Curso de Direito do Consumidor 4ª Série - UNIARA. Períodos Diurno e Noturno: Prof. Marco Aurélio Bortolin Aulas 3 e 4 (sinopse): Relação jurídica de consumo (elementos subjetivos consumidor, equiparações a consumidor e fornecedor; elementos objetivos produtos e serviços). I. Relação jurídica de consumo. 1. A relação jurídica e seus elementos. Inicialmente, cumpre relembrar que o Direito do Consumidor se constitui em um ramo autônomo da ciência jurídica constituindo-se em um microssistema no ordenamento legal, composto de fontes jurídicas próprias que se relacionam para: a) formar um ideal de proteção ao consumidor em tutela individual e coletiva; b) regular a relação jurídica de consumo; c) criar bases adequadas do próprio ambiente de consumo visando sua maior harmonização. No modelo brasileiro de Direito do Consumidor, faz-se isso através de uma norma central importantíssima que é a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, denominada de Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que conta, ainda com importante base constitucional, pois a defesa do consumidor, segundo a Constituição Federal, é a um só tempo um dever do Poder Público (artigo 5º, XXXII) e princípio informador da ordem econômica nacional (artigo 170, V). Pois bem. Depois de avaliarmos o surgimento e a evolução do Direito do Consumidor no Brasil e no exterior, iniciaremos o estudo da relação jurídica de consumo, que, segundo vimos acima, é um dos principais desideratos do CDC. Na verdade, o CDC elege e define os elementos subjetivos da relação jurídica de consumo (partes da relação jurídica - fornecedor de um lado, e do outro, o consumidor e figuras assemelhadas), assim como dos elementos objetivos da mesma (bens produtos e serviços), e com isso estabelece-se como regra especial frente a negócios contratuais de mesma natureza que seguem regulados pelo Direito Privado (relações jurídicas não propriamente de consumo). Trata-se de uma presunção estabelecida pela norma de consumo (que é 1
de ordem pública, e assim se impõe frente aos contratos, nos termos do artigo 1º, do CDC) 1, pois em algumas situações os negócios passam a contar com maior proteção à parte consumidora em razão do seu interesse social. Em outras palavras, com sua inegável característica de impor um acentuado dirigismo à liberdade contratual, vamos encontrar no Código de Defesa do Consumidor um conjunto de regras que buscam diminuir as desigualdades naturais verificadas (ainda que presumivelmente) entre consumidores e fornecedores na relação jurídica estabelecida entre os mesmos. Por certo, tais regras da norma de consumo possibilitam maior proteção à parte consumidora, alterando a fórmula tradicional de tratamento do Direito das Obrigações e dos Contratos que está voltada para a regulação da própria relação jurídica e não propriamente para a proteção de uma das partes, daí porque se impõe aos alunos e alunas reconhecerem corretamente os elementos componentes dessa relação jurídica para sua correta aplicação, seja para não se suscitar em equívoco a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para relações jurídicas que não são propriamente de consumo, ou, ao contrário, deixar de invocar a aplicação da norma consumerista quando essa poderia ser aplicada. 2. Consumidor em sentido estrito (artigo 2º, caput, CDC). A opção da norma brasileira foi a de possibilitar que pessoas físicas e jurídicas pudessem ser consumidores, ainda que se possa considerar que a pessoa jurídica não seja vulnerável frente ao fornecedor como normalmente se presume em relação às pessoas físicas. De qualquer forma, o modelo brasileiro de consumidor foi adotado de forma mais ampla (em algumas legislações apenas a pessoa física é tida como consumidora, tal como a sueca de 1973 ou a de Ontário-Canadá), a abranger pessoas físicas e jurídicas, desde que presente cumulativamente um fator finalístico, devendo ser essa pessoa física ou jurídica consumidora um autêntico destinatário final de produtos ou serviços adquiridos em uma relação jurídica efetiva e concreta, nos termos do artigo 2º, caput, do CDC 2. 1 Art. 1, CDC. O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. 2 Art. 2, CDC. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. [...]. 2
Contudo, a opção brasileira gerou grande controvérsia em razão da vagueza que esse elemento finalístico (destinação final) foi genericamente inserido no texto legal. 2.1 O fator finalístico de destinação final do produto ou do serviço adquirido. Aparentemente simples, a aquisição final exigida para a caracterização da figura do consumidor em sentido estrito exigiu alguns cuidados do intérprete no Brasil e suscitou uma longa divergência jurisprudencial, mormente em relação às pessoas jurídicas adquirentes de bens e serviços que integravam sua atividade fim econômica e lucrativa, ainda que destinatária final, aproximando significativamente o ato de aquisição de consumo do ato de aquisição de insumo, o que extrapolaria o ideal de proteção da norma. Bom exemplo disso é pensarmos na aquisição de uma dezena de ônibus novos por uma empresa de viação que se ocupa do transporte de passageiros junto a uma fabricante desses veículos. Outro bom exemplo é o da empresa agrícola que adquire fertilizantes da indústria para suas fazendas de soja ou milho. Há aqui atos de consumo praticados por pessoas jurídicas destinatárias finais dos produtos, ou a aquisição dos insumos necessários à sua atividade econômica fim? Para a interpretação do real alcance e significado desse aludido fator finalístico surgiram posições doutrinárias que passaram a repercutir na jurisprudência. De acordo com a chamada corrente finalista, a lei de consumo visou precipuamente a proteção de contratantes que tinham no ato de consumo o intento de suprir uma necessidade individual exclusiva, sem qualquer retroalimentação da cadeia produtiva com aquele produto ou serviço, retirando-o definitivamente da atividade econômica civil ou empresária, o que inevitavelmente se tornaria mais difícil de se configurar para as pessoas jurídicas com fins lucrativos que adquirissem produtos em meio ao desempenho de sua atividade comercial, industrial ou de serviços, dando azo a uma interpretação menos extensiva do artigo 2º, caput, do CDC, afinal, a proteção do consumidor exigiria a identificação desse fator finalístico, em especial, para justificar a maior vulnerabilidade do contratante a ser protegido. Para o pensamento finalista, as pessoas jurídicas inseridas no conceito legal, somente seriam aquelas realmente constituídas sem fins econômicos 3
(associações, fundações, partidos, etc.), ou, ainda que constituídas com fins lucrativos, tais como as sociedades empresárias, para serem identificadas como consumidoras, necessitariam estas da aquisição de produto ou serviço totalmente dissociado de sua atividade econômica e produtiva. Para exemplificar melhor, a aquisição de máquina de café para a copa de uma clínica particular, visando favorecer descanso de profissionais da área da saúde ou funcionários, seria uma aquisição de pessoa jurídica com fins lucrativos, dissociada de sua atividade econômica, ao passo que a aquisição pela mesma empresa de uma máquina de café para que clientes aguardassem com maior conforto suas consultas, seria um insumo de sua atividade, e, portanto, a relação não seria alcançada pelo CDC. Haveria destinação final da máquina de café expresso do ponto de vista fático, mas não do ponto de vista econômico, e isso se constituiria em algo estranho ao ideal de proteção do Direito de Consumidor. Em contraposição a essa corrente finalista desenvolveu-se a chamada corrente maximalista, que identifica a norma de consumo como apta a alcançar pessoas físicas e jurídicas, e estas últimas, de qualquer perfil (com ou sem propósito de lucro), e pouco importando o uso pessoal ou profissional do produto ou serviço, excluindo-se apenas os produtos ou serviços na cadeia de transformação (produção, montagem, transformação ou revenda). O elemento finalístico de destinação final seria na verdade um elemento exclusivamente fático de retirada do mercado daquele, pouco importado seu uso, sendo ela destinatária final de fato do bem, pois seu uso não estaria na cadeia de transformação, embora estivesse recebendo uso profissional pela adquirente. Nos exemplos que indicamos acima neste tópico (i. aquisição de uma dezena de ônibus novos por uma empresa de viação que se ocupa do transporte de passageiros junto a uma fabricante desses veículos; ii. empresa agrícola que adquire fertilizantes da indústria para suas fazendas de soja ou milho), teríamos plena aplicação do CDC, pois os negócios em foco revelam que as adquirentes são destinatárias finais de fato dos produtos, pouco importando que a destinação econômica seja de insumo como bens de produção. Nesse sentido, toda a Doutrina repercute tais posicionamentos antagônicos surgidos no Brasil com o advento do CDC. Para melhor ilustrar, destacamos: [...] O consumidor destinatário final do produto ou serviço e o consumidor propriamente dito, o consumidor em sentido próprio te cnico-juri dico. Apesar da singeleza da expressão destinatário final, 4
o fato e que doutrina e jurisprudência apresentam diversas interpretações sobre o conceito e sua extensão, interpretações essas que podem apresentar divergências significativas. Na doutrina e jurisprudência encontram-se diversas teorias sobre a interpretação dessa expressão, sendo as principais a interpretação finalista e a interpretação maximalista. Para a interpretação de acordo com a finalidade (destinação do produto ou serviço) da aquisição (a chamada interpretação finalista), destinatário final (e, portanto, consumidor) seria apenas aquele que adquire um produto para uso próprio e da família. Destinatário final seria o na o profissional. O Co digo se aplicaria predominantemente quando a aquisição e feita sem propósito econômico. Já de acordo com a interpretação maximalista, o Co digo de Defesa do Consumidor e a nova regulamentação de mercado do país, e suas normas devem ser interpretadas de forma extensiva, de modo a se aplicarem ao maior número de relações. Para essa teoria, na o interessa a existência (ou inexistência) de intuito econômico no uso do produto ou serviço pelo adquirente. Destinatário final e o destinatário fático do produto, que o retira do mercado na forma como comercializado e o consome (para os defensores dessa teoria, a destinação dada pelo usuário, econômica ou na o, e indiferente) ou, ate mesmo, o transforma, beneficia, altera, utilizando-o em processo econômico. O que interessa e que determinado produto, na forma como colocado no mercado, ao ser adquirido, e retirado do mercado e na o e destinado a revenda. Para essa teoria, somente se na o houver retirada do mercado do bem (ou seja, somente no caso de revenda do produto ou recomercializac a o do serviço, sem qualquer codificac a o nestes), o adquirente deixará de ser caracterizado como consumidor. Em outras palavras, o beneficiamento e a transformação desse produto para posterior trânsito (reutilização) econômico já caracterizaria o adquirente como consumidor, mesmo que esse beneficiamento represente codificac a o do produto ou mesmo sua extinção. Da mesma forma, se o produto ou serviço na o for objeto de beneficiamento ou transformação, mas for usado em um dos processos empresariais da empresa (comercialização, marketing, produção, distribuição etc.), ainda assim (para essa teoria) a relação será de consumo (NETO, SILVA, Orlando da. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Forense, 08/2013. VitalBook file, p. 33). Outro aspecto relevante a fomentar a controvérsia é que ao tempo da entrada em vigor do CDC, o tratamento jurídico que se dava ao contrato era o do Código Civil de 1916, ou seja, um tratamento totalmente liberal segundo o modelo que então vigia antes do surgimento do Direito do Consumidor. Negar a incidência do CDC a uma relação contratual era negar a vulnerabilidade da pessoa jurídica em todo e qualquer ato de aquisição final de produtos ou serviços, daí a relevância da controvérsia no Brasil. Posteriormente, quando do advento do Código Civil de 2002, novos aspectos do velho problema voltaram a repercutir nos Tribunais, posto que a visão mais ampla de incidência do CDC (maximalista) havia perdido um pouco seu sentido, na medida em que o tratamento jurídico ao contrato no próprio direito privado passou a contar com regras de interpretação mais correspondentes à Constituição Federal, valendo destacar as aplicáveis aos contratos de adesão (artigos 423 e 424, Código Civil/2002) 3, e as que importaram para o Código Civil princípios 3 Art. 421, Código Civil. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. 5
socializantes que até então vinham positivados apenas no CDC (artigos 421 e 422, Código Civil/2002) 4. Desenvolveu-se assim uma terceira corrente doutrinária, chamada de finalista temperada ou mista, ou também de aprofundada, que seguindo a lógica finalista nega a incidência pura e simples do CDC a qualquer pessoa física e jurídica em uso profissional ou econômico do produto ou serviço, mas que admite flexibilizar essa posição, se identificada uma concreta vulnerabilidade do consumidor daquele produto ou serviço ainda que destinado ao uso profissional ou econômico. Não se trata, ainda, de vulnerabilidade apenas econômica, ou seja, a reconhecida ao pequeno empório, à microempresa, mas a vulnerabilidade em suas diversas aplicações, como a econômica, ou simplesmente técnica, ou ainda de informação. Bom exemplo disso é a aquisição de automóvel. Consideremos que uma empresa de telefonia de grande porte econômico compre diversos automóveis de entrada com motorização 1.0, para que seus técnicos verifiquem instalações em postes e residências, estabelecendo-se, portanto, uma relação contratual de aquisição desses veículos novos entre a empresa de telefonia e a montadora de veículos dessa marca e modelo. Pensemos agora que um, dois, ou cem consumidores pessoas físicas compraram esse mesmo modelo de automóvel, produzido na mesma época, diretamente do sítio eletrônico da montadora. Contratualmente, a montadora de veículos fez uma exigência descabida para a retirada dos veículos. Segundo a corrente finalista aprofundada, encontraríamos os seguintes desdobramentos: a) 1ª hipótese: todos os veículos apresentavam um problema mecânico de fabricação, que somente era possível de ser identificado em baixas temperaturas e após algum tempo de uso; Art. 422, Código Civil. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. 4 Art. 423, Código Civil. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Art. 424, Código Civil. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. 6
b) 2ª hipótese: todos os adquirentes (pessoa jurídica do ramo de telefonia e consumidores pessoas físicas) passaram a considerar que uma das cláusulas do contrato que tratava da retirada dos veículos era abusiva. Para a primeira hipótese, segundo a corrente finalista aprofundada ou mitigada, independentemente da destinação final dos veículos, inseridos ou não como insumos da atividade fim da empresa de telefonia, ou os adquiridos pelas pessoas físicas (novamente aqui não se faz possível saber se a destinação é particular ou profissional, pois uma pessoa física poderá usar o veículo para entregar encomendas de doces que faz em sua casa), a vulnerabilidade técnica frente ao problema mecânico latente transcende o porte econômico distinto que vê entre os adquirentes (seja a pessoa jurídica de grande poderio de recursos, sejam as pessoas físicas), pois independentemente desse fator, todos compraram veículos de um mesmo lote de fabricação, subordinados ao sistema de produção, e completamente vulneráveis frente a tal vício imperceptível da motorização. Na segunda hipótese, tendo a análise jurídica se submetido à corrente finalista aprofundada ou mitigada, o debate sobre a abusividade da cláusula contratual de entrega dos veículos não revela qualquer vulnerabilidade da empresa de telefonia, que poderia negociar tal cláusula para a renovação da frota ou buscar melhor condição em concorrente daquela montadora. O poderio econômico da empresa de telefonia faz pressupor que não há vulnerabilidade para refutar ou negociar a cláusula, tampouco que não disponha de condições para avaliar juridicamente a cláusula contratual, e se ausente tal vulnerabilidade, somada ao critério finalista de que os veículos seriam insumos da atividade de reparos telefônicos (ausência de destinação final econômica), não seria aplicável o CDC em prol da empresa de telefonia, que poderia debater a contratação à luz do Direito Civil. Novamente, citamos: [...] De fato, quando o Co digo de Defesa do Consumidor foi publicado, em 11 de setembro de 1990, o Código Civil em vigor tinha regras mais rígidas quanto aos contratos e paradigmas que estavam em consonância com o Estado Liberal. A tendência da Doutrina e da Jurisprudência era aplicar a lei consumerista para a grande parte das relações jurídicas (doutrina maximalista) com o objetivo de garantir equidade e justiça social no caso concreto. No entanto, o Código Civil vigente, publicado em 2002, traz regras e princípios que se aproximam dos princípios e regras estabelecidos na legislac a o consumerista. De fato, a eticidade, a sociabilidade e a operabilidade, paradigmas do novo Código Civil estão em plena consonância com a boa-fé e o interesse social do Código de Defesa do Consumidor. Assim, parece-nos que a Jurisprudência caminha bem ao aplicar a doutrina finalista aprofundada para identificar uma relação de consumo. O Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado para o vulnerável, aquele que necessita de 7
proteção do Estado por estar em situação de desigualdade com o fornecedor (Roberta Densa, Direito do Consumidor, 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2011 - série: Leituras Jurídicas, V. 21, p. 12 e 14). O Superior Tribunal de Justiça, na sua missão de uniformizar a interpretação da legislação federal, apresentou diversas vezes em seu acervo de Julgados desde o advento do CDC no Brasil, a adoção das correntes de pensamento acima destacadas (maximalista, finalista e finalista aprofundada ou mitigada). Atualmente, a doutrina costuma apontar que a tendência predominante percebida na Corte da Cidadania é a adoção da corrente finalista aprofundada ou mitigada, conforme bem aponta Humberto Theodoro Júnior: [...] Reconhece a jurisprudência do STJ que o CDC não é de aplicação restrita ao consumidor pessoa fi sica. Tambe m as pessoas juri dicas podem se beneficiar de sua protec a o, desde que (i) sejam destinatárias finais de produtos e de serviços, e, (ii) ainda, vulneráveis. Logo, não se enquadra na qualificação de consumidor a sociedade empresarial que adquire produtos e serviços de outros fornecedores, todos inseridos no ciclo de prestações entre partícipes de negócio que ainda não alcançou a área de destinação final, na qual se torna possível identificar o consumidor tutelado pelo CDC. Nas relações entre fornecedores apenas, o produto adquirido se dá como insumo, prestando-se a auxiliar no desenvolvimento da atividade negocial e empresarial do adquirente, e na o no intuito legal de aquisic a o ou utilizac a o do produto ou servic o como destinatário final. A compra de insumos, de tal sorte, fica no meio do ciclo produtivo desenvolvido pelo fornecedor. Sendo assim, a pessoa jurídica não pode ser, tecnicamente, qualificada como consumidor. Assim, segundo o STJ, a relac a o de consumo (consumidor final) na o pode ser confundida com relac a o de insumo (consumidor intermediário). Reconhece-se que a teoria adotada pela jurisprudência do STJ, na conceituação do consumidor, é a finalista, para a qual o CDC só é aplicável ao destinatário final do produto ou serviço, seja ele pessoa fi sica ou juri dica. Fica, portanto, exclui do de sua protec a o quem pratica o consumo intermediário, assim entendido aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou servic o. No entanto, a partir da ponderação de que certos empresários se mostram bastante vulneráveis em relação a outros, durante fornecimentos dos insumos empregados na produção destinada à comercialização, a teoria finalista tem sofrido certa flexibilização no seio da jurisprudência, em constante evolução. É por isso que a jurisprudência aí incluída a do próprio STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado. Nessa perspectiva, o STJ tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situac a o de vulnerabilidade. Explica a Min. Nancy Andrighi que, na realidade, a jurisprudência, em circunstâncias particulares, passa a admitir que a pessoa juri dica [de ordinário, não enquadrável na categoria de destinatário final do produto] adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade que, vale lembrar, constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a protec a o conferida ao consumidor. Nessa esteira, o STJ já reconheceu a vulnerabilidade de empresas jurídicas em face de alguns fornecedores, justificando a aplicação do CDC à relação travada entre as partes (Jr., THEODORO, Humberto. Direitos do Consumidor, 9ª edição. Forense, 07/2017. VitalBook file, p. 11/13). 8
3. Figuras assemelhadas à de consumidor em sentido estrito. Além da pessoa física ou jurídica que estabelece a compra de um produto, ou que utiliza um serviço representando a clássica figura do consumidor em sentido estrito, encontramos no Código de Defesa do Consumidor três outras situações para as quais o texto legal expressamente estendeu o mesmo alcance de proteção dada ao consumidor em sentido estrito. Temos a coletividade de consumidores e as pessoas determináveis ou não expostas às práticas comerciais (oferta e publicidade) que são protegidas como se estivessem em uma relação jurídica presumida de consumo. Nas duas primeiras, encontraremos relações jurídicas presumidas, protegendo a norma a coletividade de consumidores (artigo 2º único, CDC) e as pessoas em número determinado ou indeterminado, expostas às práticas comerciais (artigo 29, CDC). Evidentemente, a noção exigida pela norma consiste em reconhecer que o Direito do Consumidor não tutela individualmente apenas o consumidor stricto sensu com regulação de direito material e processual para sua proteção no ato de consumo (tutela individual), mas também, toda a classe de consumidores que possa ser atingida pelo mercado de consumo caracterizado pelo sistema de fornecimento de massa, seja com o reconhecimento dos mesmos ideais de proteção de direito material ou processual para as coletividades de consumidores segundo o artigo 2º, único, CDC, seja pela especial proteção a todas as pessoas expostas às práticas comerciais de oferta e publicidade segundo o artigo 29, do CDC (tutela coletiva). O terceiro mecanismo de extensão se presta a alcançar vítimas do evento que comumente entendemos como atingidas por um acidente de consumo podendo ser o consumidor direto ou o indireto, ou mesmo a pessoa que não é contratante do ato de consumo, desde que qualquer delas suportem danos (artigo 17, CDC). Em outras palavras, a pessoa que é ou não contratante do ato de consumo, mas que vem a ser atingida por problemas do produto ou serviço adquirido em relação contratual estabelecida, pode invocar em sua defesa, para a devida reparação, a mesma norma de proteção consumerista. 4. Fornecedor (artigo 3º, caput, CDC). Englobando o conceito amplo de empresário, industrial, produtor, etc., elegeu a norma o termo fornecedor para definir todo aquele (pessoa física ou jurídica) que propicie a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, mediante desempenho de atividade civil ou comercial, de maneira a atender às necessidades desse segmento, de forma habitual e mediante remuneração como expressamente estabelece o artigo 3º, 9
caput, do CDC: Art. 3º, CDC. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviço. Devemos notar que a norma posiciona o Poder Público também como eventual fornecedor, seja por via de empresas públicas, seja por concessionárias de serviço público, e em ambos os casos, que assim operem mediante contraprestação aos serviços oferecidos e efetivamente utilizados mediante cobrança de preço público ou tarifas (e não através do recolhimento de tributos tais como impostos, taxas ou contribuições de melhoria que são prestações pecuniárias compulsórias). Note-se que ao contrário dos segmentos de imposição tributária, nos serviços remunerados por preço (diretamente ao Poder Público) ou tarifa (aos concessionários privados do serviço público) há uma clara a vontade do consumidor na aquisição do produto ou serviço, e no pagamento como autêntica contraprestação, em caráter extremamente próximo da atividade privada de fornecimento. Para a hipótese do fornecedor estrangeiro de produtos que são importados para o Brasil, importa considerar que o primeiro responsável, como regra, é o importador, com evidente direito de regresso contra o ente estrangeiro. Por fim, como bons exemplos de entes despersonalizados podemos citar a massa falida, o espólio de comerciante ou a pessoa jurídica irregular, que desenvolvem ou continuam a desenvolver atos de comércio no mercado de consumo. 5. Elementos objetivos da relação de consumo. A conceituação dada pelo Código de Defesa do Consumidor para produtos e serviços não costuma ser fonte de grandes controvérsias, sobretudo, após a Jurisprudência superar completamente a questão que envolvia a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações bancárias, sendo que tal questão inclusive já foi pacificada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao editar sua Súmula 297 5. Apenas é importante ressaltar que na definição de consumidor acima analisada, a lei menciona a aquisição ou utilização de produtos e serviços de forma puramente objetiva, mas não faz qualquer ressalva para a destinação produtiva ou de consumo. 5 Súmula 297 STJ - Órgão Julgador - SEGUNDA SEÇÃO - Data da Decisão: 12/05/2004. Fonte: DJ DATA 09/09/2004 PG:00149 Ementa: O Co digo de Defesa do Consumidor e aplicável a s instituic ões financeiras 10
Para o produto como elemento objetivo da relação jurídica de consumo, o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu ser qualquer bem, podendo ser móvel ou imóvel e material (corpóreo) ou imaterial (incorpóreo), como uma representação artística (artigo 3º, 1º, CDC). E em relação aos serviços, o legislador foi mais uma vez bem pouco restritivo, admitindo que qualquer atividade habitual e remunerada seria também objeto da relação de consumo 6. Também não podemos esquecer que a referência da norma aos serviços remunerados não comporta interpretação restritiva, ou seja, de remuneração apenas direta, alcançando ainda os serviços cujos preços já se encontrem diluídos no oferecimento ao público em geral, podendo exemplificar o transporte gratuito aos idosos em ônibus (que são remunerados indiretamente pelo conjunto de outros passageiros na elaboração da tarifa), ou ainda, o serviço de ducha grátis em posto de combustíveis para veículos abastecidos depois de um determinado número de abastecimentos (cuja remuneração está embutida nos abastecimentos anteriores), daí porque a menção de remuneração no texto do artigo sob comentário comporta abrandamento, comportamento a remuneração direta ou a indireta. III. Julgados relacionados aos temas da aula (Fonte:www.tjsp.jus.br). Ementa: APELAÇÃO TELEFONIA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA C.C. REPARAÇÃO DE DANOS. Prestação de serviços de telefonia. Aplicação do CDC, em virtude da hipossuficiência técnica da empresa-autora. Mitigação da teoria finalista. Precedente. Prova dos autos que revela as tratativas entre as empresas visando ao cancelamento dos serviços pelo cliente, haja vista sua má qualidade. Ausência de justa causa para a cobrança da multa sancionatória (por suposta quebra da fidelização). Existência de diversos requerimentos para adequação dos serviços. Danos morais evidenciados, haja vista os notórios transtornos gerados à autora para a solução da contenda, mas também pela má fama que ficou perante aqueles que com ela contratavam. Estabelecimento do patamar indenizatório adequado aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. RECURSO DA RÉ DESPROVIDO. APELO ADESIVO DA AUTORA PROVIDO (TJSP Apelação 1004638-95.2017.8.26.0541 Rel. Des. Antonio Nascimento 26ª Câmara de Direito Privado Comarca: Santa Fé do Sul J. 06/02/2019). 6 Art. 3º, CDC. [...] 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de caráter trabalhista. 11
Ementa: CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO Ação de cobrança de despesas de sobre-estadia Improcedência fundada na aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto, ante o entendimento da teoria maximalista para a caracterização da relação de consumo Aplicação da teoria finalista (mitigada ou aprofundada) Relação de natureza civil ou comercial entre empresas - Inaplicabilidade do CDC Retenção de contêineres por prazo superior ao período livre Natureza jurídica de indenização prefixada pelo uso dos contêineres além do prazo estabelecido de isenção de pagamento (free time excedido) Procedência decretada nesta instância ad quem Recurso provido. (TJSP Apelação 1008512-88.2018.8.26.0562 Rel. Des. Correia Lima 20ª Câmara de Direito Privado Comarca: Santos J. 26/11/2018). IV. Dispositivos legais referidos nesta aula. Art. 1, CDC. O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. Art. 2, CDC. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3, CDC. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. 1 Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. 2 Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Art. 421, CC/02. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Art. 422, CC/02. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Art. 423, CC/02. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Art. 424, CC/02. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. 12