natureza intermitente, periódica ou sazonal. Sendo contrato por prazo determinado, há que se fixar o termo (certo ou incerto), não sendo válida a cláusula que fixa o prazo até 180 dias posto que, neste caso, há indeterminação do prazo.
Empregado temporário. Empresa fornecedora de mão de obra TOMADOR EMPREGADO DE SERVIÇOS Primeira situação jurídica de contratação por interposta pessoa, que, futuramente, veio a ensejar o modelo de terceirização.