Alternativas Adequadas de Solução de Conflitos 2 o Semestre de 2015 Professor Titular: Professor Doutor Francisco José Cahali Assistente acadêmica: Profa. Dra. Fernanda Rocha Lourenço Levy Início: 05 de agosto de 2015 I APRESENTAÇÃO conflitos. Arbitragem e mediação meios adequados de solução de É sabida, por experiência ou conhecimento, a crise em nosso Sistema Judiciário, decorrente, em boa parte, da morosidade com que tramitam os processos. Pesquisas recentes promovidas pelo Conselho Nacional de Justiça demonstram, por exemplo, uma Taxa de Congestionamento de 1
71% 1 ainda, registram a estimativa do valor médio de cada processo na Justiça Comum é de R$ 1.848,00 por processo julgado, mas pode chegar a R$ 6.839,00 (no Amapá e em São Paulo o custo médio é R$ 1.126,00). 2 E tudo sem falar no extraordinário número de processos em andamento, por exemplo, na Justiça Estadual de São Paulo, supera-se 20 milhões de feitos 3, e no Brasil, entre todas as esferas (Federal, Estadual, Distrital), estima-se aproximadamente 100 milhões de ações em curso. 4 Daí os esforços da Comunidade Jurídica e do próprio Governo, em promover mudanças normativas e de paradigmas, com o objetivo de dar maior eficiência à prestação Jurisdicional do Estado. Neste ambiente, e exatamente nesta linha de perspectiva, voltamos agora a nossa atenção ao que há muito já existe alternativas para solução das controvérsias, mas ainda encontra um campo fértil a ser explorado: a Mediação e a Arbitragem. Mediação, um instrumento eficaz para alcançar a solução dos conflitos, e não apenas do processo. A busca do reequilíbrio e harmonia entre as partes envolvidas, e não a imposição de uma vitória de um em desfavor do outro. 1 De cada grupo de 100 processos em tramitação, 71 terminaram o ano de 2009 sem solução, conforme demonstrado no relatório Justiça em Números de setembro de 2010, o que reforça a importância do compromisso com metas de desempenho, firmado pelos tribunais e pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). A avaliação é de José Guilherme Vasi Werner, secretário-geral adjunto do CNJ. Disponível em: [http://cnj.jus.br/portal/noticias/9842-congestionamento-de-processos-reforca-compromisso-commetas]. Acesso em: 10.03.2011. 2 Confira mais informações em: [http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticia/cada+processo+custa+r+1848+ao+judiciario_3704. shtml]. Acesso em: 10.03.2011. 3 Anote-se, porém, que mais da metade são execuções fiscais. Veja-se ainda que em março de 2015 a distribuição de 385.000 novos processos, sendo perto de 200.000 Cíveis e 43.000 nos Juizados Especiais Cíveis, com perto de 175.000 sentenças registradas para aqueles, e 54.000 para estes [http://www.tjsp.jus.br/shared/handlers/filefetch.ashx?id_arquivo=66645]. Acesso em: 30.05.2015. 4 Cf. Relatório Justiça em Números, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça CNJ (ed. 2013), excluídos os processos em curso no Supremo Tribunal Federal (ftp://ftp.cnj.jus.br/justica_em_numeros/relatorio_jn2014.pdf, p. 34. Acesso em 30.05.2015). 2
Na verdade, quer nos parecer que as pessoas, de um modo geral, perderam a capacidade de superar as suas adversidades, acomodando-se na entrega de seus litígios para serem resolvidos por um terceiro: a cultura do litígio, bem presente na sociedade contemporânea. Mas, pela mediação pretende-se resgatar exatamente a aptidão pessoal dos protagonistas de uma divergência, para, através da adequada comunicação, com esforços comuns, se encontrar a melhor forma de restabelecimento do equilíbrio na relação. Mediação, tema atual, no Brasil e no mundo. Sua intimidade com a conciliação e negociação, sua utilização nas diversas áreas do Direito, inclusive Penal Justiça Restaurativa, técnicas de aplicação, interdisciplinaridade, e experiências em órgãos privados e públicos, além do Judiciário, são temas sempre à procura do novo; onde se aproveita o amplo conhecimento já existente, sem se deixar saciar, vislumbrados sempre novos horizontes desta ciência. Com iniciativa corajosa, o Conselho Nacional de Justiça através da Resolução 125 introduziu a Política Pública de Tratamento Adequado de Conflitos, criando um sistema próprio de conciliação e mediação judicial, inclusive em procedimento pré-processual, a ser observado por todos os Tribunais, revista e adaptada através da Emenda n. 1 de 2013. Inaugurou-se, com esta medida, o sistema jurisdicional chamado de Tribunal Multiportas, a exemplo do quanto já há em outros países. E consolidando definitivamente o chamado Tribunal Multiportas, vem o Código de Processo Civil de 2015 e estabelece a tentativa de mediação ou conciliação como etapa inicial do processo. 3
Também neste sentido a recente Lei 13.140 de 26 de junho de 2015 Lei de Mediação, confirmando a mediação judicial, além do regramento da mediação extrajudicial, e ainda introduzindo regramento a respeito da autocomposição de conflitos em que for parte pessoa jurídica de direito público, diante da consciência de que a administração pública de um modo geral, é parte que muito congestiona o judiciário. Mas esta diversidade de normas traz a necessidade de sua adequada interpretação, inclusive ao se notar a coincidência de temas por elas tratados, com detalhes aparentemente conflitantes. E assim, a análise destas novidades legislativas desafia a academia, pois muito há que se questionar a respeito, inclusive para que, a prática da mediação já disseminada em nossa sociedade, venha a ser enriquecida com este embasamento científico, dele tirando proveito com o objetivo de aprimorar a sua utilização. Na esfera privada, acompanhando a onda de valorização da autocomposição, além da intensificação dos debates a respeito em Congressos e Universidades, nota-se a concentração de esforços no desenvolvimento da mediação por instituições particulares, ou profissionais independentes. E dentre as diversas iniciativas anote-se o movimento para o fortalecimento da cultura da pacificação intitulado Pacto de Mediação, lançado em 11 de novembro de 2014 pelo Centro e Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (CIESP/FIESP) para consolidação das soluções consensuais de conflito especialmente no mundo empresarial. Este Pacto de Mediação, firmado entre algumas Instituições de Ensino 5, e diversas Entidades representativas de categorias econômicas da indústria, comércio, prestação de serviços etc., cria o compromisso dos signatários em prestigiar 5 Na oportunidade, fomos honrados com a indicação pelo Diretor Prof. Pedro Paulo Manus para assinar o Pacto de Mediação em nome da Faculdade de Direito da PUC/SP. 4
e incentivar a prática destes mecanismos amistosos de gestão de disputas, de maneira colaborativa e integrativa. Por todo este contexto, evidencia-se a relevância e atualidade do tema que, a seu turno, como se verá, é muito mais amplo e abrangente, pois quando se fala, atualmente, nestas alternativas consensuais, outros meios como dispute board, Sistema Administrativo de Conflitos de Internet SACI-Adm. etc. também aparecem com eficiência. Arbitragem: tão antiga quanto a própria humanidade. Nomearse terceiro para solucionar conflitos. Aliás, tem-se notícia de Arbitragem até na Mitologia Grega, quando Zeus nomeou um árbitro para decidir qual das Deusas mereceria o pomo de ouro da mais bela ; veja-se a passagem da Ilíada: (...) e deixou à mesa um pomo de ouro com a inscrição à mais bela. As deusas Hera, Atena e Afrodite disputaram o pomo e o título de mais bela. Para não arranjar confusão entre os deuses, Zeus então ordenou que o príncipe troiano Páris, na época sendo criado como um pastor ali perto, resolvesse a disputa. Para ganhar o título de mais bela, Atena ofereceu a Páris poder na batalha e sabedoria, Hera riqueza e poder e Afrodite o amor da mulher mais bela do mundo. Páris deu o pomo a Afrodite, ganhando assim sua proteção, porém atraindo o ódio das outras duas deusas contra si e contra Tróia. 6 Embora de origem remota, o instituto ficou adormecido durante tempos, e mesmo agora, no Mundo Moderno se encontra em amadurecimento, em uma sadia e prospectiva adolescência. Em razão da globalização da economia novamente outras áreas do conhecimento influenciando o Direito, nas relações comerciais se tornou mais manifesta a necessidade da arbitragem como meio para 6 da obra Ilíada, de Homero, com adaptações in: POUZADOUX, Claude. Contos e Lendas da Mitologia Grega.São Paulo: Companhia das Letras, 2001. 5
solucionar conflitos internacionais. E daí o Instituto mereceu maior atenção da ciência jurídica. Sadia a experiência internacional, com frutíferos resultados, aliados aos dissabores pela vagarosa máquina do Judiciário, esta técnica de solução de conflitos passou a ser atraente para grandes questões jurídicas de natureza privada. Embora pela só previsão na Legislação Civil a arbitragem já se permitia (CC-02, art. 851; CC-1916, arts. 1037 a 1048), a Lei 9.307/96 veio regulamentar a matéria. A partir de então, a arbitragem nacional passou a ser difundida em nossa realidade jurídica. Mesmo que por questões culturais, ainda reservada a sociedade com relação a este instituto, o Brasil hoje já ocupa a liderança na utilização da arbitragem entre os países latino-americanos, situando-se em quarto lugar no ranking mundial segundo dados da Câmara de Comercio Internacional. 7 Mas, no âmbito das relações internas, ainda muito há que se caminhar. Por cultura social e por ciência. O campo para se semear a arbitragem nacional ainda é vastíssimo. Ou, em outros termos, falta, ao que parece, democratizar (ou mesmo popularizar) a arbitragem. Não se nega, porém, proveitosos avanços em tempos recentes, e certamente é gratificante verificar em rotineiras notícias veiculadas por diversos periódicos os avanços da Arbitragem, ressaltando a consolidação deste meio de solução de controvérsias, diante de sua qualidade e praticidade, além, evidentemente, da rápida conclusão do procedimento. 7 In Revista Consultor Jurídico de 28 de dezembro de 2007, Retrospectiva 2007 por Arnoldo Wald. 6
Ora, em recente pesquisa do ICJ Brasil (Índice de Confiança na Justiça), promovida pela Fundação Getúlio Vargas (GVlaw), apurou-se a estimativa de 70% dos entrevistados desacreditando na Justiça para resolver conflitos, sendo que 30% considerados muito insatisfeitos com a atuação do Judiciário 8. Ao se lembrar da morosidade na solução das controvérsias, acima referida, certamente se destaca, em boa hora, o crescimento da Arbitragem. Mas não é só para aliviar o Judiciário. A arbitragem tem espaço garantido pelas suas características: procedimento pragmático, maior foco no conflito, especialidade dos árbitros, e envolvimento de todos os seus protagonistas em prestígio à qualidade desta forma de solução de controvérsia. Saltam aos olhos os proveitosos avanços em tempos recentes: crescente número de instituições arbitrais (atualmente próximo de 100 câmaras filiadas ao Conima Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem), 9 lançamento pela Ordem dos Advogados do Brasil, através das seccionais do Distrito Federal e de Goiânia de campanha de divulgação (Arbitragem: a escolha é sua), 10 e recente publicação também pela Ordem dos Advogados do Brasil, através do COPREMA (Colégio de Presidentes das Comissões de Mediação e Arbitragem das Seccionais e Entidades Nacionais) e da Comissão Especial de Mediação, Conciliação e Arbitragem do Conselho Federal, em parceria com a CACB (Confederação das Associações Comerciais e Empresariais do Brasil) do Manual de 8 Fonte: OESP de 06.02.2010, p. A12. 9 Cf. site: [www.conima.org.br]. Acesso em: 10.03.2011. 10 Campanha lançada em evento realizado em 24.09.2009, com o apoio do Governo Federal, através do Ministério da Justiça e Secretaria de Reforma do Judiciário, do Ministério Público do Distrito Federal, da Secretaria de Segurança Pública, do Tribunal de Justiça e da Secretaria de Justiça e Direitos Humanos, consistente na distribuição de cartilhas sobre arbitragem, e cartazes que foram afixados em locais de grande circulação do Distrito Federal e de Goiânia, além de divulgados por internet e outros meios de comunicação. 7
Arbitragem Para Advogados, além de vários eventos, cursos, palestras, congressos etc., fomentando o debate e disseminação do Instituto. A seu turno, o próprio Judiciário vem prestigiando as decisões arbitrais como se nota em diversos precedentes desacolhendo iniciativas de vulnerar sentença arbitral por meio de ação anulatória 11. E o reconhecimento de sua utilidade também se pode extrair da própria iniciativa do Legislador em propor ajustes na norma através da recente Lei nº 13.129 de 26.05.2015, inclusive para expressamente tratar de sua utilização pela administração pública direta e indireta, tal qual na prática em certa medida já se fazia (Cf. a introdução dos 1º e 2º ao artigo 1º da LArb.). Igualmente, pode-se ter como reconhecido o desenvolvimento da arbitragem ao se notar as previsões a seu respeito no Código de Processo Civil de 2015, como por exemplo, a Carta Arbitral 12. As questões jurídicas envolvendo a arbitragem são infindáveis, no Brasil e no mundo, e tal qual o referido quanto à mediação, pertinente será discutir inclusive as inovações legislativas. Sensível à esta realidade, buscamos o aprofundamento acadêmico da matéria para dar suporte à arbitragem já praticada. E no dinamismo das relações sociais a cada conquista no conhecimento científico, fixando parâmetros e orientações, novos desafios nos são apresentados para ampliar a arbitragem a novas situações jurídicas. 11 Em pesquisa realizada pela parceria acadêmico-institucional entre a Fundação Getúlio Vargas e o Comitê Brasileiro de Arbitragem, cujos relatórios podem ser acessados no site deste último [www.cbar.org.br], constatou-se que, das 678 decisões judiciais analisadas no período entre 1996 e 2008, em apenas 14 delas houve invalidação da sentença arbitral. 12 Muitos dos artigos do novo Código de Processo Civil, aproveitados também na reforma da Lei de Arbitragem introduzida pela Lei 13.129/2015, tem origem em propostas do Grupo de Pesquisa em Arbitragem GPA, criado no programa de pós-graduação da PUC-SP, do qual somos "líder", como principal Coordenador. Inclusive, neste semestre, pretende-se ampliar o Grupo, com novos pesquisadores, e desenvolver novas pesquisas. 8
Desta forma, estudar a arbitragem neste contexto amplo é um desafio, tendo em vista já ter sido decantada, na doutrina e na prática, a divergência sobre pontos cardeais do instituto. Com estas rápidas considerações, temos o propósito de instigar a reflexão a respeito destas Alternativas de Solução de Conflitos Mediação e Arbitragem. Institutos em pleno vigor, e expansão, consideradas as experiências de sucesso já realizadas no Brasil e no Mundo, hoje encontra-se a utilização destes expedientes também para fornecer o melhor tratamento a um conflito, de acordo com a sua origem, conteúdo e pessoas envolvidas. Tem-se uma nova mentalidade, que repercute inclusive na identificação destes instrumentos e sua posição no Sistema Jurídico Brasileiro. Não terá sido por outro motivo, então, que hoje nos referimos à mediação e arbitragem, como meios adequados para a solução de conflitos, reconhecendo aqueles amistosos (consensuais), inclusive como Política Pública, em benefício da sociedade oferecida através do Tribunal Multiportas. Neste ambiente, em nosso curso, pretende-se buscar a profunda análise crítica da sistemática doutrinária e normativa existentes, e trazer ao exame as questões práticas enfrentadas pelo operador do Direito, sem deixar de lado o embasamento teórico e acadêmico, necessário à formação do convencimento sobre as posições que devam ser adotadas. Boas-vindas aos Mestrandos, e esperamos poder interagir no desenvolvimento do curso, de modo a propiciar a reflexão dinâmica sobre os diversos, rotineiros ou intrincados aspectos, práticos e teóricos dos temas Arbitragem e Mediação que sem dúvida, trazem hoje ao operador do Direito apetitosas questões polêmicas. 9
II OBJETIVOS DO CURSO O objetivo de um curso de Pós-Graduação consiste, fundamentalmente, em solidificar a formação acadêmica (teórica e prática) do aluno, preparando-o para a carreira docente e habilitando-o a se tornar um pesquisador independente. Esta trajetória bem construída, igualmente traz como valor agregado o aprimoramento dos conhecimentos do mestrando em condições de qualificá-lo no exercício de suas atribuições profissionais, como advogado, procurador, magistrado, promotor ou em diversas outras carreiras jurídicas. Para se acompanhar satisfatoriamente um curso de mestrado, é necessário partir de certo nível de conhecimento da matéria, o qual se presume tenha sido previamente adquirido. Esses conhecimentos serão sistematizados e aprofundados através de pesquisas, leituras, e estudos periódicos, para, então, promover-se a reflexão conjunta propiciando a integração dos alunos e do professor. Todos os temas propostos serão abordados, primeiramente, no plano predominantemente teórico, cujo conhecimento é absolutamente indispensável no grau da pós-graduação, para, na seqüência ser somado o enfoque prático das questões formuladas, fornecido principalmente pela análise crítica da legislação, doutrina e jurisprudência. III ESTRUTURA DE FUNCIONAMENTO DO CURSO 10
O curso se desenvolverá em aulas semanais presenciais, às quartas-feiras, das 19:00hs às 23:00hs, em calendário a ser oportunamente detalhado. Ainda, serão considerados como atividade acadêmica para o efeito de carga horária, pesquisas, estudos, e desenvolvimento dos trabalhos para a monografia, questionários, comentário a acórdão e respectivas apresentações durante o semestre. Como regra, cada sessão será dividida em duas partes, com intervalo de 20 minutos entre ambas. Na primeira parte da aula, será feita exposição pelo Professor, ou pelo aluno, ou ainda por um Professor convidado, acerca de tema previamente estabelecido e que deverá ter a duração de aproximadamente 60 minutos (variável de acordo com a amplitude do assunto). O tema a respeito do qual o aluno desenvolverá sua exposição será o mesmo de seu trabalho final, que deverá ser entregue, impreterivelmente, até 30 de janeiro de 2016. O objetivo precípuo das exposições dos alunos é o de se observar o potencial didático de cada um e proporcionar a oportunidade para que o aluno se desiniba, se desenvolva e se organize mentalmente, em condições de transmitir seu conhecimento através de um raciocínio claro com linguagem tecnicamente correta e ao mesmo tempo acessível. Em seguida à exposição, haverá debates entre os alunos, orientados pelo professor, a respeito do tema que foi objeto da exposição. Para tanto, todos os alunos deverão ter estudado previamente o tema objeto da exposição trazendo suas reflexões, participando, inclusive, com o fornecimento de material pesquisado e precedentes jurisprudenciais eventualmente não indicados pelo expositor. 11
Esta etapa dos trabalhos é de extrema importância. A riqueza das discussões é fundamental para o desenvolvimento dos Mestrandos. Durante esses debates, o professor intervirá o mínimo possível e os pósgraduandos deverão se expressar fundamentadamente e com clareza, demonstrando o conhecimento da matéria e a pesquisa previamente realizada. Após o intervalo, serão cobradas dos alunos as respostas das questões apresentadas pelo professor na semana anterior as quais deverão, necessariamente, ser entregues por escrito na sessão em que serão discutidas. A entrega das respostas das questões propostas (semanalmente), digitadas e com indicação bibliográfica de obras compatíveis com a complexidade do tema, é obrigatória e constitui em uma das condições para que o desempenho do aluno seja avaliado positivamente. E, ao lado da investigação na doutrina, nacional e estrangeira, e da consulta à jurisprudência, mostra-se útil e produtiva a pesquisa a projetos de lei sobre a matéria, eventualmente em tramitação, com análise, inclusive, dos respectivos relatórios e pareceres de comissões parlamentares. Além de viabilizar o mais detalhado exame a respeito de problemas relevantes, esta etapa de debates sobre as questões propostas, proporciona ao curso uma dinâmica interessante, permitindo a troca de experiência pessoal/profissional e a maior proximidade entre os participantes, enriquecendo o conhecimento e a convivência acadêmica. Ainda nesta etapa dos trabalhos, poderão ser apresentados textos específicos, ou precedentes diferenciados, sobre os quais os alunos deverão promover uma análise crítica e verificação de sua eventual harmonia, ou não, em relação a posição de outros autores ou julgados, 12
desenvolvendo, conforme o caso, relatório específico sobre o material analisado. Por fim, considerado o número de alunos matriculados neste semestre, certamente em algumas das aulas serão desenvolvidas apenas com apresentações (duas, e não apenas uma), com questionários reduzidos, ou apenas para entrega, sem debates, permitindo, assim, que todos tenham oportunidade de expor seu tema. III.a. Da comunicação: Grupo Virtual E-group A maioria das informações pertinentes às aulas e à disciplina, como as questões de seminários, artigos, julgados, alterações referentes às aulas e sua forma, novidades jurídicas e troca de idéias pertinentes à disciplina estarão disponíveis em nosso site www.cahali.adv.br, no campo espaço acadêmico, "área restrita", mediante inserção da senha "2015POS2". Também foi criado um e-group que será utilizado pelos discentes como veículo para troca de informações e discussão sobre o material encaminhado. ATENÇÃO: esta ferramenta é essencial e indispensável para o bom acompanhamento e interação da turma com o professor e disciplina. O endereço do grupo é: cahali-puc-pos-arbitragem-2015-ii Seu e-mail será adicionado automaticamente. 13
IV CONTEÚDO DO CURSO -- PROGRAMA O curso pretende ser abrangente e dinâmico, abordando os principais aspectos pertinentes à arbitragem e à mediação. Apresenta-se, pois, um conteúdo básico, consistente nos temas a serem objeto de exposição pelos alunos, mas no desenvolver dos trabalhos, de forma interativa o curso poderá abordar outros aspectos relacionados à matéria. V AVALIAÇÃO São quatro (4) os itens a serem submetidos à avaliação, cuja análise em conjunto levará à nota final. 1. Uma prova escrita no final do semestre; 2. Análise dos trabalhos semanais e trabalho final, consistente este em monografia, digitada, de no mínimo 35 laudas, com assento em bibliografia nacional e estrangeira e em jurisprudência, a respeito do mesmo tema que foi objeto da exposição; 3. Comentário a um acórdão (ou sentença) selecionado pelo aluno sobre o tema, a ser apresentado em aula própria para esta finalidade, na segunda quinzena de outubro de 2015, e entregue também nesta data, em trabalho digitado, com aproximadamente 7 laudas de observações, indicando bibliografia nacional e estrangeira e jurisprudência se existente, e; 4. Exposições do aluno e seu desempenho nos debates e respostas às questões. Será considerado aprovado, recebendo os créditos correspondentes à matéria, o aluno que obtiver média final igual ou superior a 7,0 (sete). 14