Rio de Janeiro, 19 de janeiro de 2015. Para: Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL Superintendência de Mediação Administrativa, Ouvidoria Setorial e Participação Pública SMA Dr. MARCOS BRAGATTO Assunto: Considerações da Petrobras para a Consulta Pública ANEEL 11/2014 Prezado Senhor, A Petróleo Brasileiro S.A Petrobras vem, por esta, apresentar sua contribuição para a Consulta Pública 011/2014, a qual busca ouvir os agentes setorial, visando o aprimoramento da REN 484/2012. Inicialmente, cumpre destacar que, após dois anos de aplicação da RN 484/12 em casos de transferência de Controle Societário, a Petrobras entende como merecedores de atenção, por parte da Agência reguladora, cinco grandes pontos, que na sua avaliação, necessitam de revisão, quais sejam: 1) Definição de Controle Societário. O primeiro deles se refere ao próprio conceito, trazido pela Resolução, de "controle societário", já que a Resolução apresenta três espécies de controles societários, quais sejam, controle direto, controle indireto e controle intermediário: "Art. 3º Para os fins do disposto nesta Resolução, considera-se que: III - o controle societário direto é aquele exercido pela(s) pessoa(s) detentora(s) dos direitos de voto da delegatária, caracterizado nos termos do art. 2o; IV - o controle societário indireto é aquele exercido por pessoa(s) no ápice da estrutura do grupo societário, que influencie(m) de forma efetiva e substancial a gestão e consecução do objeto social da delegatária por meio de outras controladas, que exercem controle societário intermediário; V - o controle societário intermediário é espécie de controle de influência de natureza indireta que estabelece a relação entre os controladores indiretos e diretos do agente setorial, exercido pela(s) pessoa(s) que figura(m) como controladora(s) e controlada(s) no nível intermédio da estrutura do grupo societário e que não detém poder de controle direto, caracterizado nos termos do inciso III deste artigo, e que não exerce o controle indireto no ápice da estrutura do grupo societário, caracterizado nos termos do inciso IV deste artigo; "
O artigo 243, 2º da Lei nº 6.404/1976 ("Lei das Sociedades por Ações") traz a seguinte definição de sociedade controlada: "Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores." Esta definição foi complementada pelo disposto no artigo 3º da Instrução Normativa da Comissão de Valores Mobiliários nº 247/1996: "Art. 3º - Considera-se controlada: I - sociedade na qual a investidora diretamente ou indiretamente, seja titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente: a) preponderância nas deliberações sociais; b) o poder de eleger ou destituir a maioria dos administradores. II - filial, agência, sucursal, dependência ou escritório de representação no exterior, sempre que os respectivos ativos e passivos não estejam incluídos na contabilidade da investidora, por força de normatização específica; III - sociedade na qual os direitos permanentes de sócio previstos anteriormente estejam sob controle comum, ou seja, exercidos mediante a existência de acordo de votos, independentemente do seu percentual de participação no capital votante." É importante observar o que dispõe Tavares Borba, ao lecionar que "a sociedade que, de forma direta ou indireta, tem o poder de conduzir uma outra sociedade, terá nesta uma controlada, ainda que não exerça, de fato, esse poder. Conforme observa o referido autor, a tipificação de controle para a pessoa física e para a pessoa jurídica varia. Segundo ele, a distinção inspira-se na constatação de que uma sociedade, considerado o profissionalismo que rege sua atuação, a princípio, não poderá deixar de exercer o poder de que dispõe. E assevera ainda mais, ou seja, que a eventual omissão não excluirá nem reduzirá as suas responsabilidades e deveres, sem prejuízo de um igual comprometimento daquele que eventualmente for o efetivo agente de controle, muito embora reconheça o autor que esse poder, todavia, se não envolver o controle majoritário, que se afirma por si mesmo, dependerá de um exercício efetivo (aqui o ponto quando conversamos que, especialmente nas sociedades anônimas, o poder de controle não está, necessariamente, ligado à maioria do capital social, mas sim ao capital votante e, primordialmente, ao efetivo exercício desse poder - cf também art. 116 da LSA). " Desta forma, a Petrobras sugere que a nova Resolução Normativa considere o conceito de sociedade controlada da Lei das Sociedades por Ações. 2) Definição de Transferência de Controle Societário. Outro ponto que merece ser comentado se refere ao artigo 3º, inciso II, que traz o conceito de "transferência de controle societário".
"Art. 3º Para os fins do disposto nesta Resolução, considera-se que: II - a transferência do controle societário ocorre por qualquer operação, inclusive de reestruturação societária, cujo resultado seja a assunção ou ampliação do controle societário por terceiro; " Percebe-se uma incoerência nesta definição. Isto porque ela menciona o caso de "ampliação do controle societário por terceiro". Ocorre que, se uma pessoa tem o controle societário em uma sociedade ampliado pela operação societária, esta pessoa não pode ser considerada um terceiro, já que participa da sociedade em questão. Assim, no caso de "ampliação do controle societário" sempre restava dúvida em relação à aplicação ou não do artigo 3º, inciso II, da RN 484/12. Desta forma, a sugestão é que este artigo 3º, inciso II, seja alterado de forma a esclarecer a intenção da Agência Reguladora em regulamentar o caso de transferência de Controle Societário, da qual resulta ampliação de controle societário. 3) Artigo 5º, inciso IV, da RN 484/12. A RN 484/12 estabeleceu os procedimentos a serem adotados pelas concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços e instalações de energia elétrica para obtenção de anuência à transferência de controle societário. De acordo com o trecho abaixo transcrito, extraído do voto do relator da ANEEL quando da proposta de elaboração da RN 484/12 (Audiência Pública nº 65/2011), as premissas utilizadas pela Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira ("SFF") foram: Depreende-se do disposto no item "b" que, desde a edição da RN 484/12, a intenção da SFF era a simplificação do rito para operações de transferência de controle de produtores independentes e autoprodutores de fonte não-hídrica, mediante a sistemática de operações previamente anuída (dispensando o processo prévio de anuência da Agência Reguladora).
Nesses termos, considerando que a atual redação do artigo 5º, inciso IV, da RN 484/12 não é clara, deixando dúvidas quanto à sua aplicação, sugere-se a sua alteração de modo a excluir os produtores independentes e autoprodutores de fonte não-hídrica do âmbito de sua aplicação. 4) Artigo 2º, inciso XVIII, da Resolução Normativa da ANEEL nº 389/2009 ("RN 389/09"). Esta Resolução estabelece os deveres, direitos e outras condições gerais aplicáveis às outorgas de autorizações a pessoas jurídicas, físicas ou empresas reunidas em consórcio interessadas em se estabelecerem como Produtores Independentes de Energia Elétrica ("PIE") ou Autoprodutores de Energia de Elétrica, tendo por objeto a implantação e/ou a exploração de central geradora de energia elétrica, e o seu artigo 2º, inciso XVIII, dispõe o seguinte: "Art. 2º Constituem obrigações gerais do Autorizado: XVIII - solicitar anuência prévia à ANEEL em caso de transferência de outorga ou de controle societário. " Assim, verifica-se que este artigo traz como obrigação do PIE e do Autoprodutor a solicitação de anuência prévia da ANEEL em caso de transferência de Controle Societário, gerando um conflito normativo com as disposições da RN 484/12, que traz hipóteses específicas de solicitação de anuência prévia para a transferência do controle e de transferência de controle previamente anuído. Desta forma, a fim de resolver este conflito normativo a Petrobras sugere que a revisão da RN 484/12 altere o artigo 2º, inciso XVIII, da RN 389/09, para excluir o trecho "ou de controle societário", de forma que este assunto seja regulamentado somente pela RN 484/12. 5) Relação com os Atos Autorizativos dos Agentes Setoriais. Note-se que alguns Atos Autorizativos emitidos pela ANEEL possuem disposição específica em relação ao
procedimento a ser seguido pelo Agente Setorial nos casos de transferência de controle societário, quais sejam, a exigência de solicitação de anuência prévia da Agência Reguladora; a exigência de mera comunicação à Agência Reguladora e a ausência de dispositivo específico para este caso. Sendo o que se apresenta, a Petrobras agradece a atenção sempre dispensada. Atenciosamente, Dean William Carmeis Gerente de Assuntos Regulatórios Diretoria de Gás e Energia