CLÁUDIO SMIRNE DINIZ MAURO SÉRGIO ROCHA RENATO DE LIMA CASTRO (Organizadores) ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: uma análise crítica a partir dos julgados dos tribunais superiores Belo Horizonte 2015
ESCREVERAM NESTA OBRA ANA PAULA PINA GAIO Especialização em direito público com ênfase em direito administrativo pela Universidade Federal do Paraná. Especialização em direito criminal na Unicuritiba. Mestrado em Direito Econômico e socioambiental na PUC-PR. Promotora de Justiça. CARLOS ALBERTO HOHMANN CHOINSKI Promotor de Justiça. Especialista em Direito Público pela Universidade Federal do Paraná. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Paraná. Professor da disciplina Tutelas Coletivas (Fempar). CLÁUDIO SMIRNE DINIZ Bacharel em Direito pela PUC-SP (1995). Bacharel em Economia pela PUC-SP (1994). Mestre (2007) e Doutor em Direito pela PUC -PR (2012). Professor de Direito Administrativo. Promotor de Justiça com atuação na área da proteção ao patrimônio público. EGON BOCKMANN MOREIRA Mestre e Doutor em Direito. Professor da Faculdade de Direito e do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPR. Advogado. EMERSON GARCIA Doutor e Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa. Especialista em Education Law and Policy pela European Association for Education Law and Policy (Antuérpia Bélgica) e em Ciências Políticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa. Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurídico da Procuradoria Geral de Justiça e Diretor da Revista de Direito. Consultor Jurídico da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP). Membro da American Society of International Law e da International Association of Prosecutors (Haia Holanda). v
FÁBIO ANDRÉ GUARAGNI Possui graduação em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba (1992), graduação em Administração de Empresas pela Universidade Federal do Paraná (1991), Mestrado em Direito pela Universidade Federal do Paraná (1998) e Doutorado em Direito das Relações Sociais, com ênfase em Direito Penal, pela Universidade Federal do Paraná (2002). Realizou estágio Pós-Doutoral na Università degli Studi di Milano (2012). Atualmente é professor titular do Centro Universitário Curitiba - UNICURITIBA, professor da Escola da Magistratura do Paraná - EMAP e professor da Fundação Escola do Ministério Público do Paraná - FEMPAR. Possui livros publicados, dentre eles, Teorias da Conduta em Direito Penal, pela Editora Revista dos Tribunais. Promotor de Justiça no Estado do Paraná, tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Público, atuando principalmente nos seguintes temas: direito penal, processo penal, direito penal ambiental, sociedade de risco e direito penal econômico. JACSON LUIZ ZILIO Doutor em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Pablo de Olavide, de Sevilha/Espanha, com revalidação pela Universidade Federal do Paraná. Professor de Direito Penal e Criminologia do Instituto de Criminologia e Política Criminal (ICPC), da Escola da Magistratura do Paraná (EMAP), da Universidade Positivo (licenciado), da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Paraná (FEMPAR) e do Centro Sulamericano de Ensino Superior/CESUL (licenciado). Investigador do Grupo de Pesquisas "Modernas Tendências do Sistema Penal" (Centro Universitário Franciscano do Paraná/ FAE). Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná. MÁRIO SÉRGIO DE ALBUQUERQUE SCHIRMER Procurador de Justiça. Mestre em Direito Administrativo pela Universidade Federal do Paraná. MAURO SÉRGIO ROCHA Promotor de Justiça no Estado do Paraná. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Maringá. Professor de Direito Processual Civil da Fundação Escola do Ministério Público do Paraná - Fempar e da Academia Brasileira de Direito Constitucional ABDConst. vi
PAULO OVÍDIO DOS SANTOS LIMA Promotor de Justiça. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba. Especialista em Direito Administrativo Aplicado pelo Instituto Bacellar. Atualmente titular da 1ª Promotoria de Proteção ao Patrimônio Público de Curitiba. RENATO DE LIMA CASTRO Mestre em Direito Penal pela Universidade Estadual de Maringá; pós-graduado em Direito Penal e Econômico e Europeu, Coimbra; Ex Procurador do Estado. Professor de Direito Penal; Promotor de Justiça com atribuições na Promotoria de Defesa do Patrimônio Público de Londrina. RODRIGO LEITE FERREIRA CABRAL Doutorando em Ciências Jurídicas e Políticas pela Universidad Pablo de Olavide/Espanha, mestre em Criminología y Ciencias Forenses pela mesma Instituição (2011). É especialista em Direito Constitucional (2009). Possui graduação em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba (2003). É Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná. Foi pesquisador-visitante do Max-Planck-Institut para Direito Penal Estrangeiro e Internacional em Freiburg, Alemanha (2013). É professor do curso de especialização em Direito Penal e Processo Penal da Unicuritiba, Professor da FEMPAR e do Curso Luiz Carlos. VITOR HUGO NICASTRO HONESKO Mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Professor da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná (FEMPAR) e Promotor de Justiça no Estado do Paraná. WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG Doutor em Direito do Estado (1998) e Mestre em Direito Público (1993) pela Universidade Federal do Paraná (1998). Pós-graduado em Direito Constitucional pela Universidade de Paris II (1992), Graduação em Direito pela Universidade Federal do Paraná (1988). Professor da Instituição Toledo de Ensino - ITE e convidado de diversas instituições de ensino. Autor de livros (p. ex.: Direito Constitucional, 2010; Inconstitucionalidade por omissão e troca de sujeito, 2005; vii
Princípios Constitucionais, 1999; A pessoa jurídica criminosa, 1997) e artigos. Procurador Regional da República em São Paulo. Atuação nas seguintes áreas: Direito Constitucional, Direitos Fundamentais, Controle de Constitucionalidade, Ministério Público, Povos e Comunidades Tradicionais, Meio Ambiente e Patrimônio Histórico, Direito Previdenciário. viii
SUMÁRIO APRESENTAÇÃO...xi A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO CONTEXTO DO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: SEMELHANÇAS E DISTINÇÕES ENTRE O DIREITO ADMINISTRATIVO E O DIREITO PENAL Fábio André Guaragni... 1 APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/1992 AOS AGENTES POLÍTICOS Emerson Garcia... 31 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E ATO LEGISLATIVO: RESPONSABILIDADE DO PARLAMENTAR NA LEI DE IMPROBI- DADE ADMINISTRATIVA (N.º 8429/92) Renato de Lima Castro... 47 O TERCEIRO SETOR COMO SUJEITO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Cláudio Smirne Diniz... 79 O ELEMENTO SUBJETIVO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMI- NISTRATIVA Rodrigo Leite Ferreira Cabral... 103 ix
A TEORIA PENAL DO ERRO DE PROIBIÇÃO E SUA APLICAÇÃO NA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Jacson Zilio / Rodrigo Leite Ferreira Cabral... 131 EVOLUÇÃO PATRIMONIAL INCOMPATÍVEL... Mauro Sérgio Rocha...143 DANO INDIRETO PARA FINS DO ARTIGO 10 DA LEI Nº 8.429/1992 Mário Sérgio de Albuquerque Schirmer... 169 O ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Walter Claudius Rothenburg...195 A CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA COMO EFEITO DA CONDE- NAÇÃO PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINIS- TRATIVA Vitor Hugo Nicastro Honesko... 209 EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DA SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E DA PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA Carlos Alberto Hohmann Choinski... 227 A APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO PELO SUPE- RIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA5 Ana Paula Pina Gaio... 245 ANÁLISE CRÍTICA DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATI- VA SOB A PERSPECTIVA DE SUA EFETIVIDADE x Paulo Ovídio dos Santos Lima...273
LEI ANTICORRUPÇÃO: PRINCIPAIS ASPECTOS E PRIMEIRAS IMPRESSÕES Egon Bockmann Moreira... 293 xi
APRESENTAÇÃO É comum aos autores que se uniram para a construção desta coletânea a preocupação, tanto profissional, quanto acadêmica, acerca da efetividade do Direito e, especialmente, em relação à maneira pela qual este poderia contribuir para o controle da Administração Pública, notoriamente marcada pelas práticas ineficientes, pelos desvios e malversações. Com este propósito inicial, portanto, a obra coletiva que ora se apresenta pretende acrescentar ao quanto já se dispõe na doutrina do Direito Administrativo Sancionador, questionamentos alusivos à avaliação dos resultados concretos, trazidos pelo microssistema de proteção ao patrimônio público, notadamente pela Lei de Improbidade Administrativa. Tais instigações, pautadas sempre pelo desejo de se avançar em termos de obtenção, pelos instrumentos jurídicos, da máxima probidade, operaram-se mediante a análise crítica da Lei de Improbidade Administrativa, à luz da jurisprudência atual sobre o tema, especialmente no âmbito dos Tribunais Superiores. O projeto não se esgota neste volume, pois três outros subsequentes foram idealizados. Sendo assim, haverá espaço para que também sejam estudados os aspectos investigatórios do ato de improbidade administrativa, as especificidades processuais e também casos concretos que se tornaram paradigmas no tratamento da matéria. No presente volume, o primeiro deles, destacou-se os principais pontos relacionados ao direito material. Os estudos foram divididos em quatorze artigos, englobando as características marcantes do ato de improbidade administrativa, seus sujeitos, o elemento subjetivo, o erro escusável ou não, a tipologia e as sanções. xiii
O artigo A Lei de Improbidade Administrativa no contexto do controle da Administração Pública: semelhanças e distinções entre o Direito Administrativo e o Direito Penal, da autoria de Fábio André Guaragni, inaugura a obra com a abordagem acerca dos principais elementos caracterizadores do ato de improbidade administrativa, estabelecendo-se paralelo entre este e os crimes praticados contra a Administração Pública, previstos, essencialmente, no Código Penal, destacando seus pontos de contato e de distanciamento. Os sujeitos do ato de improbidade administrativa foram estudados nos seguintes artigos: i) Aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, de Emerson Garcia, texto em que se enfoca criticamente o entendimento do Supremo Tribunal Federal, exposto na Reclamação 2.138-DF; ii) Improbidade Administrativa e Ato Legislativo: responsabilidade do parlamentar na Lei de Improbidade Administrativa (n.º 8429/92), de Renato de Lima Castro, em que o autor define os contornos dentro dos quais se configura a responsabilidade, temperada pelo 1º do art. 27 e pelo inc. VIII do art. 29, ambos da Constituição Federal; e, iii) O Terceiro Setor como sujeito do ato de improbidade administrativa, de Cláudio Smirne Diniz, em que se analisa a Lei de Improbidade Administrativa como instrumento de controle do Terceiro Setor, diante da redefinição dos espaços público e privado, trazida pela Reforma do Estado. Rodrigo Leite Ferreira Cabral escreveu sobre O elemento subjetivo do ato de improbidade administrativa, enfatizando a ausência de conceitos próprios do Direito Administrativo neste segmento; e, em parceria com Jacson Luiz Zilio sobre A teoria penal do erro de proibição e sua aplicação na improbidade administrativa, em que se faz remissão à teoria da culpabilidade do Direito Penal e seus reflexos no Direito Administrativo. Dos atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito, Mauro Sérgio Rocha analisou, especificamente, A evolução patrimonial incompatível prevista no art. 9º da Lei 8.429/92, enfrentando questões sensíveis atinentes ao tema, tais como a presunção relativa de responsabilidade decorrente do patrimônio a descoberto, em contraposição ao princípio da presunção de inocência. Dos atos que causam dano ao erário, Mário Sérgio de Albuquerque Schirmer sugere importantes reflexões sobre o Dano indireto para xiv
fins do art. 10 da Lei 8.429/92. Neste ensaio, o autor ingressa nos efeitos advindos do ato ímprobo, tido como nulo, na hipótese de ter havido contraprestação pelo particular, quer agindo ou não de boa fé. Walter Claudius Rothenburg analisa O ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, conferindo especial ênfase ao elemento subjetivo necessário à configuração das hipóteses do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. As sanções cominadas ao ato de improbidade administrativa foram objeto de dois artigos: A cassação da aposentadoria como efeito da condenação pela prática de ato de improbidade administrativa, da autoria de Vitor Hugo Nicastro Honesko; e Efeitos jurídicos decorrentes da suspensão dos direitos políticos e da perda da função pública, elaborado por Carlos Alberto Hohmann Choinski. A prescrição da ação de improbidade administrativa é o tema abordado por Ana Paula Pina Gaio. A autora analisa as principais controvérsias jurisprudenciais existentes acerca da interpretação do art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa, quer nas hipóteses em que o agente público mantém vínculo duradouro com a Administração, quer naquelas marcadas pela transitoriedade. Após estas abordagens, Paulo Ovídio dos Santos Lima, como uma espécie de conclusão ao que fora exposto, constrói Análise crítica da Lei de Improbidade Administrativa sob a perspectiva de sua efetividade, enfatizando os grandes avanços proporcionados pela Lei em termos de combate à corrupção, assim como os principais fatores de entrave a serem enfrentados. Por fim, ainda que aparentemente se afaste da temática central da obra a análise da Lei de Improbidade Administrativa frente às decisões dos Tribunais Superiores, entendeu-se conveniente a incursão na recente Lei 12.846/2013, já conhecida como Lei Anticorrupção, a qual trata da responsabilização administrativa e civil das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, o que se aperfeiçoa independentemente de qualquer elemento subjetivo, vale dizer: dolo ou culpa, sem prejuízo da própria responsabilidade subjetiva individual de seus respectivos dirigentes. Atribui-se a ampliação do objeto da pesquisa ao fato de a aplicação da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), ao contrário do que ocorre xv
com a Lei de Improbidade Administrativa, independer da efetiva participação de qualquer agente público no ato ilícito. Nesse sentido, a Lei Anticorrupção passa a integrar, ao lado e complementarmente à Lei de Improbidade Administrativa, o microssistema, material e processual, de controle do patrimônio público. Sobre esta temática, o texto, de autoria de Egon Bockmann Moreira, versa sobre as inovações trazidas pela Lei, especialmente no que diz respeito à responsabilização objetiva, nos moldes já estabelecidos pela Legislação Ambiental e Antitruste, os graus de desconsideração/consideração da pessoa jurídica e, ainda, a necessidade de sua regulamentação. Ao fim, é de se dizer que se espera, com a oferta da presente publicação, o incentivo ao debate, o convite a se revisitar entendimentos, talvez precocemente sedimentados, a reavaliação de fundamentos que podem merecer melhor técnica. Mais amplamente, guarda-se a intenção de conferir maior concretude ao Direito que se mostra útil na exata medida em que serve à construção de um Estado consistente e, a partir disso, de um ambiente mais próspero para se viver. Setembro de 2015. Cláudio Smirne Diniz Mauro Sérgio Rocha Renato de Lima Castro xvi