HABEAS CORPUS Nº 311.146 - SP (2014/0324821-7) RELATOR : MINISTRO NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC) IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO : BERNARDO FAEDA E SILVA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : J E L DA S EMENTA CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA PENA NA FRAÇÃO DE 2/3. CRIME PRATICADO DURANTE LONGO PERÍODO DE TEMPO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 01. Prescreve a Constituição da República que "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder" (art. 5º, inc. LXVIII). O Código de Processo Penal impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, "de ofício, ordem de habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal" (art. 654, 2º). Desses preceptivos constitucional e legal se infere que no habeas corpus devem ser conhecidas quaisquer questões de fato e de direito relacionadas a constrangimento ou ameaça de constrangimento à liberdade individual de locomoção. Por isso, impõe-se seja processado para aferição da existência de "ilegalidade ou abuso de poder" no ato judicial impugnado, ainda que substitutivo do recurso expressamente previsto para o caso (STF, HC 121.537, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma; HC 111.670, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma; STJ, HC 277.152, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma; HC 275.352, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma). 02. Esta Corte tem decidido que, "em regra, a escolha da quantidade de aumento de pena em virtude do reconhecimento da continuidade delitiva considera o número de infrações praticadas pelo agente ". Porém, "na hipótese de crimes sexuais em que os episódios ocorrem durante longo período, não é viável exigir a quantificação exata do número de eventos criminosos " (AgRg no REsp 1.281.127/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18/09/2014; AgRg no AREsp 455.218/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/12/2014). Tendo sido constatada pelas instâncias inferiores "a ocorrência de diversos crimes da mesma natureza por mais de dois anos", é adequado o aumento da pena pela continuidade delitiva (CP, art. 71) no patamar de 2/3 (dois terços). 03. Habeas corpus não conhecido. Documento: 1391768 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/03/2015 Página 1 de 7
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Felix Fischer, Jorge Mussi e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 17 de março de 2015(Data do Julgamento) MINISTRO NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC) Relator Documento: 1391768 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/03/2015 Página 2 de 7
HABEAS CORPUS Nº 311.146 - SP (2014/0324821-7) RELATOR : MINISTRO NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC) IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO : BERNARDO FAEDA E SILVA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : J E L DA S RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC) (Relator): J. E. L. da S. foi condenado à pena de 19 (dezenove) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, por infração ao art. 217-A do Código Penal (fls. 46/53). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento parcial à apelação do réu, apenas para reduzir a "pena a 18 (dezoito) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão " (fls. 54/66). Inconformada, a Defensoria Pública daquela unidade federativa impetrou, nesta Corte, novo habeas corpus, sustentando, em síntese, que: a) "o documento de fls. 43 a que o Tribunal faz alusão para fundamentar o incremento de pena, na primeira fase da dosimetria, não demonstra - de forma efetiva - a ocorrência de decisão penal condenatória transitada em julgado, sem a qual não se pode em ocorrência de maus antecedentes, sob pena de afronta direta ao princípio constitucional da presunção de inocência "; b) "houve notória ilegalidade no momento da apreciação da causa de aumento referente à continuidade delitiva ", pois, "se o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de comprovar o número de reiterações, o patamar de incremento de pena deve ser o mínimo e não o máximo, sob pena de afronta direta e irreparável aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo" (fls. 01/15). Indeferida a liminar postulada (fls. 71/74) e prestadas as informações (fls. 82/98), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 105/110). É o relatório. Documento: 1391768 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/03/2015 Página 3 de 7
HABEAS CORPUS Nº 311.146 - SP (2014/0324821-7) RELATOR : MINISTRO NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC) IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO : BERNARDO FAEDA E SILVA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : J E L DA S VOTO O EXMO. SR. MINISTRO NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC) (Relator): 01. Na ementa do acórdão relativo ao Habeas Corpus n. 300.638/MS, julgado em 24/02/2015, assentei: "Prescreve a Constituição da República que 'conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder' (art. 5º, inc. LXVIII). O Código de Processo Penal impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, 'de ofício, ordem de habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal' (art. 654, 2º). Desses preceptivos constitucional e legal se infere que no habeas corpus devem ser conhecidas quaisquer questões de fato e de direito relacionadas a constrangimento ou ameaça de constrangimento à liberdade individual de locomoção. Por isso, impõe-se seja processado para aferição da existência de 'ilegalidade ou abuso de poder' no ato judicial impugnado, ainda que substitutivo do recurso expressamente previsto para o caso (STF, HC 121.537, Min. Marco Aurélio, Primeira Turma; HC 111.670, Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma; STJ, HC 277.152, Min. Jorge Mussi, Quinta Turma; HC 275.352, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma)." O precedente se aplica ao caso em exame. Não há como conhecer do habeas corpus, porque substitutivo de recurso. Porém, deve ser processado "para aferição da existência de 'ilegalidade ou abuso de poder' no ato judicial impugnado ". 02. Conforme julgados desta Corte, "o rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente, ônus do Documento: 1391768 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/03/2015 Página 4 de 7
qual não se desincumbiu a defesa " (HC 239.465/RJ, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/08/2014; AgRg no HC 295.835/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 18/06/2014). Os precedentes aplicam-se ao caso em exame. A impetrante deixou de acostar à petição inicial do habeas corpus o "documento de fls. 43", que teria servido de base à majoração da pena na primeira fase da dosimetria. Portanto, nessa parte, não há como dele conhecer. 03. Sustenta a impetrante que "houve notória ilegalidade no momento da apreciação da causa de aumento referente à continuidade delitiva ", pois, "se o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de comprovar o número de reiterações, o patamar de incremento de pena deve ser o mínimo e não o máximo, sob pena de afronta direta e irreparável aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo". Não lhe assiste razão. Está inscrito na sentença e no acórdão impugnados, respectivamente: "Na terceira fase da dosimetria da pena, verifico, ainda, a ocorrência de diversos crimes da mesma natureza por mais de dois anos, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, sendo de rigor a aplicação da regra prevista no artigo 71 do Código Penal. Nesse sentido, verificada a multiplicidade de atos, todos de extremada gravidade, consequências negativas e de repugnância ímpar, a exasperação de um dos crimes deverá ser de 2/3 (dois terços), resultando na pena de 19 (dezenove) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, que torno definitiva à mingua de outras causas de diminuição e de aumento" (fl. 52). "Não há dúvida, ainda, que as condutas vinham sendo praticadas há muito tempo, o que extrai dos seguros depoimentos da testemunha que notou por diversas vezes os machucados na menina, das palavras da própria mãe que informou já ter desconfiado dos abusos e da narrativa da vítima. Correto, portanto, o acréscimo máximo previsto no art. 71 do Código Penal que, agora, conduz a pena, em definitivo, a 18 (dezoito) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão" (fl. 66). E, em 18/09/2014, ao julgar o Agravo Regimental no Recurso Especial Documento: 1391768 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/03/2015 Página 5 de 7
n. 1.281.127/PR, decidiu a Quinta Turma desta Corte: "[...] 2. Em regra, a escolha da quantidade de aumento de pena em virtude do reconhecimento da continuidade delitiva considera o número de infrações praticadas pelo agente. 3. Na hipótese de crimes sexuais em que os episódios ocorrem durante longo período, não é viável exigir a quantificação exata do número de eventos criminosos. 4. Mostra-se adequada, no caso, a exasperação da reprimenda em fração superior à mínima prevista no art. 71, caput, do CP, pois os fatos criminosos perduraram por quase três anos" (Ministro Jorge Mussi). Transcrevo ementas de outros acórdãos que respaldam a tese: "[...] 2. Nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número exato de eventos delituosos, esta Corte tem considerado adequada a fixação da fração de aumento, referente à continuidade delitiva, em patamar superior ao mínimo legal, com base na longa duração dos sucessivos eventos delituosos. Precedentes desta Corte. 3. No caso, considerando-se que as instâncias ordinárias reconheceram que os eventos delituosos perpetrados contra uma das vítimas ocorreram pelo período de seis anos, deve ser restabelecida a sentença condenatória na parte que fixou a fração de aumento (art. 71 do CP) em 2/3" (AgRg no AREsp 455.218/MG, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/12/2014). "Estando demonstrado, pelos elementos dos autos, que o Acusado praticou o crime diversas vezes ao longo de, pelo menos, três anos, é impositiva a elevação da pena pela continuidade delitiva no patamar de 2/3 (dois terços) " (AgRg no REsp 1.325.423/MG, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20/08/2013). A toda evidência, no ato judicial impugnado não há "ilegalidade ou abuso de poder" (CF, art. 5º, LXVIII) a ser sanado. 04. À vista do exposto, não conheço do habeas corpus. É o voto. Documento: 1391768 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/03/2015 Página 6 de 7
CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA Número Registro: 2014/0324821-7 PROCESSO ELETRÔNICO HC 311.146 / SP MATÉRIA CRIMINAL Números Origem: 0011745072012 00117450720128260050 11745072012 117450720128260050 20140000570726 EM MESA JULGADO: 17/03/2015 SEGREDO DE JUSTIÇA Relator Exmo. Sr. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC) Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. FRANKLIN RODRIGUES DA COSTA Secretário Bel. MARCELO PEREIRA CRUVINEL IMPETRANTE ADVOGADO IMPETRADO PACIENTE AUTUAÇÃO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO : BERNARDO FAEDA E SILVA : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO : J E L DA S ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a Dignidade Sexual - Estupro de vulnerável CERTIDÃO Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido." Os Srs. Ministros Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Felix Fischer, Jorge Mussi e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator. Documento: 1391768 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 31/03/2015 Página 7 de 7