MANUAL DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

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1 MANUAL DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

2 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO Conceito A modelagem econômico-financeira DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO Conceito Fatos geradores de desequilíbrio econômico-financeiro REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO Conceito Por que é necessário o estabelecimento do sistema de reequilíbrio econômico-financeiro? A RENEGOCIAÇÃO DE CONTRATOS DE PPP FONTE DE DADOS DO REEF A TAXA DE DESCONTO OS DADOS DE CUSTO E RECEITA AS PREMISSAS TRIBUTÁRIAS O MÉTODO DO FLUXO DE CAIXA DESCONTADO DO PROCEDIMENTO DO REEF PROPOSTA DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO ANÁLISE DA ADVOCACIA GERAL DO ESTADO VERIFICADOR INDEPENDENTE

3 1. INTRODUÇÃO A Unidade Central de Parcerias Público-Privadas foi instituída pelo Decreto Lei , de 12 de dezembro de 2003, com o intuito de coordenar, assessorar e fomentar o desenvolvimento de parcerias público-privadas no âmbito do estado de Minas Gerais. Inserida nesse contexto, a Unidade Central de PPP está na vanguarda dos esforços para compreender e ajudar instituições públicas ou privadas a responder questões e desafios acerca das PPPs. Ademais, inserida em um ambiente no qual as organizações devem promover a troca de experiências metodológicas, a Unidade Central prima pela difusão e compartilhamento dessas informações e práticas. Nesse sentido, a fim de expandir a metodologia típica das PPPs, a Unidade Central vem desenvolvendo manuais diversos sobre temas relacionados às parcerias públicoprivadas; auxiliando, assim, as diversas entidades privadas que se propõem como concessionárias, bem como as entidades públicas que se propõem como poder concedente. Assim, tais trabalhos têm o intuito de promover a propagação de conhecimento e, como consequência, ampliar a realização dessa modalidade contratual. Ressalta-se que este trabalho não pretende ser definitivo, já que constantes devem ser as atualizações devido a eventuais alterações normativas, ou a melhores práticas desenvolvidas. A motivação para elaboração deste manual de diretrizes fundamentouse na ausência de material específico sobre o Reequilíbrio Econômico-Financeiro nos Contratos de Parcerias Público-Privadas na doutrina especializada. Destarte, a Unidade Central de PPP traz ao público este manual que visa servir como apoio para solução de dúvidas e problemas sobre o Reequilíbrio Econômico- Financeiro, apostando na utilidade de seu conteúdo para que instituições possam usufruir dos conceitos e, adotá-los, discuti-los e utilizá-los como referência para suas iniciativas vinculadas ao tema, em prol do desenvolvimento das parcerias públicoprivadas. 3

4 2. EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA A equação econômico-financeira nos contratos administrativos diz respeito ao equilíbrio que se estabelece entre os benefícios e trocas contratuais entre a Administração Pública e a empresa particular contratada, por meio de licitação, para a prestação do objeto contratual. Dessa forma, essa equação deve ser mantida durante a vigência do contrato para que as partes possam executar as suas atividades de acordo com as condições efetivas das propostas inicialmente acordadas entre elas, evitando prejuízos e comprometimento da qualidade da execução do objeto. A princípio a equação econômico-financeira dos contratados administrativos obedece a seguinte fórmula: Ônus + Custos = Benefício + Receita Dessa forma, a equação configura-se a partir da igualdade entre a prestação do serviço/produto (encargo) executada pelo particular a um custo definido em contrato e a contraprestação pecuniária (remuneração) paga pela Administração pública por usufruir desse serviço/objeto. Entretanto, nos contratos de parcerias público-privadas, pela sua especificidade no que diz respeito à remuneração e distribuição dos riscos do objeto contratual, consideram-se na equação econômico-financeira novos elementos que impõem custos ao contrato e que devem ser contemplados na composição do equilíbrio entre obrigações e benefícios do parceiro público e privado: Ônus +Custos + Riscos = Benefícios + Receita Dessa forma, o objeto contratado e os riscos inerentes a este objeto devem estar em harmonia com a remuneração paga para a execução do objeto contratado e para a sustentação dos riscos assumidos do empreendimento. Assim, o que define a equação econômico-financeira do contrato é a relação entre o serviço a ser prestado, a sua matriz de risco e a remuneração prevista no contrato. Essa é a relação estabilizada no momento da formulação da proposta, e deve ser protegida e preservada ao longo da vigência do contrato por meio dos mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro previstos contratualmente. O cumprimento das responsabilidades estabelecidas na matriz de riscos ao longo da relação entre setor público e iniciativa privada significa proteger a equação econômicofinanceira, na qual a proposta de preço (plano de negócio) foi acordada, estabilizando, 4

5 assim, a relação dos encargos, dos benefícios e das incertezas previstas e tratadas na distribuição de riscos contratual. Dessa forma, sabendo da constituição da equação econômico-financeira dos contratos de parceiras público-privadas e do dever de preservar a sua manutenção, o presente manual tratará sobre os meios adotados em Minas Gerais para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de parcerias público-privadas. 5

6 3. DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO As parcerias público-privadas são concessões especiais que possuem a possibilidade de ganhos de eficiência na execução de gastos públicos e na prestação dos serviços uma vez que se delega uma atividade, até então executada diretamente pelo Estado, à iniciativa privada. A essência das PPPs está no mútuo ganho de benefícios pela Administração Pública e da empresa privada. Assim, para que cada um das partes de uma PPP obtenha os melhores proventos da parceria, faz-se necessária observância à preservação dos instrumentos que regem essa relação e que asseguram seu devido proveito. A seguir, será tratado um dos principais instrumentos dos contratos de concessão pública, o equilíbrio econômicofinanceiro, e suas implicações nos contratos de parceria público-privada EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO O contrato de concessão é o instrumento pelo qual a Administração Pública formaliza a delegação de um serviço/obra pública a um particular. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello (2005), os contratos contêm cláusulas de natureza regulamentar e cláusulas de natureza econômico-financeiras. As cláusulas regulamentares disciplinam a maneira como o serviço contratado deverá ser executado, estabelecendo a forma que serão cumpridos os objetivos da contratação. Essas normas são instituídas pelo Poder Público, desse modo, são passíveis de modificação unilateral pela Administração Pública a fim de atendimento ao interesse público e continuidade de prestação dos serviços públicos para coletividade. Por possuírem esse caráter dinâmico, as referidas cláusulas podem de tal forma ser relacionadas com a equação econômico-financeira, e, caso alterações nessas normas resultem na quebra da harmonia econômico-financeira do contrato, será exigido mútuo acordo entre as partes para sua validação. As cláusulas econômico-financeiras disciplinam sobre as condições de remuneração do concessionário, a retribuição pecuniária do serviço e demais vantagens ou encargos financeiros das partes, por isso compõem a equação econômico-financeira (Mello, 2005). Por terem natureza de cláusula fixa, só podem ser modificadas por acordo entre as parte e com a finalidade de reequilíbrio econômico-financeiro. Em suma, a Administração Pública tem prerrogativa implícita e impostergável de alterabilidade, devidamente motivada para atendimento do interesse da coletividade, 6

7 de cláusulas regulamentares. De acordo com Mello (2005), devido ao direito de alterar unilateralmente essas cláusulas, e por força desse direito, é que há a necessidade de instrumentos que garantam a manutenção da equação econômico-financeira original do contrato. Assim, para manter o equilíbrio e a reciprocidade da equivalência nos direitos e obrigações das partes, é competência da unidade de gestão de contratos de PPPs operar os necessários ajustes econômico-financeiros para reestabelecimentos do equilíbrio, atualizando a relação custo-benefício das partes. Nos contratos de PPPs, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro visa, além do reajustamento da relação encargo-remuneração, atender aos seguintes aspectos: a) Reajustar modificações unilaterais impostas pelo Poder Concedente, nos casos em que, como resultado direto da modificação, verifique alteração substancial dos custos ou da receita, para mais ou para menos, da concessionária; b) Assegurar a justa cobrança de tarifas aos usuários, nos casos de concessões patrocinadas; c) Assumir os riscos do projeto, que foram previamente definidos contratualmente; O reequilíbrio econômico-financeiro é garantido tanto a favor do parceiro público quanto a favor do parceiro privado. Dessa forma, se por ventura a ocorrência de algum evento imprevisto ou alteração contratual afetem as condições acordadas entre as partes, devem-se assegurar a intangibilidade das condições econômico-financeiras e monetárias para que a equação econômico-financeira esteja equilibrada CONCEITO O equilíbrio econômico-financeiro consiste na justa equivalência entre a prestação dos serviços/produtos contratados por meio de processo licitatório, e todos os ônus que ela traz consigo, e a remuneração comprometida pela Administração Pública a ser paga para a concessionária, acordadas previamente por pressupostos contratuais e observando os parâmetros econômicos. Assim, equivale a justa remuneração do objeto contratado, respeitando a relação econômico-financeira inicialmente estabelecida pelas partes do contrato. Desse modo, sempre que atendidas as condições definidas em contrato entre Poder Concedente e Concessionária, será mantido o equilíbrio econômico-financeiro. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 37, inciso XXI, certifica que as contratações com a Administração Pública devem atender à manutenção das condições efetivas da proposta durante o processo licitatório: 7

8 XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (BRASIL,1988 grifo nosso). O equilíbrio econômico-financeiro prima pela harmonia entre as obrigações assumidas pelo contratante e contratado no que diz respeito à manutenção dos acordos econômico-financeiros preestabelecidos contratualmente. Essa atenção dada à relação de igualdade tem propósito de assegurar a continuidade do contrato de concessão de serviço público e, por consequência, a efetiva prestação do serviço/produto A MODELAGEM ECONÔMICO-FINANCEIRA Por se tratarem de contratos de longo prazo, os contratos de parcerias públicoprivadas exigem atenção e esforço na fase preliminar dos projetos de PPP. Nesta fase que são feitos, conforme Manual de Padronização de Regras Chave de Parcerias Público-Privadas: o Procedimento de Manifestação de Interesse, a pesquisa do mercado, a proposta preliminar do projeto de PPP e, de especial importância para o este Manual, a modelagem do projeto. Além disso, não se pode deixar de ser mencionada a fase de divulgação e apreciação da sociedade do projeto de parceria público-privada. A modelagem do projeto é uma etapa essencial, pois, nela que se prevê a viabilidade e premissas que guiarão o projeto de parceria público-privada em todos os aspectos. Nesse sentido, são feitas a modelagem técnica, jurídica e econômico-financeira a fim de analise da viabilidade prévia do negócio e das informações existentes sobre o objeto da contratação. As modelagens técnica e jurídica consistem em levantamento de dados, diagnóstico e técnica mais adequadas para a prestação de determinado serviço por concessão. A modelagem técnica, de modo geral: identifica detalhadamente o objeto da PPP, caracteriza de forma pormenoriza o empreendimento, indica as metodologias e técnicas aplicáveis, aponta estudos de casos similares, evidencia limitações do modelo, identifica interesse do mercado, descreve os encargos que deverão ser assumidos pelas partes e expõe análise prévia de viabilidade do projeto. Aliado a essa modelagem, o delineamento jurídico identifica instrumento legais que suportarão o projeto e que serão essenciais para o seu desenvolvimento. 8

9 Já a modelagem econômico-financeira baseia-se nas informações técnicas e jurídicas para a estruturação completa do modelo básico do projeto. Nesse sentido, a partir dos estudos é possível fazer uma análise prévia da viabilidade financeira e definir os riscos a que o projeto está exposto. Além disso, neste momento é que são apontados os níveis de qualidade dos serviços que serão exigidos e os indicadores para avaliação de seu desempenho do parceiro privado. A fase de modelagem econômico-financeira é de suma importância para a matéria do equilíbrio econômico-financeiro, pois, nela que são feitas as repartições dos riscos (matriz de risco) e definidos valores globais do contrato de PPP, estabelecendo a relação de rentabilidade e riscos do empreendimento. A matriz de risco corresponde à distribuição de responsabilidades que cada parte da parceria deve assumir integralmente ao seu ônus. Dessa forma, para melhor alocar o risco, deve-se buscar uma distribuição dos riscos dos projetos para aquele que tem melhor condições de suportá-lo, caso se concretize. Além disso, pode-se utilizar a alocação de riscos como forma de incentivo a um melhor desempenho do parceiro privado, de modo a fazer com que ele tome todos os cuidados necessários para mitigar ameaças específicas que estão sob sua responsabilidade. Essa matriz de risco norteia o equilíbrio econômico-financeiro na medida em que deixa clara a divisão dos mesmos entre o ente público e o parceiro privado. Se houver alteração na equação econômico-financeira do contrato, fruto das variações nos recursos e encargos do projeto, será observado quem é o responsável por assumir o compromisso do risco e, se necessário, redefinir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nesse sentido, as vantagens de se ter a possibilidade de definir os riscos da concessão e os responsáveis por cada evento é que previnem os contratos de PPP de sofrerem, de modo mais incisivo, impactos negativos de episódios danosos ao objeto do contrato. Os riscos em PPP variam dependendo das peculiaridades de cada projeto, mas, geralmente, se resumem nas seguintes categorias: regulatório, político, financeiro, de desenho, de construção, de operação, de manutenção, de demanda, legal, ambiental, inflação, de força maior. Dessa maneira, a alocação dos riscos está ligada diretamente com o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, já que a atribuição de um risco ao parceiro privado provavelmente acarretará um aumento do custo do contrato, uma vez que aquele risco deverá ser contabilizado pelo futuro concessionário como um possível custo do projeto. Assim, além de se atribuir o risco a quem efetivamente pode lidar com ele, deve-se alocar o risco a quem pode lidar com o problema a um menor custo. 9

10 Isto posto, os valores globais de um contrato de PPP são calculados com base nas condições do(s): a. Estudos de viabilidade econômico-financeira; b. Modelo de concessão e licitação; c. Parâmetros econômicos contratuais; d. Projeção de demandas, geração de receita e recuperação de custos de acordo com a natureza do projeto; e. Riscos envolvidos; f. Custos e potenciais de retorno do investimento; g. Gastos com operação e manutenção; h. Critérios de avaliação financeira. Assim, com o subsídio das informações supracitadas é definido o valor do projeto, sendo que este deve ser preservado em toda a vigência do contrato. Caso o valor sofra alteração, deverá ser analisada a motivação dessa variação e se é cabível a matéria da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO Até o momento, foram expostos o conceito e métodos utilizados para se chegar à composição do equilíbrio econômico-financeiro original de um contrato de parceria público-privada. Esta seção será dedicada à exposição de como os contratos de parceria públicoprivada sofrem alteração no seu equilíbrio econômico-financeiro. Dessa forma, apresenta-se o conceito de desequilíbrio e os fatos geradores da quebra de harmonia da equação econômico-financeira dos contratos de PPPs CONCEITO O desequilíbrio econômico-financeiro corresponde às variações, de diversas naturezas, no planejamento e execução econômico-financeira das partes de um contrato. Este desequilíbrio pode ser provocado por um fato jurídico ou por variações de fluxo de caixa. Na prática, o fluxo de caixa sempre vai estar desequilibrado durante a gestão do contrato de PPP, seja por conta de variações positivas ou negativas. Isso é natural, e qualquer investidor já deve estar ciente que o fluxo de caixa planejado e proposto no 10

11 início do projeto irá oscilar durante o tempo de gestão, pois, há fatos que surgem somente durante a execução do contrato, sendo de difícil constatação no tempo inicial da elaboração do fluxo de caixa, e, por vezes, mesmo detectados no início, não possuem ainda uma ideal mensuração. O planejamento eficaz das movimentações financeiras do negócio deve ser feito pelo Concessionário de modo apurado e detalhado com vistas a evitar grandes surpresas que comprometam a sustentabilidade e continuidade projeto. Entretanto, algumas imprevisões são de certa maneira compreensíveis na medida em que só são observadas na prática durante a modelagem e gestão dos projetos. Estes fatores não devem ser temidos e muito menos aceitos devido ao caráter de incerteza que eles apresentam, mas sim devem ser submetidos a um tratamento ideal. Neste sentido, vale considerar que a mera oscilação do fluxo de caixa, já citada anteriormente como natural, não gera desequilíbrio passível de intervenção por meio de mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro nos contratos de parcerias público-privadas. Desse modo, os desequilíbrios que vierem a atingir o parceiro privado variando os saldos do fluxo de caixa projetado da PPP, a conta de riscos sob a exclusiva responsabilidade do parceiro privado, não motivarão o processo de reequilíbrio econômico financeiro do contrato (já que se trata de um risco do negócio que o parceiro privado assumiu ao assinar o contrato). De forma análoga, os eventos que aumentarem o fluxo de caixa projetado, a conta de riscos sob a exclusiva responsabilidade do parceiro público, também não deverão motivar o processo de reequilíbrio. Aqueles que se relacionarem a riscos compartilhados implicaram uma renegociação para partilha de lucros ou prejuízos. Para uma variação possuir o teor do reequilíbrio econômico-financeiro, ela deve necessariamente ser motivada por um fato jurídico, ou seja, provocada por um rompimento da equação econômico-financeira estabelecida previamente pelas cláusulas do contrato. Esse rompimento configura um desequilíbrio jurídico, que, por sua vez, deve ser analisado conjuntamente à matriz de riscos e caderno de encargos que envolvem a relação entre o parceiro privado e ente público FATOS GERADORES DE DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO- FINANCEIRO Um aspecto de extrema relevância, para maior eficiência dos contratos de PPP é a previsão no edital e nos anexos dos eventos motivadores do procedimento de reequilíbrio econômico-financeiro. Destaque-se que tais eventos deverão variar em 11

12 cada caso, dependendo das peculiaridades do projeto. A alocação de riscos, no momento da modelagem, como já tratado anteriormente, é considerada uma forma de estabelecimento do equilíbrio contratual uma vez que definem fatos que não se configuram um desequilíbrio jurídico, logo, não gera um desequilíbrio econômicofinanceiro. Assim, as partes terão direito à recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro, de modo geral, quando este for afetado por: a. Modificação unilateral do contrato imposta pelo poder concedente, desde que, como resultado direto dessa modificação, comprovadamente se verifique para o Concessionário uma significativa alteração dos custos ou das suas receitas, para mais ou para menos. A Administração Pública exerce a sua prerrogativa de alterabilidade unilateral do contrato para assegurar atendimento do interesse público; b. Ocorrência de eventos de caso fortuito ou força maior, nos termos de cada contrato, cuja cobertura não seja assegurada por instituições seguradoras conceituadas no mercado nacional ou internacional, dentro de condições comerciais favoráveis, configurar-se-á direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro quando o objeto do contrato for afetado; c. Ocorrência de eventos excepcionais, que causem significativas modificações nos mercados financeiro e cambial, que impliquem em alterações substanciais nos pressupostos adotados na elaboração do Plano de Negócios, para mais ou para menos; d. Alterações legais que impactem significativamente e diretamente nos custos pertinentes às atividades da concessão, para mais ou para menos; e. Revisões, promovidas pelo poder concedente, dos parâmetros e medidores dos indicadores do Sistema de Mensuração de Desempenho; f. Atrasos, ou cobrança de valores superiores aos previstos, para fornecimento de licenças e autorizações pertinentes às obras, serviços e atividades do objeto da concessão (desde que não sejam imputáveis à concessionária); g. Atrasos na execução das medidas necessárias à realização dos procedimentos de desapropriação e instituição de servidão administrativa, quando couber, que resultem em custos adicionais à realização do objeto (desde que imputáveis ao poder concedente); h. Atraso na desocupação de locais de prestação de serviços e atividades, na execução de obra ou na entrega de instalações e equipamentos necessários à concessão, quando resultarem geração de custos adicionais à concessionária (desde que não sejam imputáveis à concessionária); 12

13 i. Alterações nas especificações dos projetos e estudos apresentados pela concessionária, para atendimento aos interesses específicos do poder concedente; j. Alterações de custos operacionais ocasionados pela ocorrência de fatores, como modificação dos preços públicos, instituição de novos tributos, alterações de alíquotas dos tributos já existentes e hipóteses previstas expressamente nos contratos. Não se configuram desequilíbrio econômico financeiro para nenhuma das partes, de modo geral, as seguintes hipóteses: a. Variação de custos para o cumprimento de obrigações contratuais assumidas pela concessionária; b. Aumento do custo de empréstimos e financiamento assumidos pela concessionária para realização de investimentos ou custeio das obras, serviços e atividades objeto da concessão, em relação ao previsto nas propostas; c. Prejuízos decorrentes da negligência, inépcia ou omissão na exploração adequada da concessão, dos riscos normais à atividade empresarial, da gestão ineficiente dos negócios e da apropriação de ganhos econômicos advindos diretamente da eficiência empresarial REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO Verificada a hipótese de direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato a favor do parceiro público ou parceiro privada, essa será implementada mediante acordo entre as partes. Durante a execução do contrato podem acontecer eventos capazes de impactar no equilíbrio econômico-financeiro firmado entre Administração Pública e particular, necessitando reequilibrar a equação econômicofinanceira. O embasamento do reequilíbrio econômico-financeiro serão as comprovações dos efeitos dos eventos que causaram ruptura da harmonia da equação econômico-financeira do contrato. Tal embasamento deve ser formalizado por meio de relatório técnico e laudo pericial. Nesse sentido, neste tópico serão tratados o conceito de reequilíbrio econômicofinanceiro no âmbito das PPPs, as motivações de se reestabelecer o econômicofinanceiro e os procedimentos adotados nos contratos de PPPs em Minas Gerais. 13

14 CONCEITO O sistema de reequilíbrio econômico-financeiro objetiva o retorno das condições de cumprimento permanente dos acordos estabelecidos previamente no contrato entre parceiro público e privado, seja por meio do texto das cláusulas ou, de modo objetivo, tratado na matriz de riscos. Desse modo, como previsto na Lei de Concessões e na Lei Federal de PPPs, durante a execução dos contratos, esses devem manter as regras e valores predefinidos entre contratante e contratado e, caso ocorram eventos que alterem esse equilíbrio, deverão ser dispostos mecanismos para recomposição da harmonia econômico-financeiro. A lei não estabeleceu qualquer limitação nem exigência em relação à configuração do sistema de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, apenas exige que exista este sistema. Lei 8.987/95. Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômicofinanceiro. A reposição do equilíbrio econômico-financeiro pode utilizar-se de basicamente três diferentes instrumentos. Dois, de caráter restrito, são o Reajuste e a Repactuação. Esses tem por finalidades recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato por meio de índices específicos, como o da inflação, e readequar o valor do contrato à variação dos custos que constitui o seu objeto, respectivamente. O Reajuste e a Repactuação possuem periodicidade específica e definida em contrato. Outro instrumento utilizado é a Revisão. Ela possui sentido amplo, visto que objetiva corrigir ocorrências extraordinárias e eventuais que impactem na equação econômicofinanceira do contrato e não possuem periodicidade definida. Para que a Revisão ocorra, e efetiva medição das suas consequências no desequilíbrio dos acordos contratuais, deve haver a comprovação de um fato motivador no qual demonstre os relevantes impactos negativos dos eventos para uma das partes do contrato. Confirmada a necessidade de Revisão do contrato, para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, será formalizado Termo Aditivo ao contrato. A Revisão possui diferentes metodologias para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato: Alteração do cronograma de execução do contrato, a fim de revisar os prazos e vigências previamente definidas, adequando-as à realidade; 14

15 Compensação Financeira, indenizando a parte que sofreu diretamente com os efeitos de um risco atribuído pelo contrato à outra parte; Remarcação Financeira, ocorrendo quando se faz necessário acréscimo ou suspensão no objeto do contrato ou quando algumas das suas condições essenciais são alteradas de modo a requerer um procedimento de avaliação dos impactos de tal acréscimo, supressão ou alteração das condições financeiras do contrato; Compensação no desvio do fluxo de caixa, causado pelo evento consiste no parâmetro para a recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato. A metodologia que deve ser adotada é definida a partir das especificidades de cada contrato e cada evento motivador do reequilíbrio econômico-financeiro. Neste momento o Plano de Negócios da PPP é a figura principal que subsidiará as partes com informações, pois sua análise permite verificar as premissas da relação e os custos envolvidos no projeto, para assim, poder ser definido o melhor método de Revisão. Ao vincular o plano de negócios original com o sistema de reequilíbrio econômicofinanceiro, o Poder Público vincula os custos unitários e quantitativos estimados pelo parceiro privado. Assim todas as vezes que houver reequilíbrio, serão utilizadas as referências originais de preço, da época da licitação do projeto. Na recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, outrossim, não deveria utilizar os preços unitários da licitação, pois são preços superestimados, mas sim utilizar preços reais no momento da discussão do termo aditivo. A TIR, no caso de vinculação do plano de negócios ao contrato, envolve dois parâmetros: Parâmetro para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, em caso de inclusão no contrato de novos investimentos. Parâmetro utilizado para medir se o contrato está ou não equilibrado do ponto de vista econômico-financeiro, em todo o seu período de vigência, a garantir a rentabilidade do projeto. Para tanto, seria recomendável vincular o reequilíbrio ao fluxo de caixa marginal, no qual objetiva a correção do desvio do fluxo de caixa do parceiro privado causado pela ocorrência de eventos que não são riscos deste. 15

16 POR QUE É NECESSÁRIO O ESTABELECIMENTO DO SISTEMA DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO? O sistema de reequilíbrio econômico-financeiro nos contratos de parcerias públicoprivadas existe, basicamente, para atender os seguintes pontos: Evitar o estímulo de alterações contratuais que beneficiem injustamente uma das partes do contrato, sendo que o sistema de equilíbrio econômico-financeiro exige relatório técnico para embasamento do pedido e permissão para realizar do reequilíbrio e compensar devidamente a parte afetada; Presar pelo cumprimento do cerne do contrato, assegurando o cumprimento das responsabilidades tratadas na matriz de riscos ao longo do período de vigência do contrato; Possibilitar adaptações, qualitativa e quantitativa, do objeto a fim de assegurar interesses públicos da coletividade e qualidade da prestação do serviço/produto às demandas do Poder Público. 16

17 4. A RENEGOCIAÇÃO DE CONTRATOS DE PPP Uma característica marcante dos contratos de PPP é o seu extenso prazo de vigência, que pode variar de 05 a 35 anos. Tal prazo, consideravelmente maior que o dos contratos públicos tradicionais, faz com que as PPPs estejam sujeitas a impactos inesperados advindos das mudanças em múltiplos fatores. A título de exemplo, podemos apontar a dificuldade que se tem em definir as taxa de inflação, demanda e até mesmos as novas tecnologias que podem alterar o rendimento de um projeto de PPP, em um horizonte de 35 anos. Ciente dessas indefinições, a Administração deverá prever revisões periódicas de aspectos centrais da PPP, de modo a manter coerente a rentabilidade do projeto para o parceiro Privado, na mesma proporção estabelecida quando do processo licitatório. A despeito dessa previsão de revisões periódicas, situações súbitas podem gerar desequilíbrio imediato na equação econômico-financeira do contrato, exigindo revisão dos parâmetros de contratação, de modo a preservar os interesses do parceiro público e do parceiro privado. É importante salientar que, quando da necessidade da realização de adaptações no objeto contratual e, consequentemente, revisão do contrato, a submissão dessas alterações possuem um risco em relação aos seus benefícios a serem obtidos. Isso porque o preço definido em um contrato é oriundo de um processo licitatório competitivo, logo, quando o Poder Público decide realizar adaptações no objeto posterior ao processo de licitação, essas novas exigências não sofrerão mais a pressão competitiva para determinar o melhor preço, ficando o Poder Público exposto ao novo preço estipulado pelo parceiro privado. As eventuais alterações realizadas nos contratos de concessão, em suas diversas modalidades, sejam elas necessárias, oportunistas, alocadas ou não na Matriz de Risco, geram o desequilíbrio na equação econômico financeira do projeto, necessitando, portanto, que se restabeleça o equilíbrio inicial, sob pena de se inviabilizar a execução do contrato pela impossibilidade de cumprimento do cronograma firmado e pela dificuldade de se manter o fluxo de liberações das parcelas dos financiamentos contratados, vez que dependem do regular andamento da obra ou serviço. Nos termos do art.10, da Lei 8.987/95, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato será mantido quando for obedecido o contrato de concessão, logo esse mesmo contrato deverá prever as hipóteses, o processamento, aprovação e pagamento da(s) parcela(s) que serão pagas em caso de deferimento do pedido. 17

18 As empresas que irão fazer parceria com o setor público são contratadas por meio de um processo de licitação. Tal processo é regido pela Lei Federal nº /04, Lei Estadual nº /03 e, subsidiariamente, pela Lei Federal nº 8666/03, Lei Federal nº 8987/95 e Lei Federal nº 9.074/95, que determinam os procedimentos para contratação de empresas particulares para fornecimento do objeto e prestação dos serviços públicos que a Administração Pública visa adquirir. Os documentos licitatórios, para atendimento da matéria do reequilíbrio econômico-financeiro, deverão incluir um anexo prevendo: a. O passo-a-passo do procedimento de renegociação (com todas as etapas e prazos necessários); b. Os eventos que serão capazes de dar início a um processo de renegociação; c. A sistemática a ser utilizada para recompor o equilíbrio; d. As pessoas capazes de propor/demandar um procedimento de reequilíbrio; e. Os possíveis mecanismos a serem utilizados para recompor o equilíbrio (alteração do prazo, alteração de valor de tarifa, mudança de investimento, alteração de valor de contraprestação etc). 18

19 5. FONTE DE DADOS DO REEF O procedimento de Reequilíbrio Econômico Financeiro pode ser pleiteado a qualquer tempo durante a vigência de um contrato de PPP, baseando-se no preceito constitucional que determina que os contratos administrativos devam primar pela manutenção das condições previstas na ocasião de sua celebração. Como condição para o acolhimento do referido pleito, a parte contratual solicitante deve comprovar a ocorrência do fenômeno que implicou no desequilíbrio econômicofinanceiro do contrato, motivador de seu requerimento. A comprovação do fenômeno pela parte contratual solicitante deve ser feita a partir da produção de processo contemplando planilhas com dados da operação do contrato, além de outros documentos que comprovem efetivamente o desequilíbrio econômicofinanceiro alegado. Se comprovado o desequilíbrio, cabe ao Poder Concedente proceder à análise mais aprofundada do fenômeno, buscando dados que o permitam compreender e dimensionar mais precisamente todos os elementos envolvidos. Para a concretização dessa análise, é facultado ao Poder Concedente recorrer tanto às fontes de dados internas, relativas aos dados gerados pela própria gestão e fiscalização do contrato no âmbito da máquina pública, quanto às fontes de dados externas, relacionadas às pesquisas in loco e à contratação de consultores e especialistas A TAXA DE DESCONTO Há sempre grande dificuldade em se determinar a taxa de desconto uma vez que ela varia de acordo com as características do projeto, da conjuntura econômica, entre outros. Dentre os fatores que podem interferir na determinação da taxa de desconto destacam-se o risco e incerteza, inflação, duração do projeto ou horizonte de planejamento, preferência por liquidez, produtividade do capital e a posição particular do investidor. A taxa de desconto adotada pelo Governo do Estado de Minas Gerais em seus contratos de PPP buscam refletir o custo de financiamento dos projetos, representado pela taxa de juros. Por esse motivo, opta-se por adotar a taxa de desconto igual à taxa estimada do custo da dívida do BNDES, ou seja, Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP), somada ao spread bancário, vigentes quando da recomposição do reequilíbrio. 19

20 5.2. OS DADOS DE CUSTO E RECEITA Os dados de custo e receita constituem informações fundamentais para a materialização do REEF. Portanto, é importante que esses dados estejam disponíveis ao Poder Concedente na ocasião do Reequilíbrio e que sejam fidedignos à realidade da operação do contrato. Dentre as formas de acesso aos dados de custo e receita do contrato, a mais simples e óbvia é a consulta aos dados produzidos pela própria Concessionária, uma vez que é ela a executora do objeto da concessão, e, portanto, a parte contratual que detém mais informações sobre a realidade da operação contrato. Porém, essa assimetria informacional existente entre as partes do contrato restringe a confiabilidade dos dados reportados pela Concessionária, se considerarmos que são limitados os mecanismos do Poder Concedente para confirmar a veracidade deles. Outra alternativa de acesso aos dados de custo e receita do contrato é a utilização dos dados de custo e receita previstos no Plano Referencial de Negócios do contrato. Porém, destaca-se que pode haver grandes distorções entre os dados previstos no Plano Referencial de Negócios, os quais foram estimados na ocasião da elaboração do contrato, e os dados de custo e receita reais, relativos à execução do empreendimento contratado. Devido às limitações das alternativas supracitadas, o Governo do Estado de Minas Gerais opta pela utilização de um agente externo o qual pode ser representado por um Verificador Independente ou por consultoria contratada especificamente para esse fim para ir in loco aferir os dados de custo e receita vigentes na ocasião do REEF e confrontá-los com os dados apresentados pela Concessionária. Desse modo, garantese a redução da assimetria informacional entre o Poder Concedente e a Concessionária, pois é inserida uma terceira parte contratual e, ao mesmo tempo, assegura-se que serão utilizados como fonte de dados para o procedimento do REEF, dados atualizados e de maior confiabilidade, obtidos a partir de pesquisa e observação in loco realizada por agente externo AS PREMISSAS TRIBUTÁRIAS Nos casos de reequilíbrio econômico-financeiros que envolvam repasses monetários aos parceiros privados, considera-se que o tratamento tributário sobre esse montante deve seguir à lógica daquele aplicado sobre os aportes de recursos públicos. A medida provisória 575 de 07 de agosto de 2012 altera a legislação federal sobre PPPs e autoriza a concessão de aportes públicos favoráveis ao parceiro privado, 20

21 antes mesmo do início da operação do objeto do contrato. Conforme disposto na MP 575/12, a Concessionária não precisará pagar, no ato do recebimento, os quatro tributos federais que incidem sobre a operação Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento Social (Cofins) e PIS/Pasep. O recolhimento dos impostos será feito à medida que os recursos públicos são efetivamente gastos na aquisição de bens. De modo semelhante, nos casos de REEF em que há repasses monetários aos parceiros privados visando compensar eventuais desequilíbrios, acredita-se que esse montante não deverá sofrer incidência tributária senão na ocasião do seu efetivo gasto na operação e aquisição de bens. 21

22 6. O MÉTODO DO FLUXO DE CAIXA DESCONTADO O Fluxo de Caixa Descontado é uma ferramenta financeira amplamente utilizada por bancos de investimentos, consultorias e empresários para calcular o valor de uma empresa, com o objetivo de analisar possíveis investimentos, como também realizar fusões e aquisições. Esta metodologia vem sendo utilizada também no setor público para a elaboração do Reequilíbrio Econômico Financeiro nos contratos de Parceria Público-Privada do Estado de Minas Gerais. Os critérios de análise de rentabilidade baseados em fluxos de caixa descontados adquiriram grande relevância nos estudos de viabilidade, os quais geralmente envolvem modelagens financeiras e a utilização de parâmetros econômicos. Outros métodos são utilizados no setor privado para avaliação econômica de empresas, como o método de múltiplos de mercado ou de transações comparáveis. O método de múltiplos de mercado consiste na determinação do valor da empresa por meio da comparação de seu desempenho com o de empresas semelhantes cotadas em bolsa de valores, o que traz certa fragilidade devido à volatilidade mercado de capitais no Brasil e baixa qualidade das informações disponíveis. Deste modo, o método do Fluxo de Caixa Descontado apresenta-se como o mecanismo mais adequado para a avaliação econômica de projetos também do setor público, uma vez que apresentam um maior rigor técnico e conceitual. Por esta metodologia é possível avaliar cada projeto de Parceria Público-Privada por meio do seu valor intrínseco, isto é, em função dos benefícios econômicos esperados, do risco associado aos resultados previstos, e da Taxa de Retorno Interna (TIR) de cada projeto, que será abordada a seguir. Cabe ressaltar que as análises financeiras na forma de fluxos de caixa visam garantir a salubridade do contrato. Para tal, são levadas em conta as receitas e despesas, assim como os custos operacionais e impostos. Em seguida, contrabalançam-se tais custos e benefícios, dentro do fluxo de caixa livre do projeto, construído e balanceado por meio da diferença entre receitas e despesas, conforme detalhado a seguir: Receita bruta (sem o pagamento do Governo) (-) PIS e Cofins (-) ISS (=) Receita líquida (-) despesas operacionais (-) depreciação e outras despesas que não representam saída de caixa (=) EBIT [ou LAJIR] (-) IRPJ ajustado (34% sobre EBIT) (=) Lucro operacional descontado dos impostos ajustados (+) depreciação e outras despesas que não representam saída 22

23 de caixa (-) investimentos e reinvestimentos realizados no período (+) PIS e Cofins e ISS (pagos na operação) (+) IRPJ ajustado (34% sobre o EBIT) (=) Fluxo de Caixa Livre do projeto ou Margem Operacional (MO) Outro ponto importante é que o método do Fluxo de Caixa Descontado incorpora a ideia de que um investidor apenas abre mão de um consumo atual caso isso seja compensado por um consumo maior no futuro, considerando dessa forma o conceito do valor do dinheiro no tempo. Dessa maneira, o método abordado está relacionado ao conceito de Valor Presente e Valor Presente Líquido. O valor presente (VP) de um projeto é a fórmula financeira que determina o valor de pagamentos futuros trazidos a valor presente, por meio de uma taxa de desconto apropriada. Por sua vez, o valor presente líquido (VPL) pode ser entendido como valor presente de pagamentos futuros líquidos de investimentos iniciais, isto é, para calcular-se o VPL de um projeto subtraem-se do valor presente de pagamentos futuros os custos do investimento inicial. A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato por meio do método de Fluxo de Caixa Descontado tem como referência o Valor Presente Líquido - VPL constante do fluxo de caixa do projeto de Parceria Público-Privada, considerando a taxa de desconto definida no próprio contrato para as projeções financeiras, a ser utilizada sempre que houver necessidade de recomposição do equilíbrio econômicofinanceiro do Contrato. Portanto, o método do Fluxo de Caixa Descontado baseia-se em trazer todos os valores do fluxo de caixa a valores presentes por uma taxa de desconto previamente estabelecida. Deste modo, o presente método prevê a recomposição deste equilíbrio por meio da seguinte fórmula: VPL = T t= 1 1 C t t [ + r] Onde: VPL: valor presente líquido do fluxo de caixa elaborado para demonstrar os efeitos dos eventos que deram causa ao pedido de recomposição o equilíbrio econômicofinanceiro do CONTRATO; t: período de referência para a instituição dos efeitos dos eventos; 23

24 C: valor monetário corrente dos eventos em cada período t; r: taxa de desconto fixada contratualmente. É esperado que o fluxo de caixa proposto oscile durante o período do contrato, devido à ocorrência de fatos que não são previstos no momento da elaboração do fluxo de caixa projetado, ou, por vezes, devido à ocorrência de fatos que mesmo previstos antecipadamente, são incertos e de difícil mensuração. Sendo assim, o fluxo de caixa estará em constante desequilíbrio durante a gestão do contrato, seja para cima ou para baixo. Vale considerar que a mera oscilação do fluxo de caixa, por ser um fenômeno natural, não gera desequilíbrio, uma vez que é necessário um fato econômico enquadrado também como jurídico que inicie e justifique o Reequilíbrio Financeiro do contrato. Dessa forma, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro para quaisquer das partes advirá da ocorrência de um fato real que resultará em uma alteração substancial dos custos ou da receita, para mais ou para menos. A lógica que permeia o Fluxo de Caixa Descontado, atrelada ao conceito de dinheiro no tempo, deve considerar os números reais da execução do contrato e não apenas os números sugeridos no plano de negócios inicial. Diante do exposto, ressaltam-se as seguintes alternativas referentes à metodologia a ser utilizada: a. Adequação do plano de negócios ao contrato, uma vez que o Poder Público não possui todas as informações necessárias sobre cada custo. Ao vincular o plano de negócios original com o sistema de reequilíbrio econômico-financeiro, o Poder Público se vincula ao fluxo de caixa original derivado dos custos unitários e quantitativos estimados pelo parceiro privado. Assim, todas as vezes que houver reequilíbrio, serão utilizadas as referências originais de preço, da época da licitação do projeto. b. Utilizar os custos unitários e quantitativos reais no momento da discussão do termo aditivo. Considerar dados mais atuais traz consigo a vantagem da possibilidade de capturar avanços, erros e acertos que não foram possíveis de ser capturar no início do contrato. Para mensurar o fluxo de caixa real pode ser incluso no contrato do Verificador Independente a obrigação acompanhamento in loco dos eventos e cálculos do REEF. Deste modo, a demanda e os custos unitários projetados deverão ser revisados periodicamente, a fim de substituir a projeção pelos volumes reais constatados. Entre as análises baseadas em fluxos de caixa descontados, destaca-se a importância da variável Taxa Interna de Retorno (TIR), que representa a taxa de rentabilidade do 24

25 projeto ou empreendimento objeto do contrato. No processo de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, a TIR apresenta-se como um mecanismo fundamental, servindo como: Parâmetro para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, em caso de inclusão no contrato de novos investimentos. Parâmetro utilizado para medir se o contrato está ou não equilibrado do ponto de vista econômico-financeiro, em todo o seu período de vigência, de modo a garantir a rentabilidade do projeto. Como exemplo de medida para a recomposição da Taxa Interna de Retorno, há a opção de ampliação do prazo da concessão, no qual o Fluxo de Caixa original poderá ser estendido de modo a garantir a TIR original, assegurando que o novo prazo permita a realização dos resultados assegurados no contrato. Ressalta-se que ao prorrogar o prazo de Concessão será necessário estimar a demanda esperada e outros fatores relevantes para os anos subsequentes e projetar o fluxo de caixa no período remanescente. Além disso, a inclusão de possíveis novos investimentos necessários para suportar a demanda dos anos subsequentes deverá ser baseada em parâmetros definidos contratualmente. No caso de inclusão de investimentos não previstos na proposta inicial, adota-se um Fluxo de Caixa Marginal, projetado em razão do evento que ensejar a recomposição. O Fluxo de Caixa Marginal permite tratar os novos eventos não previstos no escopo inicial da Concessão, sem alterar o equilíbrio econômico-financeiro do escopo inicial. Para tanto, é recomendável vincular o reequilíbrio ao fluxo de caixa marginal, no qual objetiva a correção do desvio do fluxo de caixa do parceiro privado causado pela ocorrência de eventos que não são riscos deste. Fluxo Original Dispêndios da Proposta Receitas da Proposta TIR Pactuada Fluxo Marginal (Nova Intervenção) Dispêndios da Nova Intervenção Receitas da Nova Intervenção Apuração da TIR para cálculo do desequilíbrio 25

26 7. DO PROCEDIMENTO DO REEF Os procedimentos que devem ser adotados para se requerer a revisão contratual a fim de reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro poderá ser observado. Em face da complexidade de um contrato de PPP, além dos volumes financeiros envolvidos e dos procedimentos administrativos necessários à sua aprovação, não há como se falar em prazos ou momento mais adequado para o restabelecimento do Reequilíbrio Econômico Financeiro do contrato. O primeiro grande desafio em um processo de reequilíbrio é restabelecer a equação econômica financeira, estabilizando os benefícios, receitas, ônus e custos derivados, respeitando a matriz de risco contratualmente firmada. Apesar do tema alocação de riscos ser enfrentado de forma objetiva nos contratos, sempre existe o debate quanto à extensão e adequação do risco suportado, gerando a necessidade de aprovação e pareceres técnicos do Conselho Gestor, Advocacia Geral do Estado, das Secretarias de Estado, Unidades de PPP, Consultorias Externas, e, em caso de manifesto desacordo, do julgamento do Tribunal Arbitral. Por meio da padronização do sistema de requerimento do reequilíbrio econômicofinanceiro (REF) será possível estabelecer, de forma uniforme, os caminhos que devem ser traçados para submissões de propostas, tanto do poder público, quanto de empresas privadas em contratos de PPP. 26

27 Figura 1 Requerente: parceiro privado Figura 2 Requerente: parceiro público 27

28 7.1. PROPOSTA DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO A proposta do pedido de reequilíbrio, quando iniciado pela concessionária, deverá conter relatórios técnicos ou laudos periciais, que demonstrem como o Plano de Negócios apresentado foi afetado, além de todos os documentos que demonstrem, de modo irrefutável, o cabimento do pleito. Em qualquer caso, entretanto, o poder concedente sempre poderá solicitar outros documentos que entender necessários. Todo esse processo administrativo, em tese, deve acontecer tão logo detectada a necessidade de recomposição do equilíbrio econômico e financeiro, e deveria ser ágil de modo a não prejudicar a execução e andamento do contrato, entretanto, os prazos para análise, emissão de pareceres, aprovação e pagamento, dependendo do caso, poderão ser superiores a 01 (hum) ano, mas em média a tramitação desse tipo de feito gira em torno de seis a sete meses, do protocolo do pedido até sua publicação ANÁLISE DA ADVOCACIA GERAL DO ESTADO O Decreto Estadual de 16 de Dezembro de 2012 institui o Conselho Gestor de Parcerias Público-Privadas (CGPPP) e prevê, dentre seus membros efetivos, a Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais (AGE/MG). A AGE/MG está, portanto, presente em todo o processo de modelagem, contratação e gestão de Parcerias Público-Privadas no âmbito do Governo do Estado de Minas Gerais, cabendo a ela o desempenho da função de consultoria jurídica, através da análise de legalidade do conteúdo das minutas de edital de licitação, contratos e respectivos anexos, bem como dos termos aditivos, caso existam. Ressalva-se que não cabe a AGE/MG qualquer manifestação relacionada à viabilidade dos estudos técnicos que embasam as PPPs, até mesmo, porque lhe falta competência para tanto. Dado o exposto, é imprescindível que a Advocacia Geral do Estado seja consultada, também, na ocorrência de Reequilíbrio Econômico Financeiro, uma vez que esse procedimento impacta no escopo do contrato então vigente, fazendo necessário nova análise, de modo a preservar a legalidade do processo VERIFICADOR INDEPENDENTE O monitoramento permanente do processo de aferição do desempenho da concessionária deve ser feito com base no Sistema de Mensuração de Desempenho e do mecanismo de pagamento, que figuram ambos como anexos do edital de contratação do parceiro privado. Usualmente, o poder concedente contrata serviços técnicos externos para auxiliá-lo na verificação dos indicadores presentes nestes 28