Aula 03 (Prof. Daniel Mesquita) Noções de Direito Administrativo p/ IBAMA (Analista Ambiental) - Com videoaulas Professores: Daniel Mesquita, Sérgio Mendes, Vinícius Nascimento
AULA 03: Poderes administrativos SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO À AULA 04 2 2. PODERES ADMINISTRATIVOS. 2 2.1. USO E ABUSO DE PODER 5 3. PODER HIERÁRQUICO 9 4. PODER DISCIPLINAR 16 5. PODER REGULAMENTAR 22 6. PODER DE POLÍCIA 34 6.1. CONCEITO 34 6.2. ATRIBUTOS 35 6.3. INDELEGABILIDADE 39 6.4. POLÍCIA ADMINISTRATIVA X POLÍCIA JUDICIÁRIA 40 7. PODER VINCULADO 56 8. PODER DISCRICIONÁRIO 57 9. RESUMO DA AULA 65 10. QUESTÕES COMENTADAS 70 11. REFERÊNCIAS 93 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 93
1. Introdução à Aula 03 Nessa aula 03 do curso de Direito Administrativo, preparatório para o concurso do IBAMA Analista Ambiental, falaremos dos seguintes assuntos: 2 Poderes administrativos. 2.1 Poder vinculado 2.2 Poder discricionário. 2.3 Poder hierárquico. 2.4 Poder disciplinar. 2.5 Poder regulamentar. 2.6 Poder de polícia. 2.7 Uso e abuso do poder.. Seguiremos com a análise de diversas questões que já caíram em concursos anteriores, especialmente do CESPE. Não se esqueça que, ao final, você terá um resumo da aula e as questões tratadas ao longo dela. Use esses dois pontos da aula na véspera da prova! Num concurso como este, a matéria é muito extensa. Não há como você ler a matéria hoje e apreender tudo até no dia da prova. Por isso, programe-se para ler os resumos na semana que antecede a prova. Lembre-se: o planejamento é fundamental. Chega de papo, vamos à luta! 2. Poderes administrativos. Certamente, você já ouviu falar que na Administração Pública vige o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, ou seja, os atos estatais se impõem perante os particulares, pois o Estado age visando o interesse público. Entretanto, como é que esse princípio se materializa? Como é que, na prática, a Administração se sobrepõe ao particular? Isso ocorre por meio dos poderes administrativos. O ordenamento jurídico coloca esses poderes a disposição do Estado para que ele tenha meios de impor a sua a supremacia. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 93
Os agentes públicos, por gozarem desses poderes (= prerrogativas), encontram-se numa posição superior ao cidadão comum. Assim, o Estado consegue dirimir os conflitos da sociedade. Esse poder não é uma faculdade da Administração. A professora Di Pietro assim diz Embora o vocábulo poder dê a impressão de que se trata de faculdade da Administração, na realidade trata-se de poderdever, já que reconhecido ao poder público para que o exerça em benefício da coletividade; os poderes são pois irrenunciáveis. São poderes da Administração: 1.Poder hierárquico; 2.Poder disciplinar; 3.Poder regulamentar; 4. Poder de polícia. Alguns autores colocam a discricionariedade e a vinculação como poderes da Administração, por isso, esses poderes também serão tratados ao longo desta aula. Os poderes, contudo, não são uma arma brutal que provoca um ataque sem defesa contra os administrados, eles são limitados pelos direitos individuais previstos na Constituição, como o direito a ampla defesa e o contraditório, por exemplo, pela lei, pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e por diversos outros postulados, como o do controle dos atos administrativos. Agindo o administrador fora dos objetivos legais ele comete abuso de poder, e se ao contrário não exerce os poderes a ele conferidos comete abuso de poder por omissão. Ótimo professor! Quanto ao poder-dever, entendi a noção geral de poder, mas há um contrapeso em relação a esses poderes? Não incide aqui no direito administrativo a máxima de que grandes poderes geram grandes responsabilidades? Há sim um contrapeso, meus caros e este contrapeso são os deveres (= restrições ou sujeições) dos administradores públicos. O administrador não pode se abster de praticar os atos de sua competência legal, uma vez que ele deve obediência ao princípio da legalidade. Dessa forma, quando a Administração tem o dever de agir, Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 93
mas assim não faz, o agente que for omisso será responsabilizado, possibilitando que cidadão acione as vias judiciais para a obtenção do ato que a autoridade ou a Administração tinha o dever de fazê-lo, e não o fez. Tendo em vista que a Administração deve obedecer à lei, inclusive nas atividades discricionárias, surgem os deveres do Administrador Público. De forma geral, a Administração deve agir com eficiência (= boa administração), proporcionalidade, lealdade, obediência (o servidor deve obedecer e executar às ordens legais de seus superiores), devendo ainda prestar contas de seus atos e agir de forma correta, ética, com probidade. Público: Hely Lopes traz os três principais deveres do Administrador 1. DEVER DE EFICIÊNCIA: Espera-se que o Administrador Público tenha bons resultados, atuando com o melhor desempenho possível em suas atribuições. Esse dever se impõe a todo agente público, visando resultados positivos e satisfatórios para a atividade pública com a sociedade. Não basta agir com rapidez, o rendimento é essencial! Além de abranger os aspectos quantitativos e qualitativos do serviço. 2. DEVER DE PROBIDADE: Este dever está enraizado na conduta do Administrador, do mais simples ao mais complexo ato praticado pelo Administrador, afinal, para que o Administrador aja com na forma da lei, a probidade é indispensável. O dever de probidade é tão importante que foi tratado pela Constituição Federal. Veja só: Art. 37 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 93
3. DEVER DE PRESTAR CONTAS: Já que Administração administra os bens e também gere os interesses da população como um todo, existe um cuidado a ser feito com a gerência do que é do povo. Nas palavras de Hely Lopes: Se o administrar corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e conservação de bens e interesses de outrem, manifesto é que quem o exerce deverá contas ao proprietário. O dever de prestar contas é da Administração para com a sociedade, devendo a gestão administrativa ser clara, não só quanto ao uso de dinheiro, mas a toda atividade realizada pela Administração. Este dever também foi tratado na nossa Constituição Federal: Art. 70 único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. E o dever de lealdade, professor, o que esse dever significa? Significa que o administrador deve ser leal às instituições públicas. Assim como ele é fiel a sua esposa, ele deve ser fiel ao interesse público, devendo se dedicar ao serviço e respeitar as leis e as instituições estatais, nunca atuando contra os objetivos da Administração. 2.1. Uso e Abuso de poder Uso e abuso de poder é o gênero que abrange duas espécies: desvio de poder e excesso de poder. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 93
Bandeira de Mello (2010, p. 407) observa que o desvio de poder pode se manifestar de duas formas: (a) o agente busca finalidade alheia ao interesse público; (b) o agente busca uma finalidade de interesse público, mas alheia à prevista para o ato que utilizou. Como se vê: sempre, no desvio de poder, o que está envolvido é a finalidade do ato, ou fora do interesse público ou fora da finalidade prevista na lei para aquele ato específico. Excesso de poder, por sua vez, é vício na competência. Quando o agente atua transbordando de sua competência, ou seja, vai além de sua competência definida em lei ou na Constituição, há o excesso de poder. Assim, temos o importante quadro, com fundamento na doutrina de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino SINAL DE ALERTA: Abuso de poder Desvio de poder vício na finalidade Excesso de poder vício na competência Questões concurso de 1. (CESPE 2015 - TRE-GO - Técnico Judiciário - Área Administrativa) Julgue o item que se segue, referentes aos poderes da administração pública. O excesso de poder, espécie de abuso de poder, ocorre quando o agente público ultrapassa os limites impostos a suas atribuições. O abuso de poder é divido em duas vertentes. A primeira o Excesso de Poder, que ocorre quando o agente excede os limites da sua competência. Logo viola não só o princípio da Supremacia do Interesse Público mas também a sua competência. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 93
A segunda é o Desvio de Poder ou de finalidade, que ocorre quando o agente possui a competência, mas não responde a determinada finalidade disposta na lei. Logo viola não só os princípios da Impessoalidade e da Moralidade, como também a sua finalidade. Gabarito Certo. 2. (CESPE -2015- MPU- Técnico do MPU - Segurança Institucional e Transporte) O servidor responsável pela segurança da portaria de um órgão público desentendeu-se com a autoridade superior desse órgão. Para se vingar do servidor, a autoridade determinou que, a partir daquele dia, ele anotasse os dados completos de todas as pessoas que entrassem e saíssem do imóvel. Com referência a essa situação hipotética, julgue o item que se segue. O ato da autoridade superior foi praticado no exercício de seu poder disciplinar. Resposta: Dentre as formas do desvio de poder está a atuação do agente buscando finalidade alheia ao interesse público. Dessa forma, o ato não foi praticado no uso do poder disciplinar, mas houve o desvio de poder. Gabarito: Errado. 3. (2014/CESPE/ SUFRAMA/Agente Administrativo) A legislação concede à administração poderes extraordinários, necessários para que o Estado alcance os seus fins. Em relação aos poderes da administração pública, julgue os itens seguintes. A remoção de ofício de um servidor, como forma de puni-lo por faltas funcionais, configura abuso de poder. RESPOSTA: Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 93
A remoção de ofício de um servidor configura abuso de poder na categoria desvio de finalidade, nesse caso o agente atua dentro de sua competência, porém busca finalidade diversa daquela prevista em lei. Cuidado! O examinador tentou confundir você: Abuso de poder é gênero do qual decorrem as espécies: desvio de finalidade (ou desvio de poder) e excesso de poder. Gabarito: Certo. 4. (2014/ CESPE/ MDIC/Analista Técnico - Administrativo) O exercício dos poderes administrativos não é uma faculdade do agente público, mas uma obrigação de atuar; por isso, a omissão no exercício desses poderes poderá ensejar a responsabilização do agente público nas esferas cível, penal e administrativa RESPOSTA: De acordo com Hely Lopes Meirelles: "(...) se no Direito Privado o poder de agir é uma faculdade, no Direito Público, o poder de agir é uma imposição, é um dever para o agente que o detém. É um poder-dever." Além disso, temos o artigo 121 da Lei 8112/90 que diz: "O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições." Gabarito: Certo 5. (CESPE - 2013 - TJ-DF - Técnico Judiciário - Área Administrativa) Considere que determinado agente público detentor de competência para aplicar a penalidade de suspensão resolva impor, sem Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 93
ter atribuição para tanto, a penalidade de demissão, por entender que o fato praticado se encaixaria em uma das hipóteses de demissão. Nesse caso, a conduta do agente caracterizará abuso de poder, na modalidade denominada excesso de poder. Com o que vimos você já acertaria, mas observe como o CESPE copiou o exemplo dado por Di Pietro: Seria o excesso de poder, que ocorre quando a autoridade vai além daquilo que ela teria competência para praticar. Por exemplo, ela só pode aplicar a pena até de suspensão, mas aplica a pena de demissão. Outro exemplo é o do policial que se excede no uso da força. Ele tem competência para atuar, mas se excede no uso dos meios que a lei lhe dá para atingir os fins de interesse público. Item correto! 6. (CESPE 2013 CNJ Técnico Judiciário Área Administrativa) Considere que determinado servidor público, dentro de suas atribuições, tenha se afastado do interesse público e atuado abusivamente. Nessa situação hipotética, esta conduta estará sujeita à revisão judicial ou administrativa, podendo, inclusive, o servidor responder por ilícito penal. Pessoal, aqui o caso é clássico de abuso de poder. Nessas situações, a conduta do servidor público está sujeita ao controle judicial ou administrativo, podendo responder por ilícito na esfera criminal. Logo, está CORRETA. 3. Poder Hierárquico Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 93
Segundo Leandro Zannoni, o poder hierárquico decorre da hierarquia, que é o vinculo de subordinação e coordenação entre órgãos e agentes superiores e inferiores. Ou seja, tanto os órgãos como os agentes públicos estão organizados de forma hierárquica e dessa relação de superioridade surgem poderes, o chamado poder hierárquico. O poder hierárquico garante que o princípio da eficiência seja cumprido na administração pública, através do poder de coordenação e subordinação dentro da mesma pessoa jurídica. Aqueles que são subordinados estão mais próximos da execução dos atos. Os superiores controlam e fiscalizam a atuação dos inferiores. Nos Poderes Legislativo e Judiciário a relação é diferente, pois os seus membros (juízes e parlamentares) gozam de independência funcional no exercício de suas funções típicas. No Poder Judiciário, por exemplo, existe uma distribuição de competência entre as instâncias, essas instâncias funcionam com independência umas das outras, e prevalece o princípio da livre convicção do juiz, em que não há subordinação jurídica aos tribunais superiores. poderes: Zannoni ainda leciona que da hierarquia decorrem os seguintes i) De editar atos normativos (como decretos, resoluções, portarias e instruções) com o intuito de ordenar genericamente os subordinados; ii) De comandar os subordinados por meio de ordens específicas, os quais devem obedecer, salvo se a ordem for manifestamente ilegal; iii) iv) inconvenientes; De fiscalizar a atividade inferior; De anular os atos inferiores ilegais; v) De revogar os atos inferiores inoportunos ou Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 93
negativos); vi) vii) viii) ix) De aplicar sanções aos infratores; Direito Administrativo p/ IBAMA Analista De solucionar conflitos de atribuição (positivos ou Delegar atribuições Avocar atribuições. MUITO CUIDADO: O poder hierárquico não chega ao ponto de excluir ou retirar a competência do subordinado. Isso porque, a competência decorre de lei e não da vontade do administrador. Assim sendo, quando há a delegação - transferência de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo - CRETELLA JR., deverá ser temporária e certa, tendo em vista que a lei prevê como regra o exercício da função pelo órgão ou agente originário. Obviamente que havendo uma delegação ilegal o agente delegante não será obrigado a cumpri-la. A avocação de atribuições, por sua vez, ocorre quando a autoridade hierarquicamente superior chama para si, as atribuições do seu subordinado, sendo esse exercício temporário e discricionário. Questões concurso de 7. (CESPE 2015 - TRE-GO - Técnico Judiciário - Área Administrativa) Julgue o item que se segue, referentes aos poderes da administração pública. O poder hierárquico é aquele que confere à administração pública a capacidade de aplicar penalidades. A questão não trata do poder hierárquico e sim do poder de disciplinar, que concede à administração pública o poder de pugnar as infrações seus servidores e infrações administrativas cometidas por particulares que estejam vinculados por algum motivo jurídico. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 93
Gabarito Errado. 8. (2014/CESPE/TJ-SE/Técnico Judiciário - Área Judiciária) No tocante aos atos e aos poderes administrativos, julgue os próximos itens. O Poder Judiciário só tem competência para revogar os atos administrativos por ele mesmo produzidos. RESPOSTA: O Poder Judiciário, na sua função atípica de administração, expede atos administrativos, podendo nesse caso revogar, por conveniência e oportunidade, ou anular, quando eivados de vícios. Veja o que a súmula 473 diz: Súmula 473 STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Gabarito: C 9. (2014/CESPE/SUFRAMA/ Agente Administrativo) O poder hierárquico confere aos agentes superiores o poder para avocar e delegar competências RESPOSTA: Consequências da hierarquia: Dar ordens Controlar/fiscalizar as ordens Rever os atos praticados pelos subordinados Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 93
Pode delegar ou avocar competência. Delegação significa o chefe transferindo a competência para o seu subordinado. Avocação é puxar para seu núcleo de responsabilidade a competência. Gabarito: C 10. (2014/CESPE/ SUFRAMA/ A legislação concede à administração poderes extraordinários, necessários para que o Estado alcance os seus fins. Em relação aos poderes da administração pública, julgue os itens seguintes. Em decorrência do poder de polícia, a administração pode condicionar ou restringir os direitos de terceiros, em prol do interesse da coletividade. RESPOSTA: O poder de polícia é a faculdade da Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do próprio Estado. Gabarito: C 11. (2014/ CESPE/TJ-DF/ Titular de Serviços de Notas e de Registros) Com relação aos poderes administrativos, assinale a opção correta. a) A polícia administrativa realiza atividades fiscalizatórias e repressivas e suas ações incidem sobre bens, serviços e pessoas. b) Ao buscar uma finalidade, ainda que de interesse público, alheia à categoria do ato que utilizou, o agente público competente incorre em excesso de poder. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 93
c) Os atos administrativos praticados no exercício do poder de polícia não são suscetíveis de controle judicial, uma vez que se caracterizam por coercibilidade e autoexecutoriedade. d) A atividade da administração pública que, mediante atos normativos ou concretos, limita ou condiciona a liberdade e a propriedade dos indivíduos, de acordo com o interesse coletivo, referese ao exercício do poder regulamentar. e) A avocação e a delegação de competência são atos administrativos praticados no exercício do poder hierárquico da administração pública. RESPOSTA: a) ERRADO. Poder de polícia não atua sobre pessoas, apenas sobre propriedade e liberdade. b) ERRADO. O excesso de poder ocorre quando o administrador é competente para realizar o ato, mas ao fazê-lo extrapola seu limite. No caso, ocorreu desvio de finalidade. c) ERRADO. Todo ato administrativo é suscetível de controle judicial na forma do art. 5o, XXXV, CF. O Poder Judiciário não pode adentrar na discricionariedade do administrador. d) ERRADO. O item se refere ao poder de polícia. e) CORRETO. A avocação e a delegação de competência são, de fato, atos administrativos praticados no exercício do poder hierárquico da administração pública. Gabarito: E 12. (CESPE - 2013 - Telebrás - Técnico em Gestão de Telecomunicações Assistente Administrativo) No exercício do poder hierárquico, a delegação pode ocorrer de modo vertical ou horizontal, enquanto a avocação se dá exclusivamente no sentido vertical. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 93
Tudo certo, pessoal! Avocação e delegação nascem do poder hierárquico. A avocação ocorre sempre entre um superior e um subordinado, sendo que o primeiro chama a si a competência para a execução de determinado ato. Já a delegação ocorre tanto em níveis diferentes de hierarquia quanto em níveis iguais. Resposta: Certo. 13. (CESPE/2010/ANEEL/Técnico Administrativo) Como decorrência da relação hierárquica presente no âmbito da administração pública, um órgão de hierarquia superior pode avocar atribuições de um órgão subordinado, desde que estas não sejam de competência exclusiva. Ressaltamos, agora, os seguintes dispositivos da Lei nº 9.784/99 para resolvermos a questão: Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. (...) Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. A questão está correta, pois a avocação decorre da hierarquia. Além disso, se a lei veda a delegação de matérias de competência exclusiva do órgão (art. 13), via reflexa, veda também a avocação dessa competência. 14. (CESPE/2010/DPE-BA) Em decorrência do poder hierárquico, é permitida a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior, devendo-se, entretanto, Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 93
adotar essa prática em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados. Essa questão é importante, pois destaca uma característica essencial da delegação e da avocação: a limitação temporal e a excepcionalidade, pois a competência foi conferida por lei, não podendo o agente alterá-la de modo perpétuo. O item, portanto, está correto. 15. (CESPE/2010/MPU) O ordenamento jurídico pode determinar que a competência de certo órgão ou de agente inferior na escala hierárquica seja exclusiva e, portanto, não possa ser avocada. Pelas mesmas esse item também está correto, pois diz que a competência exclusiva não pode ser avocada. 4. Poder disciplinar O poder disciplinar é um poder-dever que cabe à Administração de examinar infrações cometidas por servidores públicos e demais pessoas com vínculo jurídico específico, sujeitas à disciplina administrativa. Podendo ainda aplicar penalidades se necessário após a devida averiguação dos fatos. Esse poder disciplinar está intimamente ligado ao poder hierárquico. No momento em que à administração exerce o controle interno das pessoas a ela vinculadas, exerce o poder disciplinar em uma relação decorrente do poder hierárquico. Nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/93 não há hierarquia. Apesar das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, a Administração e o particular contratado não se situam em uma relação de subordinação. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 93
Contudo, as bancas vêm adotando cegamente o posicionamento doutrinário de Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino de que as sanções administrativas a que se sujeitam os contratados decorrem do poder disciplinar, uma vez que este seria um vínculo jurídico específico. Por isso, fique atento: para concurso, o poder disciplinar fundamenta as sanções aplicadas nos contratos administrativos. CUIDADO: Quando o assunto é a aplicação de pena para crimes e contravenções próprias do Código Penal pelo Poder Judiciário, não há manifestação do poder disciplinar. Nesse caso, o poder público está exercendo poder punitivo do Estado e não o poder disciplinar. Você verá que quando a lei confere alguma margem de liberdade ao administrador para decidir sobre qual medida será adotada na situação que se apresenta, o ato a ser praticado será discricionário. Agora, uma pergunta: o poder disciplinar é discricionário? Em regra não. Normalmente, a lei, de forma expressa, estabelece qual é a sanção ideal a ser aplicada no caso concreto. Se ocorreu o fato X, a lei diz que o superior deve aplicar a sanção Y. Nesse caso, ocorrido o fato X, não há pra onde correr. A sanção Y deve ser aplicada, não há discricionariedade. Pode-se chegar a essa conclusão observando o posicionamento do STJ: 6.1. A infração do art. 117, XI, da Lei 8.112/90 atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro, impõe a aplicação da pena de demissão, nos termos do art. 132, XIII, desse mesmo estatuto. 6.2. Portanto, nesse caso, o administrador não tem qualquer margem de discricionariedade na aplicação da pena, tratando-se de ato plenamente vinculado. Configurada a infração do art. 117, XI, da Lei 8.112/90, deverá ser aplicada a pena de demissão, nos termos do art. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 93
132, XIII, da Lei 8.112/90, sob pena de responsabilização criminal e administrativa do superior hierárquico desidioso (MS 15.437/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2010, DJe 26/11/2010) Há casos, porém, em que a discricionariedade existe. Isso porque, algumas vezes a própria lei concede à autoridade competente a prerrogativa de decidir o alcance da sanção. Se, por exemplo, a lei prevê que para o fato A aplica-se a pena de suspensão por até 90 dias, ocorrido o fato A, o superior hierárquico tem a liberdade de escolher por quanto tempo suspende o seu subalterno: por 10, 20, 50 ou 90 dias, por exemplo. Por fim, IMPORTANTE ter em mente que, conforme determina o artigo 5º, LV, da CF: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;. Assim, para que a Administração utilize de seu poder disciplinar, ela deve promover o contraditório e a ampla defesa do acusado, em processo administrativo regularmente instaurado, antes de dar a punição. Para corroborar esse entendimento, destacamos também o 1º do art. 41 da Constituição Federal: 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. NÃO CAIA NESSA PEGADINHA: Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 93
Juiz não é demitido com processo administrativo. Ele tem a garantia da vitaliciedade. O que é isso professor? Isso quer dizer que ele só pode ser demitido por decisão judicial transitada em julgado! Isso mesmo: só um juiz ou um tribunal (composto de juízes) pode demitir um colega! Veja o art. 95, I, da Constituição: Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; Como se vê, a vitaliciedade é adquirida com 2 anos. Após a aquisição da vitaliciedade, a demissão só ocorre com sentença judicial transitada em julgado. Vejam que esse assunto cai em prova! Vamos às questões!!! Questões concurso de ATENÇÃO! NÃO CONFUNDAM PODER HIERÁRQUICO COM PODER DISCIPLINAR!!! 16. (2014/CESPE/Polícia Federal/Agente Administrativo). O poder para a instauração de processo administrativo disciplinar e aplicação da respectiva penalidade decorre do poder de polícia da administração. RESPOSTA: Poder disciplinar é o poder que a administração tem de apurar e punir o servidor público e aquele que tem uma subordinação/vínculo com a administração. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 93
Poder de polícia é o poder que a administração, a partir da lei, utiliza para impor condicionamentos e restrições ao gozo de bens e exercícios de direitos e atividades individuais em prol do interesse público. Gabarito: Errado 17. (CESPE/2010/INSS/Engenheiro Civil) O poder disciplinar é exercido pela administração pública para apurar infrações e aplicar penalidades não somente aos servidores públicos, mas também às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. Como vimos acima, o poder disciplinar cabe não só para examinar infrações cometidas por servidores públicos como também as demais pessoas com vínculo jurídico específico com a Administração Pública. Correto. 18. (CESPE/2011/TJ-ES/Analista Judiciário) O poder disciplinar consiste em distribuir e escalonar as funções, ordenar e rever as atuações e estabelecer as relações de subordinação entre os órgãos públicos, inclusive seus agentes. Essa é a definição do Poder Hierárquico. Portanto, item errado. 19. (CESPE/2010/TRT-21ªReg/Técnico Judiciário) A avocação deriva do poder disciplinar e é utilizada de forma excepcional quando o servidor público subalterno comete uma falta funcional e é punido com a perda temporária da função, desde que devidamente justificado pelo chefe do setor. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 93
Errado. Mais uma vez o examinador tentou confundir Poder Hierárquico com Poder Disciplinar. Mas já sabemos que a avocação decorre do poder hierárquico e não do poder disciplinar, é importante lembrar que a avocação não é um tipo de punição, mas trata-se da ação de chamar para si uma competência do subordinado, desde que não seja competência exclusiva. 20. (CESPE - 2013 - TJ-DF - Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador) A atribuição conferida a autoridades administrativas com o objetivo de apurar e punir faltas funcionais, ou seja, condutas contrárias à realização normal das atividades do órgão e irregularidades de diversos tipos traduz-se, especificamente, no chamado poder hierárquico. Mais uma vez a banca fazendo a relação entre poder hierárquico e disciplinar! Item errado. Estamos diante do conceito de poder disciplinar e não hierárquico! 21. (CESPE - 2011 - TCU - Auditor Federal de Controle Externo - Auditoria Governamental) O poder disciplinar da administração pública confunde-se com o poder punitivo do Estado. A partir de hoje vocês não podem mais confundir! O poder punitivo está intimamente ao Direito Penal e à proteção de bens jurídicos considerados da mais alta importância, como a vida e a integridade física. O poder de polícia está ligado a aspectos administrativos da vida do Estado e dos administrados e a limitação de alguns direitos, ao poder de sancionar os servidores e alguns particulares em situação excepcionais. Resposta: errado. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 93
22. ( 2014/CESPE/CADE/Nível Médio) No que se refere aos agentes públicos, aos poderes administrativos e ao controle da administração pública, julgue o item subsecutivo. A função fiscalizatória exercida pelos tribunais de contas dos estados inclui-se entre as hipóteses de controle do Poder Legislativo sobre os atos da administração pública. RESPOSTA: O artigo 70 da Constituição Federal estabelece que o controle externo da Administração direta e indireta cabe ao Legislativo, competindo realizar fiscalização contábil, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncias de receitas, para o quê contará com o auxílio do Tribunal de Contas da União. Sendo assim, existe uma função fiscalizatória exercida pelos tribunais de contas dos estados, e configura controle do Poder Legislativo sobre os atos da administração pública. Gabarito: C 5. Poder regulamentar Tudo bem até aqui? Qualquer dúvida você pode me mandar um e-mail. Vamos em frente! A corrente majoritária dos doutrinadores aponta o poder regulamentar como sendo a competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo para editar atos administrativos normativos, complementares à lei para a sua fiel execução. Nas palavras de Marcelo Alexandrino Os atos administrativos não têm destinatários determinados; incidem sobre todos os fatos ou situações que se enquadrem nas hipóteses que abstratamente Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 93
preveem. Os atos administrativos normativos editados pelo Chefe do Poder Executivo assumem a forma de decreto. Veja o que a Constituição Federal diz a respeito: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Mas se só o Chefe do Poder Executivo tem o poder regulamentar, em que poder se enquadrariam as resoluções, instruções normativas, regimentos expedidos por outras autoridades administrativas? Nesse caso, fala-se em poder normativo, que é o poder da Administração de editar atos gerais (o ato não é dirigido a um sujeito específico, mas a uma generalidade) e abstratos (o ato não foi editado para incidir sobre um único fato, mas para ser aplicado todas as vezes que ocorrer determinada situação descrita na norma). E qual seria a diferença fundamental entre lei e regulamento, professor? Leandro Zannoni dá uma resposta precisa a essa pergunta: a lei e o regulamento não se confundem, pois aquela poderá inovar na ordem jurídica, criando direitos e obrigações para as partes, já que a lei é ato normativo primário, fundado na Constituição. Já o regulamento, não obstante ser geral e abstrato, não pode inovar a ordem jurídica, pois sua função é de apenas detalhar o significado da lei: é ato normativo secundário. Essa distinção entre poder regulamentar e poder normativo é consagrada, principalmente, por Di Pietro. Carvalho Filho e Bandeira de Mello não adotam essa divisão. Assim, é bom que você saiba que parte da doutrina (= Di Pietro) considera que poder normativo é gênero e poder regulamentar (ato só do Chefe do Executivo) é espécie desse gênero. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 93
MUITO CUIDADO, MEUS CAROS, ESSE É O PONTO FULCRAL DE NOSSA AULA!!! Existe no nosso ordenamento exceção a essa regra? Ou melhor, existe regulamento autônomo no Brasil? Há sim uma exceção, meus caros. A prevista no art. 84, VI, da Constituição. Vejamos: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; Como se vê, pode o Presidente (e os demais chefes do Poder Executivo: Governadores e Prefeitos) editar decreto autônomo, primário, para a: organização e funcionamento da administração federal DESDE QUE esse decreto não implique em: aumento de despesa ou criação ou extinção de órgãos públicos. Além disso, ele pode editar um decreto autônomo para extinguir funções ou cargos públicos quando vagos. Lembre-se desse ponto da aula: (a) não há decreto autônomo, em regra; (b) há decreto autônomo para a organização e funcionamento da Administração; (c) esse decreto não pode aumentar despesa nem criar ou extinguir órgãos públicos; (d) há decreto autônomo para extinguir funções ou cargos quando vagos. Esse decreto autônomo (como é conhecido o decreto com fundamento no art. 84, VI, da Constituição) pode ser delegado aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado- Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 93
Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações. Nesse sentido, o parágrafo único do art. 84 da Constituição: Art. 84. Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado- Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações. MUITO CUIDADO NESSE PONTO! A autorização para o Presidente delegar essa atribuição não significa que os atos normativos possam ser delegados. Como vimos acima, há previsão legal expressa no sentido de se vedar a delegação de atos normativos (art. 13, I, da Lei nº 9.784/99). Assim, a previsão constitucional do art. 84, parágrafo único, é uma exceção e deve ser interpretada restritivamente, para se alcançar apenas as hipóteses elencadas na CF. Por fim, não podemos fechar esse tópico sem a menção à forma de controle que a Constituição traz para retirar do ordenamento jurídico um decreto que exorbite do poder regulamentar. Ou seja: se o Presidente editar um decreto dizendo o que só a lei pode dizer, o que ocorre? Nesse caso, o Congresso Nacional pode sustar o ato normativo. Confira a redação do art. 49, V, da Constituição: Art.49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...) V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; Vamos ver como esse tópico cai em concurso? Vamos lá! Questões concurso de Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 93
23. (CESPE 2015 - TRF - 1ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto) Relativamente ao poder regulamentar, à regulação e ao poder de polícia administrativa, assinale a opção correta. a) O regulamento autônomo diferencia-se do regulamento de execução porque, enquanto este é editado com fundamento na lei, aquele possui fundamento direto na Constituição, sendo possível, portanto, que inove na ordem jurídica. b) Nem todos os atos de polícia são autoexecutórios, mas todos possuem o atributo da coercibilidade na medida em que impõem restrições ou condições que devem ser obrigatoriamente cumpridas pelos particulares. c) No âmbito federal, adota-se o limite temporal de três anos para o exercício de ação punitiva pela administração pública no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor. d) No exercício do poder regulamentar, compete ao presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e as propostas de emenda à Constituição, bem como expedir decretos e regulamentos que disciplinem sua execução. e) O poder regulamentar exercido pelo chefe do Poder Executivo não se confunde com o poder regulatório atribuído a certas entidades administrativas. Ambos possuem, porém, conteúdo eminentemente técnico e englobam o exercício de atividades normativas, executivas e judicantes. Para respondermos essa questão, devemos nos voltar ao art. 84 inc. VI alíneas a e b da Constituição Federal que dispõe: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 93
É este artigo que dispõe sobre o regulamento autônomo no Brasil, com essa única exceção. É o chefe do Poder Executivo (Presidente) e os demais chefes do Poder Executivo: Governadores e Prefeitos) que editam esse decreto autônomo, primário, para a: organização e funcionamento da administração federal DESDE QUE esse decreto não implique em: aumento de despesa ou criação ou extinção de órgãos públicos. Além disso, ele pode editar um decreto autônomo para extinguir funções ou cargos públicos quando vagos. Lembre-se desse ponto da aula: (a) não há decreto autônomo, em regra; (b) há decreto autônomo para a organização e funcionamento da Administração; (c) esse decreto não pode aumentar despesa nem criar ou extinguir órgãos públicos; (d) há decreto autônomo para extinguir funções ou cargos quando vagos. Esse decreto autônomo (como é conhecido o decreto com fundamento no art. 84, VI, da Constituição) pode ser delegado aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado- Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações. Gabarito Letra A. 24. (2014/CESPE/TJ-DF/Titular de Serviços de Notas e de Registros) A respeito dos poderes administrativos, assinale a opção correta. a) Desde que haja previsão legal, é possível o exercício do poder de polícia, em especial a realização de atos coercitivos, por pessoa Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 93
jurídica da iniciativa privada não integrante da administração pública. b) O poder disciplinar e o hierárquico fundamentam a aplicação de sanção administrativa a particular que, contratado pela administração, descumpra obrigações contratuais. c) Insere-se no âmbito do poder regulamentar a competência privativa, não passível de delegação, do presidente da República para expedir decretos para a fiel execução das leis. d) A interdição de estabelecimentos comerciais, a apreensão de mercadorias e a detenção de pessoas são exemplos de atos praticados pela administração pública no âmbito do poder de polícia. e) Dada a relação de hierarquia existente entre a União e autarquia federal, é possível a delegação a esta de parte da competência daquela, quando conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. RESPOSTA: a) ERRADA. O exercício do Poder de Polícia não pode ser delegado a entidades privadas, conforme entendimento do STF na ADI 1.717/DF Rel. Min. Sydnei Sanches. b) ERRADA. O item estaria correto se escrito assim: O poder disciplinar fundamenta a aplicação de sanção administrativa a particular que, contratado pela administração, descumpra obrigações contratuais. c) CORRETA. Existe uma diferença entre decreto regulamentar (que não pode ser delegado) com decreto autônomo (que pode ser delegado). Decreto Regulamentar (expedido apenas para dar fiel execução às leis) não pode ser delegado. Já decreto autônomo, aqueles elencados no art. 84, V e VI da CF podem ser delegados. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 93
d) ERRADA. A detenção de pessoas não incide na esfera das infrações administrativas. Cabe à polícia judiciária a detenção de pessoas. e) ERRADA. Não existe hierarquia entre a União e uma autarquia federal. Há apenas um vínculo. Porém, é possível que a União delegue determinadas competências para uma autarquia, conforme o art. 12 da Lei federal 9.784. Gabarito letra C. 25. (2014/ CESPE/CADE/ Nível Médio) Existem casos em que mesmo existindo lei específica sobre determinada matéria, cumpre à administração criar mecanismos para aplicá-la. Nessas hipóteses, surge o poder regulamentar, que confere à administração a prerrogativa de editar atos gerais para alterar e complementar as leis. RESPOSTA: Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação. Seu alcance é apenas de norma complementar à lei. Sendo assim, Administração não pode alterá-la, e caso o faça, estará cometendo abuso de poder. Gabarito: E 26. (2014/CESPE/TJ-CE/Analista Judiciário - Execução de Mandados) Em relação aos poderes administrativos, assinale a opção correta. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 93
a) As prerrogativas do Poder Legislativo incluem a sustação dos atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar. b) O poder discricionário não é passível de controle pelo Poder Judiciário. c) O desvio de poder configura-se quando o agente atua fora dos limites de sua competência administrativa. d) Nenhum ato inerente ao poder de polícia pode ser delegado, dado ser expressão do poder de império do Estado. e) O poder hierárquico restringe-se ao Poder Executivo, uma vez que não há hierarquia nas funções desempenhadas no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário RESPOSTA: a) CORRETO. Segundo a Constituição Federal: "Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;" b) ERRADO. O poder discricionário, em determinadas circunstâncias, pode ser controlado pelo poder judiciário. c) ERRADO. A afirmativa trata de excesso de poder e não desvio de poder. d) ERRADO. Alguns Doutrinadores admitem a delegação da polícia administrativa em circunstâncias excepcionais. e) ERRADO. Existe poder hierárquico nos três poderes da república e no ministério público. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 93
27. (CESPE - 2014 - SUFRAMA - Agente Administrativo) Poder regulamentar é o poder que a administração possui de editar leis, medidas provisórias, decretos e demais atos normativos para disciplinar a atividade dos particulares. Poder conferido com exclusividade aos chefes do poder executivo para editar atos normativos. O agente público não tem o poder de editar (alterar ou revogar) a lei nem medida provisória como diz a questão, essa função é típica do legislativo. Além disso, o poder regulamentar não pode existir sem lei e, além disso, ato normativo não pode contrariar/revogar a lei que autorizou o ato. Gabarito: Errado. 28. (CESPE/2010/DETRAN-ES) No exercício do poder regulamentar, o presidente da República pode dispor, mediante decreto, sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Essa redação corresponde ao art. 84, VI, b, da Constituição, por isso o item está correto. 29. (CESPE /2011/TRE-ES /Técnico Judiciário) Caso se determine, por meio de lei, a certa autoridade a competência para editar atos normativos secundários, essa competência pode ser objeto de delegação. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 93
Os atos normativos secundários, que são os decretos de execução ou regulamentares, são indelegáveis, conforme previsão legal do art. 13, I, da Lei nº 9.784/99. Por isso, o item está errado. 30. (CESPE - 2013 - TCE-RO - Agente Administrativo) Quando a administração expede normas de caráter geral e impessoal, ela está desempenhando o poder regulamentar e a função normativa simultaneamente. Tudo certo, pessoal. Como falamos, Poder Regulamentar está intimamente ligado às competências do chefe do Executivo e, nesse caso se consubstanciam principalmente por meio de decretos. O poder regulamentar é uma categoria dentro do poder normativo, que é mais amplo e é consubstanciado em regimentos, instruções, deliberações, resoluções e portarias. Resposta: correto. 31. (2014/ CESPE/ TJ-CE/Analista Judiciário - Área Administrativa) No tocante aos poderes da administração pública, assinale a opção correta. a) O poder disciplinar é aquele exercido pela administração pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e aos empregados terceirizados que lhe sejam subordinados. b) O poder de polícia, em sentido amplo, estende-se à atividade do Estado de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos interesses coletivos, o que abrange os atos do Judiciário, do Legislativo e do Executivo. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 93
c) Na hipótese de o presidente da República editar decreto que exorbite do poder regulamentar, é possível a sustação do referido ato normativo do Poder Executivo pelo Congresso Nacional. d) Caso um agente público atue fora dos limites de sua competência, ficarão caracterizados tanto o excesso quanto o desvio de poder. e) Decorre do poder hierárquico a possibilidade de delegação da edição de atos de caráter normativo, devendo o ato de delegação ser publicado em meio oficial RESPOSTA: O artigo 49, inciso V, da Constituição Federal estabelece que é da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; Sendo assim, temos o item C como correto. Veja os outros itens: a) ERRADA. Empregados terceirizados não se encontram submetidos à disciplina administrativa. b) ERRADA. Em sentido amplo, o poder de polícia, corresponde à atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos e envolve os atos do Legislativo e do Executivo d) ERRADA. No caso de excesso de poder, o agente público ultrapassa os limites da competência legal outorgada. Já no desvio de poder, o agente público exerce a competência nos estritos limites legais, mas atinge finalidade diversa daquela prevista na lei. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 93
e) ERRADA. Segundo a Lei 9784/99, em seu artigo. 13, inciso I: Não podem ser objeto de delegação: a edição de atos de caráter normativo. Gabarito: C 6. Poder de polícia 6.1. Conceito Vamos ao poder de polícia! O poder de polícia decorre da prerrogativa que o Estado tem de restringir o exercício dos direitos individuais em prol do interesse coletivo. Nesse sentido, o conceito de poder de polícia não pode ser dado sem mencionar a ideia de restrição de atos individuais em prol da coletividade. Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 822-823) apresenta o conceito de poder de policia sob dois enfoques: sentido amplo e sentido estrito. O primeiro englobaria todas as atividades do Estado limitadoras do exercício da liberdade e da propriedade, inclusive as editadas pelo Poder Legislativo sob a forma de lei geral e abstrata. O segundo seria relacionado às restrições realizadas pelo Poder Executivo (sejam elas gerais e abstratas ou concretas) com o propósito de coibir atos individuais contrários aos interesses sociais. Para que fique claro na sua cabeça, citamos alguns exemplos de poder de polícia: concessão de alvará de construção pelo Município, aplicação de multa por construção irregular, por excesso de velocidade, por infração ambiental, etc., demolição de casa construída em obra pública, concessão de licença de instalação etc. ATENÇÃO: O poder de polícia se preordena a impor obrigações de não fazer, ou seja, a Administração se vale do poder de polícia para Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 93
evitar a ocorrência de danos, seja aplicando multa para quem viola a legislação seja condicionando a execução de atividades a determinadas regras. Assim, diz-se que esse poder é um poder negativo. 6.2. Atributos Um tema IMPORTANTÍSSIMO para a sua prova quanto ao poder de polícia são os seus atributos. São características ou atributos específicos mas não exclusivos do poder de polícia: discricionariedade, autoexecutoriedade, coercibilidade e indelegabilidade. No que concerne ao atributo da discricionariedade, como vimos acima, é margem de liberdade que a lei confere ao agente público na prática de determinado ato. Ele poderá escolher se vai aplicar o ato desse ou daquele modo. A discricionariedade será avaliada no caso concreto, observando se há essa margem de liberdade na lei. Mas, via de regra, o ato proferido no uso do poder de polícia é discricionário, pois, na maioria das vezes, a lei dá ampla margem ao agente (p. ex.: ocorrido um dano ambiental, a lei prevê que o administrador deve aplicar multa, mas esta pode variar entre R$ 100,00 e R$ 20.000,00, é o agente quem vai decidir o valor) Como vimos acima, se a lei der certa margem de liberdade ao agente, deixando de prever todas as hipóteses possíveis de aplicação da restrição ou qual a sanção que se deve impor, o ato decorrente do poder de polícia será discricionário. Por outro lado, se a lei não deixar margem ao agente, o ato será vinculado. CUIDADO: A doutrina tradicional informa que a discricionariedade é um atributo do poder de polícia. Contudo, há casos em que a lei não Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 93
confere ao agente público qualquer margem para avaliar se aplicará um ato de polícia ou como aplicará. Por exemplo: se João construiu sua casa em área pública, não há outra saída, o agente público deve determinar que João deixe o local e promova a demolição da casa. Se João não sair no prazo, o agente deverá demolir a construção. Nessa situação, o agente não tem pra onde correr, o ato é vinculado. A autoexecutoriedade, por sua vez, é o poder que a Administração tem de modificar imediatamente a ordem jurídica valendo-se de seus próprios atos ou instrumentos, sem precisar buscar as medidas executórias do Poder Judiciário. Esse atributo, contudo, não pode ser aplicado irrestritamente pela Administração. Bandeira de Mello (2010, p. 842) informa que o atributo da autoexecutoriedade pode ser colocado em prática nas seguintes hipóteses: a) quando a lei expressamente autorizar; b) quando a adoção da medida for urgente para a defesa do interesse público e não comportar as delongas naturais do pronunciamento judicial sem sacrifício ou risco para a coletividade; c) quando inexistir outra via de direito capaz de assegurar a defender em cumprimento à medida de polícia. Por fim, como último atributo do poder de polícia, tem-se a coercibilidade. Esse atributo representa a imposição dos atos do Estado sobre os indivíduos. Como bem destaca Carvalho Filho (2005, p. 67), esses atos decorrem do ius imperii estatal. Assim, no uso do poder de polícia, a Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 93
Administração pode usar a força necessária para impor a vontade geral sobre o particular. Esse atributo coloca em destaque o princípio da proporcionalidade. No uso dos meios coativos, a Administração deve agir com os instrumentos estritamente necessários para fazer impor a sua vontade, ou seja, o meio escolhido deve ser adequado para atingir o objetivo e, ao mesmo tempo, deve ser o menos gravoso possível para se obter o resultado esperado. Caso essa relação entre meios e fins não seja observada, o agente incorrerá em abuso de poder. Questões de concurso 32. (CESPE 2015 DPU - Defensor Público Federal de Segunda Categoria) A multa, como sanção resultante do exercício do poder de polícia administrativa, não possui a característica da auto executoriedade. Essa é muito fácil pessoal. Vejam que o poder de polícia possui alguns atributos. São eles: Discricionariedade, autoexecutoriedade e a Coercibilidade. São esses elementos que permitem que a Administração demande cumprimento de uma decisão sobre pena de sanção, sendo assim, não possui a característica de autoexecutoriedade. Resposta Certo. 33. (CESPE - 2011 - TCU - Auditor Federal de Controle Externo - Auditoria Governamental) Com relação aos poderes administrativos, julgue o item subsequente. É obrigatória a obtenção prévia de autorização judicial para a demolição de edificação irregular. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 93
Essa questão está cobrando de vocês, meus caros, o atributo da autoexecutoriedade. Lembrem-se que, em determinados casos, o poder de polícia confere à Administração Pública a capacidade de executar suas determinações sem necessidade de aguardar pronunciamento judicial. Resposta: errado. 34. (CESPE - 2011 - PC-ES - Escrivão de Polícia - Específicos) Todas as medidas de polícia administrativa são auto executórias, o que permite à administração pública promover, por si mesma, as suas decisões, sem necessidade de recorrer previamente ao Poder Judiciário. Complementando o comentário anterior, veja que a auto executoriedade não é atributo de TODOS os atos. O único atributo extensível a todos os atos é a presunção de legitimidade. Resposta: errado. 35. (CESPE - 2010 - AGU - Procurador) Atos administrativos decorrentes do poder de polícia gozam, em regra, do atributo da autoexecutoriedade, haja vista a administração não depender da intervenção do Poder Judiciário para torná-los efetivos. Entretanto, alguns desses atos importam exceção à regra, como, por exemplo, no caso de se impor ao administrado que este construa uma calçada. A exceção ocorre porque tal atributo se desdobra em dois, exigibilidade e executoriedade, e, nesse caso, falta a executoriedade. Questão na mesma linha das anteriores. Nesse exemplo, o atributo da autoexecutoriedade não está presente nesse ato de polícia, tão somente a exigibilidade. Isso significa que a Administração Pública pode exigir, mas não pode executar o particular caso ele não cumpra seu dever. Nesse caso, vai precisar da ação do Judiciário para que o particular seja compelido a construir a calçada. Atenção, porque, de forma Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 38 de 93
genérica, o atributo em questão está incluso nos atos de polícia, mas a questão fez uma nítida ressalva ao dividir a autoexecutoriedade e exigibilidade, o que você deve perceber ao julgar o item. Resposta: Certo. 6.3. Indelegabilidade Alguns doutrinadores colocam a indelegabilidade com um atributo do poder de polícia. De qualquer forma, é bom que ele venha em tópico separado de nossa aula PARA VOCÊ NÃO SE ESQUECER NUNCA que o poder de polícia não pode ser delegado! Na lição de Marcelo Alexandrino (2010, p. 243-244), o poder de polícia não pode ser delegado para pessoas da iniciativa privada. Não seria possível sequer a delegação do poder de polícia às empresas concessionárias de serviço público ou às empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista). Assim, o poder público não pode delegar à empresa que administra determinada rodovia privatizada a atribuição de aplicar multa aos motoristas que viajam em excesso de velocidade. As multas devem ser aplicadas pelo DETRAN do respectivo Estado. Isso quer dizer que até os pardais ou os radares eletrônicos devem ser instalados e administrados pelo Estado, professor? Não, meus caros, essa é mais uma valiosa lição que você deve levar para a sua prova: o Estado pode contratar particulares e delegar a eles a atribuição de executar atos materiais relacionados às atividades tipicamente de polícia, ou seja, ele pode contratar uma empresa para, simplesmente, tirar as fotos dos carros que passam em alta velocidade. Quem vai aplicar a multa e cobrá-la é o DETRAN e não a empresa. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 39 de 93
iniciais: Direito Administrativo p/ IBAMA Analista Assim, falou em atributos do poder de polícia, lembre-se das D A C I 6.4. Polícia administrativa x Polícia judiciária Estamos estudando o poder de polícia no âmbito do direito administrativo, exercido pela Administração Pública. Essa polícia, sob um enfoque tradicional, se contrapõe à polícia judiciária, que é aquela exercida, normalmente, pela Polícia Militar e pela Polícia Civil. Segundo os ensinamentos de Gasparini (2008, p. 131-132), apresentamos o seguinte quadro que diferencia a polícia administrativa da polícia judiciária: Polícia administrativa Polícia judiciária atuação preventiva essencialmente atuação repressiva exercida por vários órgãos da Administração Pública incide sobre a propriedade, a liberdade e as atividades dos indivíduos visa coibir a desordem social exercida pelos órgãos responsáveis pela segurança pública (PM e polícia civil); Incide sobre a própria pessoa busca a responsabilização penal sujeita às normas administrativas sujeita, essencialmente, às normas processuais penais caráter investigativo Questões de concurso Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 40 de 93
36. (CESPE 2015 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto) Assinale a opção correta com relação ao poder regulamentar e ao poder de polícia administrativa. a) O poder de polícia administrativa tem como uma de suas características a autoexecutoriedade, entendida como sendo a prerrogativa de que dispõe a administração para praticar atos e colocálos em imediata execução sem depender de autorização judicial. b) O exercício do poder de polícia administrativa é sempre discricionário, caracterizando-se por conferir ao administrador liberdade para escolher o melhor momento de sua atuação ou a sanção mais adequada no caso concreto, por exemplo, quando houver previsão legal de duas ou mais sanções para determinada infração c) No exercício da atividade de polícia, a administração atua por meio de atos concretos e impositivos que geram deveres e obrigações aos indivíduos, não sendo possível considerar que a edição de atos normativos caracterize atuação de polícia administrativa. d) O poder regulamentar é prerrogativa concedida textualmente pela CF ao chefe do Poder Executivo federal que não se estende aos governadores e aos prefeitos. e) No exercício do poder regulamentar, o presidente da República pode dispor, mediante decreto, sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando tal ato administrativo não implicar aumento de despesa; sobre a criação e extinção de órgãos públicos; sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando estes estiverem vagos. Letra (A) Correta, uma vez que a autoexecutoriedade, é sim uma prerrogativa para a administração praticar atos e colocá-los em imediata execução independente de autorização judicial. Letra (B) O poder de polícia administrativa não é somente discricionário, uma vez que também pode ser vinculado. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 41 de 93
Letra (C) É POSSÍVEL que a edição de atos normativos que figurem como poder de policia. Sendo assim a alternativa esta errada. Letra (D) O poder regulamentar se amplia ao chefe do executivo federal, estadual e municipal. Letra (E) Não é permitido que o DR Decreto Regulamentar estipule sobre extinção ou criação órgãos. É o que dispõe o art.84, VI, a, da Constituição Federal. Gabarito A. 37. (CESPE-MPU - 2015-Analista do MPU) O poder de polícia administrativa, que incide sobre as atividades, os bens e os próprios indivíduos, tem caráter eminentemente repressivo. Pessoal, a atuação da polícia adminsitrativa é essencialmente preventiva. Gabarito: Errado 38. (2014/CESPE/ SUFRAMA/Agente Administrativo) Em decorrência do poder de polícia, a administração pode condicionar ou restringir os direitos de terceiros, em prol do interesse da coletividade. RESPOSTA: O poder de polícia é a faculdade da Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do próprio Estado. Gabarito: C Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 42 de 93
39. (CESPE/2011/TJ-ES/Analista Judiciário) A fiscalização realizada em locais proibidos para menores retrata o exercício de polícia administrativa. Como vimos, a atuação da polícia administrativa é essencialmente preventiva. Além disso, em locais como os proibidos para menores, o Estado tem a responsabilidade de conceder a licença de funcionamento condicionada à proibição de menores. Se essa condição for desrespeitada, a Administração pode se valer do poder de polícia administrativa para fechar o estabelecimento. A questão está correta. 40. (CESPE - 2013 - Telebrás - Técnico em Gestão de Telecomunicações Assistente Administrativo) A polícia administrativa se expressa ora por atos vinculados, ora por atos discricionários. Acabamos de comentar sobre a polícia administrativa, não é mesmo? Como todos aqueles que se sujeitam às normas administrativas, seus atos variam entre discricionários e vinculados, como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: Pode-se, com propriedade, asseverar, isto sim, que a polícia administrativa se expressa ora através de atos no exercício de competência discricionária, ora através de atos vinculados. Resposta: Correto. 41. (CESPE - 2011 - TCU - Auditor Federal de Controle Externo - Auditoria Governamental) O exercício do poder de polícia não pode ser delegado a entidade privada. Meu caro, se você estudar com afinco, ler e reler, você vai passar. Veja como essa questão do Cespe é repetitiva. Você já sabe a resposta. O poder de polícia não pode ser transferido a particulares, somente Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 43 de 93
outorgados a entes da administração indireta, como é o caso da ANVISA. Resposta: certo. 42. (CESPE/2010/INSS/Engenheiro Civil) O poder de polícia é a atividade do Estado que consiste em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, e cujo exercício se condiciona a prévia autorização judicial. Essa questão não observou que o poder de polícia possui o atributo da autoexecutoriedade, segundo o qual a Administração não depende do Poder Judiciário para que seja executar um ato. Por isso, a questão está errada. 43. (CESPE - 2010 - TRE-BA - Analista Judiciário - Área Administrativa) Quando um fiscal apreende remédios com prazo de validade vencido, expostos em prateleiras de uma farmácia, tem-se exemplo do poder disciplinar da administração pública. Esse é um bom exemplo do exercícios do poder de polícia. Afinal, o Estado está agindo limitando o exercício da propriedade do particular com o propósito de coibir atos individuais contrários aos interesses sociais. Resposta: Errado. 44. (CESPE - 2010 - MPU - Analista - Processual) A administração pública exerce seu poder disciplinar quando exige do particular a entrega de estudo de impacto ambiental para a liberação de determinado empreendimento. Outro caso que emana do poder de polícia. Veja que o poder disciplinar se desdobra em duas hipóteses: (a) punir o servidor que viola determinada norma ou princípio da Administração Pública e (b) Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 44 de 93
punir determinados particulares que possuam vínculo específico com a Administração como no caso de contrato administrativo. A exigência de licença não é punição, mas medida preventiva adotada para evitar a ocorrência de danos futuros. Resposta: errado. 45. (CESPE/2011/TJ-ES/Analista Judiciário) Além dos atos que provêm de autoridade pública, caracterizam-se, também, como atividades de polícia administrativa as providências tomadas por particulares para prevenir prejuízos ou ameaças a seus direitos ou patrimônios. O ordenamento brasileiro não admite que o particular execute a força determinado ato, sob pena disso se enquadrar no crime de exercício arbitrário das próprias razões (salvo em hipóteses excepcionais em situações de legítima defesa ou de defesa da posse). Ademais, o poder de polícia não pode ser delegado ao particular. Assim, o item está errado. 46. (CESPE/2010/TRT-21ªReg/Analista Judiciário) Segundo a doutrina, o poder de polícia tanto pode ser discricionário quanto vinculado. O poder de polícia, via de regra, é discricionário a lei confere ao administrador uma margem para avaliar como o poder de polícia será exercido. Entretanto, por vezes, o poder de polícia se expressa de forma vinculada. Isso ocorre quando a lei não confere ao administrador qualquer margem de liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade. Assim, a questão está correta. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 45 de 93
47. (CESPE/2011/PC-ES) A atividade do Estado que condiciona a liberdade e a propriedade do indivíduo aos interesses coletivos tem por fundamento o denominado poder hierárquico. Por óbvio, a questão está errada, pois esse é o fundamento dado do Poder de Polícia. Fique tranqüilo! Estude com atenção as nossas aulas e você não será surpreendido na hora da prova! 48. (CESPE - 2012 - TRE-RJ - Técnico Judiciário) O poder de polícia deriva do poder hierárquico. Os chefes de repartição, por exemplo, utilizam-se do poder de polícia para fiscalizar os seus subordinados. Mais uma vez o CESPE associando o poder de polícia com o poder hierárquico. Como vimos, o poder de polícia decorre da prerrogativa que o Estado tem de restringir o exercício dos direitos individuais em prol do interesse coletivo. E o poder hierárquico decorre da hierarquia, que é o vinculo de subordinação e coordenação entre órgãos e agentes superiores e inferiores. Percebeu que são institutos diferentes? Gabarito: Errado. 49. (CESPE 2015 DPU - Defensor Público Federal de Segunda Categoria). A hierarquia é uma característica encontrada exclusivamente no exercício da função administrativa, que inexiste, portanto, nas funções legislativa e jurisdicional típicas. A hierarquia é desempenhada de forma típica pelo Poder Executivo ao exercer sua função administrativa, e de forma atípica, pelos demais Poderes. Entre as funções típicas realizadas pelo Legislativo e também pelo judiciário não há hierarquia. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 46 de 93
Resposta Certo. 50. (CESPE - 2012 - TRE-RJ - Técnico Judiciário) O poder de polícia, que decorre da discricionariedade que caracteriza a administração pública, é limitado pelo princípio da razoabilidade ou proporcionalidade. Questão simples! Como vimos, um dos atributos do poder de polícia é a discricionariedade. Além disso, na edição dos atos administrativos em geral, especialmente naqueles editados no uso do poder de polícia, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade deverão ser observados. Gabarito: Certo. 51. (CESPE - 2012 - TJ-RR - Técnico Judiciário) No exercício do poder de polícia, a administração age apenas de forma repressiva, aplicando sanções a condutas que infrinjam leis e regulamentos, uma vez que tal poder não se coaduna com medidas preventivas, inseridas, em regra, no âmbito do poder regulamentar. O poder de polícia pode ser manifesto tanto na forma preventiva quanto repressiva. Vimos acima a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 822-823) que apresenta o conceito de poder de policia sob dois enfoques: sentido amplo e sentido estrito. O primeiro englobaria todas as atividades do Estado limitadoras do exercício da liberdade e da propriedade, inclusive as editadas pelo Poder Legislativo sob a forma de lei geral e abstrata. O segundo seria relacionado às restrições realizadas pelo Poder Executivo (sejam elas gerais e abstratas ou concretas) com o propósito de coibir atos individuais contrários aos interesses sociais. Gabarito: Errado. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 47 de 93
52. (CESPE - 2013 - IBAMA - Analista Ambiental) A aplicação de multa e a interdição da fábrica pelo IBAMA decorrem do poder hierárquico de que o órgão dispõe como ente da administração pública indireta. Poder de Polícia é a faculdade colocada a disposição do Estado para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em prol do interesse público. Por intermédio do Poder de polícia a Administração poderá usar mecanismos coercitivos indiretos para que a lei seja devidamente cumprida (multa), oriundos do pressuposto da exigibilidade de seus atos, bem como medidas coercitivas diretas (interdição) que decorrem do pressuposto da autoexecutoriedade. Item errado. 53. (CESPE - 2010 - MS - Analista Técnico - Administrativo - PGPE 1) A sanção administrativa é consectário do poder de polícia regulado por normas administrativas. Isso mesmo. Essa frase foi retirada da jurisprudência, do STJ, REspe 874.517/SP de relatoria do Min. Luiz Fux, quando esse ainda integrava essa Corte. A frase permanece atual e se aplica ao poder de polícia. De maneira mais simples, pode ser traduzida como: A sanção administrativa é uma consequência do poder de polícia, que é regulado por normas administrativas. Resposta: Certo. 54. (CESPE - 2013 - TJ-DF - Analista Judiciário - Área Judiciária) No que se refere ao exercício do poder de polícia, denomina-se exigibilidade a prerrogativa da administração de praticar atos e colocálos em imediata execução, sem depender de prévia manifestação judicial. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 48 de 93
Umas das características do poder de polícia é que ele é autoexecutório, ou seja, a maior parte dos atos decorrentes desse poder são direta e imediatamente executados pela própria administração independente de interferência do judiciário. A questão portanto está incorreta. Denomina-se autoexecutoriedade! 55. (CESPE 2013 TRE/MS Técnico Judiciário Área Administrativa) Um agente de trânsito, ao realizar fiscalização em uma rua, verificou que determinado indivíduo estaria conduzindo um veículo em mau estado de conservação, comprometendo, assim, a segurança do trânsito e, consequentemente, a da população. Diante dessa situação, o agente de trânsito resolveu reter o veículo e multar o proprietário. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção que explicita, correta e respectivamente, o poder da administração correspondente aos atos praticados pelo agente, e os atributos verificados nos atos administrativos que caracterizam a retenção do veículo e a aplicação de multa. A poder disciplinar exigibilidade e discricionariedade. B poder de polícia autoexecutoriedade e exigibilidade. C poder hierárquico exigibilidade e autoexecutoriedade. D poder disciplinar autoexecutoriedade e exigibilidade. E poder de polícia exigibilidade e discricionariedade. Vamos comentar: Letra (A). O poder disciplinar é aquele através do qual a lei permite a Administração Pública aplicar penalidades às infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas ligadas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. A questão não trata desse poder. Logo, está INCORRETA. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 49 de 93
Letra (B). Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Exigibilidade consiste no fato de que todo ato decorrente do poder de polícia é exigível pela Administração Pública, independentemente de decisão judicial. Autoexecutoriedade é a possibilidade de o Poder Público executar o que decidiu. Portanto, a questão trata do poder de polícia e de seus atributos exigibilidade e autoexecutoriedade. Logo, está CORRETA. Letra (C). O poder hierárquico é aquele pelo qual a Administração distribui e escalona as funções de seus órgãos, ordena e rever a atuação de seus agentes, estabelece a relação de subordinação entre os servidores públicos de seu quadro de pessoal. A questão não trata desse poder. Logo, está INCORRETA. Letra (D). A questão não trata do poder disciplinar e sim do poder de polícia. Logo, está INCORRETA. Letra (E). A questão trata do poder de polícia, porém não trata do atributo da discricionariedade. Logo, está INCORRETA. Resposta: letra B 56. (CESPE 2015 - DPE-PE - Defensor Público) Segundo entendimento já consolidado no âmbito no STJ, a quitação de multas de trânsito vencidas não pode ser condição para a liberação de veículo regularmente apreendido, haja vista que a multa não constitui punição autoexecutória. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 50 de 93
Veja meus caros. O erro da questão está em afirmar que pagamento de multa não poderá ser uma condição para a liberação do carro, mas poderá! Só não poderá ser liberado, mesmo após o pagamento, naqueles casos de transporte irregular. Resposta Errado. 57. (CESPE - 2010 - TRE-BA - Técnico Judiciário - Área Administrativa) O poder de polícia manifesta-se apenas por meio de medidas repressivas. Fiscalização, vistoria, notificação, autorização e licença emanam do poder de polícia e são exemplos clássicos de medidas preventivas. Resposta: errado. 58. (2014/ CESPE/ TJ-SE) A respeito dos poderes da administração, assinale a opção correta. a) No que diz respeito ao poder de polícia, entende o STJ que, na hipótese de determinado veículo ser retido apenas por transporte irregular de passageiro, a sua liberação não está condicionada ao pagamento de multas e despesas. b) Configura hipótese de desvio de poder a atuação do agente público que extrapole os limites de suas atribuições, previstas em lei. c) De acordo com o STJ, fica caracterizado o poder discricionário da administração pública no ato administrativo de indeferimento de pleito de servidor para gozar de licença para tratar de interesse particular, sendo lícito o controle pelo Poder Judiciário na hipótese de manifesta ilegalidade, mas não na de motivação inidônea. d) Decorrente do poder hierárquico, a avocação temporária de competências pelo superior hierárquico é permitida sempre que ele entender ser ela conveniente. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 51 de 93
e) No que tange ao poder disciplinar, entende o STJ ser obrigatória a intimação do interessado para apresentar alegações finais após o relatório final de processo administrativo disciplinar apresentado pela comissão processante, em respeito à ampla defesa e ao contraditório. RESPOSTA: Para responder essa questão é preciso estar atento às decisões do STJ. Nesse sentido, temos a Súmula 510 que diz: A liberação de veículo retido apenas por transporte irregular de passageiros não está condicionada ao pagamento de multas e despesas. A Súmula diz exatamente o que está expresso no primeiro item da questão. Gabarito: A 59. (2014/CESPE/TJ-CE/Técnico Judiciário - Área Administrativa) A respeito dos poderes da administração, assinale a opção correta. a) Em respeito ao princípio da separação dos poderes, o Congresso Nacional não pode sustar ato normativo do Poder Executivo. b) Um dos meios pelo quais a administração exerce seu poder de polícia é a edição de atos normativos de caráter geral e abstrato. c) A delegação de atribuições de um órgão público para outra pessoa jurídica configura exemplo de desconcentração administrativa. d) Ao tomar conhecimento da ocorrência de infração disciplinar, a administração deve, em um primeiro momento, avaliar a conveniência e oportunidade da instauração de processo administrativo. e) O poder regulamentar é prerrogativa conferida à administração pública para expedir normas de caráter geral, em razão de Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 52 de 93
eventuais lacunas, com a finalidade de complementar ou modificar a lei RESPOSTA: Vamos analisar item por item? a) ERRADO. Essa questão está incorreta, pois de acordo com o artigo 49, V, CF/88: Compete exclusivamente ao Congresso Nacional sustar atos normativos do executivo que exorbitem o poder regulamentar. b) CORRETO. O poder de polícia pode ser preventivo ou repressivo. É preventivo quando visa evitar atos que violem o interesse da coletividade. É repressivo quando busca reprimir ilícitos que são contrários ao interesse público. Significa dizer que no exercício da polícia administrativa preventiva a Administração expedirá os atos normativos (regulamentos, portarias etc), ou seja, atos gerais e abstratos, que delimitarão a atividade e o interesse dos particulares em razão do interesse público. c) ERRADO. Esse exemplo caracteriza a descentralização. A descentralização que é a delegação de atribuições para outra pessoa jurídica. d) ERRADO. O poder disciplinar é exercido pela administração pública para apurar infrações e aplicar penalidades. Apurada a infração, a administração DEVE instaurar processo administrativo. e) ERRADO. O poder regulamentar NÃO pode Modificar a lei (final do item), somente complementar. Gabarito: B 60. (2014/CESPE/TJ-CE/Técnico Judiciário - Área Judiciária) A respeito dos poderes da administração, assinale a opção correta. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 53 de 93
a) A delegação de atribuições de um órgão público para outra pessoa jurídica configura exemplo de desconcentração administrativa. b) Ao tomar conhecimento da ocorrência de infração disciplinar, a administração deve, em um primeiro momento, avaliar a conveniência e oportunidade da instauração de processo administrativo. c) O poder regulamentar é prerrogativa conferida à administração pública para expedir normas de caráter geral, em razão de eventuais lacunas, com a finalidade de complementar ou modificar a lei. d) Em respeito ao princípio da separação dos poderes, o Congresso Nacional não pode sustar ato normativo do Poder Executivo. e) Um dos meios pelo quais a administração exerce seu poder de polícia é a edição de atos normativos de caráter geral e abstrato. RESPOSTA: a) ERRADA. A delegação de atribuições de um órgão público para outra pessoa jurídica configura exemplo de descentralização administrativa e não desconcentração. b) ERRADA. Ao tomar conhecimento da ocorrência de infração disciplinar, a administração tem o DEVER de instaurar processo administrativa, e não avaliar, previamente, a conveniência e oportunidade da instauração. c) ERRADA. O erro desta alternativa está em dizer que o poder regulamentar é prerrogativa para expedir normas que modifiquem a lei. d) ERRADA. Segundo o art. 49, V, da CF/88, o Congresso Nacional pode sim sustar ato normativo do Poder Executivo. Veja: Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 54 de 93
Art. 49 É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. e) CORRETA. Um dos meios de atuação do poder de polícia do Estado é a edição de atos normativos mediante os quais se cria limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais. Gabarito: E 61. (2014/CESPE/TCE-PB/ Procurador) Assinale a opção correta com relação aos poderes da administração pública e ao poder de polícia. a) O fundamento do poder de polícia é a predominância do interesse público sobre o particular, o que torna ilegítima qualquer discricionariedade no exercício desse poder. b) No estado de polícia, o jus politiae abrangia um conjunto de normas postas pelo príncipe, com a intromissão na vida dos particulares, ideia que passou a ser repensada no estado de direito. c) A construção de poder de polícia no estado de direito, sem abandonar a filosofia do laissez faire e sem aproximação do coletivismo, visa regular os direitos privados e limitar o poder do príncipe. d) O MP junto aos tribunais de contas não pode exercer o poder hierárquico por ser este exclusivo do Poder Executivo e) Os atos administrativos ordinatórios emanam do poder disciplinar e não do poder hierárquico e, por isso, podem ser expedidos por qualquer autoridade aos seus subordinados, mas não podem inovar quanto à legislação existente. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 55 de 93
RESPOSTA: a) ERRADO. O poder de polícia possui três atributos: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade; b) CORRETO. O Estado de Polícia é aquele em que poder político estabelece limitações aos direitos individuais. A evolução do Estado de Direito em relação a esse conceito é a inclusão dos governantes também como sujeitos da aplicação da lei, ante a primazia dos princípios da legalidade e do interesse público. c) ERRADO. Como vimos acima, a limitação do poder do príncipe é uma decorrência do Estado de Direito, não do poder de polícia, que visa regular os direitos individuais em prol interesse público. d) ERRADO. O poder hierárquico é exercido por todos os Poderes em relação à sua própria estrutura, no exercício da função administrativa. A função administrativa é exercida por todos os Poderes, ainda que atipicamente, o que também é verdade em relação ao poder hierárquico. e) ERRADO. Os atos administrativos ordinatórios visam a disciplinar o funcionamento da Administração e emanam do poder hierárquico. Gabarito: B 7. Poder vinculado Você que já estudou atos administrativos sabe que se o administrador se deparar com uma situação em que não há margem alguma de liberdade para atuar, pois a lei determinou que o único comportamento possível e obrigatório a ser adotado para a hipótese era aquele, o ato praticado é vinculado. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 56 de 93
Nesse caso, a atuação do administrador encontra-se tipificada na lei, não há avaliação acerca de conveniência e oportunidade (=mérito), ele está amarrado, engessado, fixado, congelado pelas imposições legais. Saiba que o poder vinculado, faz com que a Administração pratique os seus atos de forma limitada. Podemos analisar esse poder como um dever da Administração, tendo em vista que a Administração, ao exercer o ato vinculado, está exercendo um dever de observar as imposições legais, ou seja, está observando o princípio da legalidade, inserto no art. 37, caput, da Constituição. Com esta imagem na mente, não há como errar na prova: Poder vinculado: administrador Leis e atos normativos (Imagem extraída de http://serigreja.wordpress.com/2012/04/11/antes-de-amarrar-satanas-11/ ) 8. Poder Discricionário Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 57 de 93
O poder discricionário, por outro lado, existe porque a atividade administrativa é dinâmica, ou seja, o legislador não pode prever todas as situações presentes e futuras de possível ocorrência para a Administração. Caso o administrador se depare com uma situação para qual a lei confira margem de decisão, deve escolher a alternativa que mais se adéque ao interesse público. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo assim definem Poder discricionário é conferido à Administração para a prática de atos discricionários (e a sua revogação), ou seja, é aquele em que o agente administrativo dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato, quanto ao seu motivo, e, sendo o caso, escolher dentro dos limites legais, o seu conteúdo (objeto).. Dentro das balizas conferidas pela Lei, o administrador público exerce o seu Poder discricionário no caso concreto. Através de um juízo de conveniência e oportunidade (= mérito administrativo) ele decidirá qual conduta é mais adequada ao interesse público. Você leu bem: dentro das balizas conferidas pela Lei. Não há discricionariedade fora da lei. É por isso que Alexandrino e Paulo ensinam que na prática de um ato discricionário a administração exerce o poder discricionário e, também, o poder vinculado. no edital. Poucos concursos cobram poder discricionário e poder vinculado Isso ocorre porque, como bem ensina Di Pietro, nem o poder vinculado nem o poder discricionário são autônomos. Na verdade, esses poderes são atributos de outros poderes ou competência da Administração. A autora acredita que a discricionariedade é uma prerrogativa. Para que você visualize melhor o poder discricionário, tenha em mente a seguinte figura: Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 58 de 93
Poder discricionário Administrador Delimitação legal ou normativa (Imagem extraída de: http://noticias.vidrado.com/curiosidades/curiosos-aquarios-em-vidro-soprado/ ) Questão concurso de 62. (2014/ CESPE/ TJ-SE/ Titular de Serviços de Notas e de Registros) Acerca dos poderes administrativos, assinale a opção correta. a) Se for causada por insuficiência de provas, a absolvição de servidor réu em ação penal aberta devido a fato apurado também em processo administrativo levará à absolvição desse servidor também no âmbito administrativo. b) De acordo com o STJ, manifesta-se o poder discricionário quando o juiz impõe a pena ao condenado após sentença condenatória. Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 59 de 93