LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO Principais Alterações do NCPC na Fase de Conhecimento Professor: Dr. Rogério Martir Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor e Consultor da Revista Filantropia. 1
O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL APONTAMENTOS SOBRE O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - NCPC -
O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL CÓDIGO DEMOCRÁTICO O NCPC se apresenta como um Código Democrático, constituído a partir de uma comissão de juristas e amplamente debatido. Foi para a Câmara, para o Senado, voltou! Muitos puderam opinar!!
O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL UM CÓDIGO PRÓXIMO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Principalmente a parte geral contempla princípios constitucionais e isso é muito importante. Duração razoável do processo, primazia do julgamento do mérito, acesso a justiça até sua materialização. Traz melhorias na entrega da jurisdição.
O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL O PROCESSO FOI SIMPLIFICADO O NCPC ficou muito parecido com a CLT no tocante a condução e abordagem do processo. Alguns posicionamentos estritamente técnicos foram simplificados.
O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL A JURISPRUDÊNCIA E A DOUTRINA FORAM PRESTIGIADAS NO TEXTO LEGAL Apesar de cumprir seu papel normativo e de condução do processo, a Jurisprudência e a Doutrina ficam bem mais prestigiadas no texto legal e assim deve ser.
APLICAÇÃO DO NCPC NO PROC. DO TRABALHO APLICAÇÃO DO NOVO CPC NO PROCESSODO TRABALHO
APLICAÇÃO DO NCPC NO PROC. DO TRABALHO QUESTIONAMENTO: Na prática como será a aplicação no NOVO CPC no processo do trabalho? O que exatamente mudou?
APLICAÇÃO DO NCPC NO PROC. DO TRABALHO DISPOSITIVOS LEGAIS: O clássico art. 769 da CLT (subsidiária). O art. 889 que trata da aplicação na Execução (subsidiária). Art. 15 do NCPC (supletiva).
APLICAÇÃO DO NCPC NO PROC. DO TRABALHO EXPRESSÕES SINÔNIMAS: Se levarmos ao pé da letra a interpretação das expressões subsidiária e supletiva podemos chegar a conclusão que por fim são sinônimas.
APLICAÇÃO DO NCPC NO PROC. DO TRABALHO ART. 769 - CLT: Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
APLICAÇÃO DO NCPC NO PROC. DO TRABALHO ART. 889 - CLT: Art. 889 - Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.
APLICAÇÃO DO NCPC NO PROC. DO TRABALHO ART. 15 - NCPC: Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente
APLICAÇÃO DO NCPC NO PROC. DO TRABALHO RESPOSTA AO QUESTIONAMENTO: O artigo 15 do novel CPC não contraria os artigos 769 e 889, da CLT. Ao contrário, com eles se harmoniza.
APLICAÇÃO DO NCPC NO PROC. DO TRABALHO OU SEJA: A prática e o exercício diário do Processo do Trabalho, assim como a jurisprudência a ser formada, serão os responsáveis pelas definições de aplicabilidade do NCPC. Tanto que o TST já editou IN 39 e a 40/2016, referenciando vedações e aplicabilidade do NCPC.
APLICAÇÃO DO NCPC NO PROC. DO TRABALHO TEORIA DA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS EFETIVA Não podemos nos olvidar do entendimento moderno da doutrina que caminha no sentido de que a regra do art. 769, da CLT, deve ser vista como uma regra de proteção da CLT e não instrumento para impedir a aplicação do CPC.
APLICAÇÃO DO NCPC NO PROC. DO TRABALHO A teoria traz ainda que se a evolução legislativa, tornam-se mais efetivas do que aquelas previstas na CLT. Mesmo que a CLT não seja omissa, não se pode recusar a incidência do CPC, quando este esteja mais avançado no aspecto específico.
Atos e Nulidades Processuais. ATOS E NULIDADES PROCESSUAIS
Atos Processuais. ATOS PROCESSUAIS O NCPC traz a regra geral sobre os atos processuais no art. 188: Art. 188. Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. 19
Atos Processuais. No entanto, a forma não deve ser desprezada, sob pena de se levar ao caos e à insegurança entre os litigantes. Por outro lado também não deve sufocar o processo. No Brasil o sistema é rígido. Estabeleceu-se o procedimento comum, chamado ordinário e os demais foram estabelecidos para atender a situações peculiares. 20
Atos Processuais. O NCPC comtempla o aproveitamento dos atos na medida que autoriza ao Juiz o enquadramento do correto procedimento e permite o aproveitamento de atos que não foram realizados segundo a forma prescrita, desde que não contenham prejuízos às partes. 21
Atos Processuais. São exigências quanto aos atos processuais obedecer as regras legais quanto ao: Lugar Tempo (prazo) Modo NCPC - Art. 192. Em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa. 22
Atos Processuais. Preclusão: Perda de um direito, poder ou faculdade de praticar um ato processual, em face ao decurso de tempo ou fator correlato: Temporal: Quando decorrido o prazo fixado sem a prática do ato. Lógica: Quando a prática do ato é incompatível com a de outro, já praticado. Consumativa: Quando a faculdade processual já foi validamente praticada. 23
Nulidades Processuais NULIDADES PROCESSUAIS As regras que envolvem a nulidade no NCPC se encontram do art. 276 ao 283, no entanto a CLT possui regras próprias a serem aplicadas e as mesmas se harmonizam. CLT Art. 794 - Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes. (aproveitamento) 24
Nulidades Processuais Art. 795 - As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argui-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos. (interesse e momento oportuno - protestos) 1º - Deverá, entretanto, ser declarada ex officio a nulidade fundada em incompetência de foro. Nesse caso, serão considerados nulos os atos decisórios. 25
Nulidades Processuais 2º - O juiz ou Tribunal que se julgar incompetente determinará, na mesma ocasião, que se faça remessa do processo, com urgência, à autoridade competente, fundamentando sua decisão. Art. 796 - A nulidade não será pronunciada: a) quando for possível suprir-se a falta ou repetirse o ato; b) quando arguida por quem lhe tiver dado causa. (aproveitamento dos atos) 26
Nulidades Processuais Art. 797 - O juiz ou Tribunal que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende. (absoluta ou relativa) Art. 798 - A nulidade do ato não prejudicará senão os posteriores que dele dependam ou sejam consequência. (preservação processual) 27
Nulidades Processuais No NCPC basta a leitura dos artigos 276 e 277 para se observar a harmonia: Art. 276. Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa. Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. 28
Petição Inicial de Reclamação Trabalhista e o NCPC PETIÇÃO INICIAL DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA E O NCPC
CONCEITO PRÁTICO A Reclamação Trabalhista é a porta de entrada para a Justiça do Trabalho, a ferramenta postulatória da parte que pretende buscar o direito, sendo este empregado ou empregador. 30
REFLEXÃO INICIAL No tocante a fase de conhecimento, o que envolve diretamente a petição inicial, importante conhecer alguns artigos que contemplam as normas fundamentais do NCPC que servirão de base para argumentar na aplicação subsidiária e supletiva:
Art. 4 o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. Art. 5 o Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.
Art. 6 o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
Art. 7 o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.
FUNDAMENTOS E FORMATO DA PETIÇÃO INICIAL A petição inicial trabalhista não sofreu grandes modificações, em complemento ao 1º do artigo 840 da CLT, agora temos o art. 319 do NCPC.
(CLT) Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal. 1º - Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da Junta, ou do juiz de direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.
Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida; II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.
FORMATO No tocante ao FORMATO importante saber que não existe um modelo específico para a confecção da Petição Inicial de Reclamação Trabalhista, desde que preencha os requisitos legais. É o profissional advogado que irá dar o formato à peça, no entanto, para que exista um ponto de apoio na confecção podemos dividi-la em 7 partes (mandamentos);
1 Endereçamento 2 Qualificação 3 Preliminar (questões processuais) 4 Fatos e Fundamentos Jurídicos 5 Pedido 6 Provas 7 Valor da Causa 40
1- Endereçamento: Seguir as regras de competência ao escolher a Justiça do trabalho e o local para a propositura da Reclamação (PJE). 2 Qualificação: Seguir as exigências do inciso II do art. 319 do CPC, assim como os demais dados solicitados para o preenchimento do cadastro (PJE): número do PIS, CTPS, data de nascimento, nome da mãe, entre outros...!
3 Preliminar: Questões iniciais de cunho processual. Requerer ou mesmo explicar ao Juiz os procedimentos e situações pontuais que estão sendo abordadas na petição inicial. Exemplo: Pedido de Justiça Gratuita; Composição do polo ativo ou passivo; Responsabilidade Subsidiária ou Solidária; Requisitos de admissibilidade e outros...!
4 Fatos e Fundamentos Jurídicos: Deverá expor os fatos e fundamentos jurídicos (art. 840 CLT c/c art. 319, III CPC), sintetizando os mesmos (começo, meio e fim) sempre dividindo por tópicos e títulos auto explicativos, exemplo: I) Do Vínculo Empregatício; II) Da Jornada de Trabalho; III) Do Adicional de Insalubridade;
5 Pedido: Trata-se do objeto da reclamação trabalhista, sempre com base na causa de pedir, formulando os mesmos de forma clara e separadamente, requerendo ao final a procedência da ação e a notificação da Reclamada (art. 322 à 329 do NCPC importante conhecer); Atenção: Para cada causa de pedir e seus reflexos deverá existir um pedido.
6 - Provas: Deverá protestar pelas provas que pretende produzir (art. 845 e 787 da CLT c/c 319, VI e 320 do NCPC). 7 - Valor da causa: (art. 319, V do NCPC).
PROVA DOCUMENTAL Toda a prova documental existente à época da distribuição da Reclamação Trabalhista deverá ser juntada com a mesma sob pena de operar-se a preclusão. Quanto muito podendo ser juntada antes da audiência e da efetiva entrega da Contestação sob o regime de aditamento à inicial. Inteligência dos arts. 787 da CLT e 320 do NCPC:
Art. 787 - A reclamação escrita deverá ser formulada em 2 (duas) vias e desde logo acompanhada dos documentos em que se fundar Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.
ADITAMENTO E OU EMENDA POR DETERMINAÇÃO DO JUIZ - NCPC Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
ADITAMENTO E OU EMENDA POR DETERMINAÇÃO DO JUIZ Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.
ADITAMENTO E OU EMENDA EXPONTANEA PELA PARTE Art. 329. O autor poderá: I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu;
RITO ORDINÁRIO O Rito Ordinário compreende todas as demandas acima de 40 salários mínimos, trata-se da regra geral quanto a confecção da Petição Inicial. Os valores dos pedidos não precisam ser líquidos (a apurar / à calcular) e o valor da causa é por estimativa. Não é obrigatório referenciar na peça o Rito.
RITO SUMARÍSSIMO Nos termos do art. 852-A da CLT os dissídios individuais cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação ficam submetidos ao procedimento sumaríssimo, estando excluídas deste procedimento as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.
Nas reclamações enquadradas no procedimento sumaríssimo o pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente (Art. 852-B, I); O endereço informado para notificação da Reclamada deverá estar correto sob pena de arquivamento da Reclamação, uma vez que não é possível neste procedimento a notificação/citação por edital. O valor da causa deverá corresponder a somatória de todos os pedidos.
PEDIDO DE LIMINAR E TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA O pedido de liminar será possível apenas quando se tratar de Reclamação trabalhista com objetivo de: Tornar sem efeito transferência indevida de emprego, ou Reintegrar dirigente sindical. Artigo 659, incisos IX e X da CLT
Somente é possível requerer liminar quando existe expressa previsão legal. Para todas as demais situações e possibilidades de antecipação ou cautela em uma decisão judicial pelo NCPC deverá ser utilizada a Tutela Provisória de Urgência. Iremos estudar esta nova modalidade em momento oportuno.
A Defesa Trabalhista e o NCPC A DEFESA TRABALHISTA E O NCPC
Introdução Contestação / Defesa A contestação ou defesa representa a resposta do réu, meio pelo qual o mesmo se defende dentro do processo trabalhista. A defesa embora na prática seja apresentada por escrito, por força de lei tem indicação de ser apresentada verbalmente em audiência, no prazo de 20 minutos, inclusive este é o teor do art. 847 da CLT. Art. 847- Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes. 57
Introdução Contestação / Defesa A CLT é extremamente omissa quanto a real formatação da Contestação / Defesa, por isso por aplicação subsidiária (art. 769 da CLT e art. 15 do NCPC) utiliza-se o art. 336 do NCPC, assim como outros dispositivos deste mesmo codex. Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. Assim como no caso da Petição Inicial, não obstante existirem os requisitos legais não existe um modelo padrão para se confeccionar uma Contestação tudo dependerá do estilo do profissional do direito e impacto que pretende causar em Juízo. 58
Introdução Contestação / Defesa Por outro lado, para que exista um ponto de apoio na confecção desta peça processual podemos dividi-la em 7 partes ou ainda mandamentos: 1- Endereçamento; 2- Qualificação; 3- Resumo ou Síntese da Inicial; 4- Preliminar (matéria processual); 5- Mérito (por tópicos fatos e fundamentos); 6- Pedido (Improcedência); 7- Provas. 59
Defesa Processual (Preliminar) O art. 337 do NCPC relata que antes de discutir o mérito, será possível alegar as seguintes matérias estritamente processuais: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta e relativa; III - incorreção do valor da causa; IV - inépcia da petição inicial; 60
Defesa Processual (Preliminar) V - perempção; VI - litispendência; VII - coisa julgada; VIII - conexão; IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; 61
Defesa Processual (Preliminar) X - convenção de arbitragem; XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual; XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça. 62
Defesa Processual (Preliminar) Litispendência. Coisa julgada. Conceito: 1º - Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. Ação idêntica. Conceito: 2º - Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 63
Defesa Processual (Preliminar) Litispendência. Conceito: 3º - Há litispendência quando se repete ação que está em curso. Coisa julgada. Conceito: 4º - Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. 64
Defesa Processual (Preliminar) 5º - Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo. 6º - A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral. 65
Possibilidade De Substituição Do Réu Quando Alegada Ilegitimidade Matéria nova trazida pelo NCPC que deve ser estudada: Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
Possibilidade De Substituição Do Réu Quando Alegada Ilegitimidade Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, 8 o.
Indicação Da Parte Legítima Outra novidade: Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.
Indicação Da Parte Legítima 1 o O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338. 2 o No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.
Prescrição Bienal e Qüinqüenal Tratando-se de matéria oriunda de preliminar (prejudicial) de mérito, encontramos na Justiça do Trabalho duas espécies de prescrição, a chamada bienal (perda do direito de ação) e a qüinqüenal (perda do direito propriamente dito); PRESCRIÇÃO BIENAL: Somente é possível propor a ação trabalhista dentro do prazo de dois anos contados da rescisão contratual; PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL: somente é possível postular os direitos referentes aos últimos 5 anos contados da data da distribuição da reclamação trabalhista; 70
Prescrição Bienal e Qüinqüenal A prescrição bienal e a quinquenal encontram escopo na Constituição Federal art. 7.º inciso XXIX e na CLT art. 11, incisos I e II. O direito ao FGTS prescreve em 5 anos (nova modalidade, substituiu a trintenária) obedecendo sempre a incidência da prescrição bienal; Importante ressaltar que contra o menor não corre prescrição; A simples propositura da Reclamação Trabalhista interrompe a prescrição quanto a matéria sustentada e postulada, mesmo que arquivada (uma única vez!!). 71
Defesa de Mérito No tocante ao mérito propriamente dito cabe ao advogado na confecção da defesa sustentar contrariedade aos fatos (o relatado na inicial não ocorreu!!) ou ainda contrariedade quanto a aplicação da legislação sustentada na peça prefacial. Conforme relatado anteriormente a melhor técnica é dividir os assuntos (causas / pedidos) por tópicos e desenvolver a respectiva impugnação sempre com começo meio e fim, tudo devidamente fundamentado. A seguir passamos a referenciar os necessários e importantes princípios desta esfera da defesa: 72
Princípio da Impugnação Específica A impugnação específica de cada pedido da Petição Inicial é imprescindível em uma defesa trabalhista, inteligência e lógica processual extraída dos artigos 341 e 342 do NCPC (fonte subsidiária), sob pena de serem considerados verdadeiros aqueles não referenciados na defesa ou ainda confessos na sustentação: Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: 73
Princípio da Impugnação Específica I - não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato; III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único - O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial. 74
Princípio da Impugnação Específica Imprescindível também impugnar de forma clara e objetiva todos os documentos juntados com a inicial sob pena dos mesmos serem reconhecidos como verdadeiros e validos como prova do sustentado. Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito ou a fato superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição. 75
Princípio da Eventualidade (Teses Subsidiárias) O momento da defesa é um momento único e não pode ser desperdiçado, por isso uma boa contestação, não obstante a tese principal, também traz impugnações em teses subsidiárias. Muitos operadores do direito, no que tange a esfera trabalhista, não se sentem à vontade para sustentar as teses subsidiárias ou ainda não conseguem vislumbrar as mesmas às margens do objeto principal da defesa. O grande segredo é invocar o princípio da eventualidade, ou seja, não acolhido o argumento principal ainda assim o pedido não pode ser procedente. 76
Princípio da Eventualidade (Teses Subsidiárias) Importante deixar clara a tese subsidiária para que a mesma não enfraqueça a tese principal, para tanto, nada melhor que uma frase de efeito: Não obstante a absoluta certeza de que não estão presentes os requisitos do artigo 3.º da CLT o que leva sem qualquer sombra de dúvida a improcedência total da reclamatória, ainda assim, em atenção ao princípio da eventualidade e pelo mais puro amor ao debate, não há que se falar em horas extras, pois jamais houve qualquer serviço autônomo prestado após as 17h, ou seja, mesmo que reconhecido absurdamente o vínculo improcedente o pedido de horas extras 77
Princípio da Eventualidade (Teses Subsidiárias) Como exemplos podemos referenciar ainda os seguintes casos: Negativa de vínculo com tese subsidiária de justa causa, abandono de emprego, pedido de demissão ou ainda culpa recíproca dentre outros (sempre com base no que está sendo postulado na Inicial); Inexistência de labor extraordinário (8h diárias e 44h semanais) com tese subsidiária quanto as exceções do art. 62 da CLT. Todos os outros possíveis dentro do desenvolvimento do raciocínio jurídico. 78
Provas Documentais Todas as provas documentais devem ser juntadas com a contestação sob pena de preclusão, mesmo porque as audiências normalmente possuem característica de instrução e julgamento, podendo ser oferecida a Sentença naquele mesmo momento. As provas documentais quando não impugnadas ou mesmo descaracterizadas pela prova testemunhal possuem real valor para o cumprimento do ônus probatório. Como exemplo temos a prova do pagamento e pedido de demissão, classicamente documentais. 79
Provas Documentais A juntada de documentos novos apenas com a autorização do Juiz mediante pertinente requerimento e fundamentação e no caso de fatos novos: - Documento Novo Cronologicamente Novo - Documento Novo Cronologicamente Velho As respectivas respostas a expedição de ofícios (órgãos públicos, bancos e outros...) também podem ser consideradas provas documentais produzidas após a entrega da contestação. 80
Compensação A compensação ou ainda retenção que consiste no abatimento dos valores já pagos ao Reclamante sob o mesmo título dos pedidos formulados na inicial deverá ser requerida em sede de defesa, mais precisamente na contestação, inteligência do artigo 767 da CLT. Art. 767 - A compensação, ou retenção, só poderá ser argüida como matéria de defesa A compensação difere da Reconvenção, uma vez que está última é a busca do reconhecimento de um direito futuro e a compensação o abatimento de valores já pagos. 81
Reconvenção A Reconvenção trata-se de um contra ataque, é a ação do réu contra o autor dentro do mesmo processo, não prevista na CLT, aplicável de forma subsidiária ao Processo do Trabalho, conforme previsão do art. 769 da CLT c/c 343 do CPC. É pressuposto que as partes sejam as mesmas e a Justiça do Trabalho competente para julgar a demanda, sendo que Tanto a reclamação trabalhista quanto a reconvenção serão decididas na mesma oportunidade: Art. 343 Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. 82
Reconvenção 1º - Proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias. 2º - A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção. 3º - A reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro. 83
Reconvenção 4º - A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro. 5º - Se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual. 6º - O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação. IMPORTANTE: Não se admiti reconvenção nas causas de procedimento sumaríssimo. 84
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO AS PROVAS NO NCPC
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO AS PROVAS E O NCPC De igual forma as provas e o ônus probatório estão declinados na CLT em especial no art. 818, no entanto, importante conhecer o tema a luz do NCPC e refletir sobre possível aplicabilidade.
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO Previsão NO NCPC: Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO A prova é sempre dos autos: Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO Prova emprestada: Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindolhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO AS PROVAS EM ESPÉCIE
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO MEIOS DE PROVA ADMITIDOS NO PROCESSO PROVA ORAL: Depoimento pessoal das partes Oitiva de testemunhas
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO MEIOS DE PROVA ADMTIDOS NO PROCESSO PROVA DOCUMENTAL: Juntada de documentos pelas partes. Exibição de documentos em posse de terceiros.
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO MEIOS DE PROVA ADMITIDOS NO PROCESSO PROVA PERICIAL: Perícia Técnica Vistoria
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO ÔNUS DA PROVA
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO Distribuição natural do Ônus Probatório: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO Petição Inicial Os fatos narrados na inicial são os que constituem o direito pretendido no pedido. Fatos Constitutivos (ônus do Reclamante) Contestação Negar o Fato Constitutivo. O fato constitutivo, neste caso, é o controvertido e, portanto, o ônus da prova continua sendo do reclamante. (CONTESTAÇÃO DE MÉRITO DIRETA)
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO Contestação Aceitar o fato constitutivo e alegar outro, extintivo, impeditivo ou modificativo. Neste caso o fato constitutivo não é mais controvertido e, portanto, não precisa ser provado. Passa a ser do réu o ônus de provar o novo fato que alegou. (CONTESTAÇÃO DE MÉRITO INDIRETA)
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO A Contestação determina de quem é o ônus da prova Contestação de Mérito Direta Ônus da Prova do Reclamante Contestação de Mérito Indireta Ônus da Prova da Reclamada
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO O art 818 da CLT é claro ao que o ônus da prova cabe à parte que as alegar. O artigo é simples, mas completo. Aquele que afirma a existência do fato tem que provar. Isto porque obrigar à parte a provar que algo nunca aconteceu seria imprimir um ônus excessivo à ela. Por isso, via de regra, não se admite ônus da prova negativa no processo.
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO INVERSÃO, REDISTRIBUIÇÃO OU AINDA ÔNUS DA PROVA FLEX
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX O NCPC traz uma novidade agora de forma normatizada a chamada inversão, redistribuição ou ainda o ônus da prova flex. Fugindo da distribuição natural prevista no art. 818 da CLT e caput do 373 do NCPC agora é possível que o Juiz na instrução probatória defina a distribuição:
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX Art. 373... 1 o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX IMPORTANTE: 2 o A decisão prevista no 1 o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX Ônus convencionado pelas partes (inaplicabilidade em um primeiro momento): 3 o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 4 o A convenção de que trata o 3 o pode ser celebrada antes ou durante o processo.
AS DECISÕES JUDICIAIS NO NCPC AS DECISÕES JUDICIAIS NO NCPC
AS DECISÕES JUDICIAIS NO NCPC AS DECISÕES NOS MOLDES DO NCPC Este possível impacto do NCPC no processo do trabalho trará grande discussão e polêmica. Apenas na prática poderá ser equacionado. Para tanto devemos conhecer:
AS DECISÕES JUDICIAIS NO NCPC O contraditório e a ampla defesa antes de qualquer decisão: Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
AS DECISÕES JUDICIAIS NO NCPC Publicidade dos julgamentos: Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público
AS DECISÕES JUDICIAIS NO NCPC Elementos essenciais da Sentença: Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
AS DECISÕES JUDICIAIS NO NCPC III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
AS DECISÕES JUDICIAIS NO NCPC IMPOPRTANTE CONHECER: 1 o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
AS DECISÕES JUDICIAIS NO NCPC II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
AS DECISÕES JUDICIAIS NO NCPC V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
AS DECISÕES JUDICIAIS NO NCPC COLISÃO ENTRE NORMAS 2 o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
AS DECISÕES JUDICIAIS NO NCPC INTERPRETAÇÃO 3 o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.