GUIA LEI ANTICORRUPÇÃO

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1 GUIA LEI ANTICORRUPÇÃO

2 A LEI ANTICORRUPÇÃO BRASILEIRA E O COMPLIANCE Promulgada em 01 de Agosto de 2013, entrou em vigor no dia 29 de Janeiro de 2014 a Lei , que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Alcunhada de lei anticorrupção ou lei da empresa limpa, referida norma legal tem, como origem e inspiração, as Convenções sobre o Combate à Corrupção, firmadas em 1999, no âmbito da OCDE Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico e em 2003, na ONU Organização das Nações Unidas, ratificadas pelo Brasil respectivamente, em 2000 e Trata-se, sem sombra de dúvidas, de um poderoso conjunto de regras legais, que submete as corporações, em seus relacionamentos com a administração pública, em todas as suas esferas, à responsabilização objetiva por seus atos infracionais. Na esfera da responsabilidade objetiva, constatado o ilícito, sancionado pela norma, e sua prática, pela pessoa jurídica, afasta-se a perquirição de seu eventual dolo ou culpa, elementos de responsabilização subjetiva, bastando, pois, que reste evidenciada a prática, no interesse ou benefício da empresa, atentatória à administração pública, nacional ou estrangeira. A lei espraia seu raio de aplicação para toda e qualquer sociedade, personificada ou não, empresária ou simples, fundações, associações de entidades ou pessoas e sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação em território brasileiro, independentemente da forma de organização ou do modelo

3 societário adotado, subsistindo a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica ainda que em relação a ela sejam promovidos atos de alteração contratual ou estatutária, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária. Os tipos lesivos sancionados pela Lei anticorrupção vão desde a promessa, oferecimento ou paga, direta ou indiretamente, de vantagem indevida a agente público ou a terceira pessoa a ela relacionada, o financiamento, custeio, patrocínio ou subvenção para a prática dos ilícitos nela previstos até os atos de fraude nos processos de licitação e contratos. Civilmente, a pessoa jurídica responsabilizada poderá sofrer, ainda, sanções que vão desde o perdimento dos bens, direitos ou valores direta ou indiretamente obtidos através da infração, a proibição de recebimentos de incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de entidades públicas, até a sua dissolução compulsória. Erige a lei anticorrupção, todavia, importantes instrumentos para redução das penalidades civis e administrativas nela previstas. A existência, comprovada, no âmbito da pessoa jurídica responsabilizada, de um conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, o chamado compliance, é elemento que deve ser levado em consideração na aplicação das sanções administrativas. Certo é que a dureza das regras de responsabilização objetiva e o peso das sanções civis e administrativas daí decorrentes justificam a preocupação com a criação imediata dos programas de compliance, independentemente do porte ou ramo de atividade econômica da empresa. O compliance veio para ficar e é para todos. A Andrade Silva Advogados, com esse guia, busca elucidar alguns pontos que decorrem da aplicação da referida Lei.

4 Sumário Origens da Lei Anti-corrupção Caracterização de responsabilidade civil e administrativa Responsabilidade de sucessão Responsabilidade de administradores Definição dos atos lesivos Responsabilidade administrativa Sanções administrativas Processo administrativo Procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades (compliance) Acordos de leniência Responsabilidade judicial Prescrição Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) Artigos da Andrade Silva Advogados, publicados sobre o tema

5 LEI /2013 (LEI ANTICORRUPÇÃO LAC). RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL E ADMINISTRATIVA DAS PESSOAS JURÍDICAS.

6 1 ORIGENS DA LEI ANTICORRUPÇÃO

7 Lei Americana. FCPA (1977). Nascida da reação da opinião pública americana contra casos de corrupção. Propinas pagas por empresa americana a funcionários públicos estrangeiros. Lacuna legislativa. Com a edição da lei americana, os Estados Unidos ficaram em grau de inferioridade competitiva com os demais países industrializados, que não proibiam categoricamente o suborno de funcionários públicos estrangeiros. Alguns, inclusive, permitiam a dedução fiscal do suborno. Esforços internacionais, sob a pressão americana, deram origem à Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, no âmbito da OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico), que entrou em vigor, entre os países signatários, em 02/1999. Brasil, que não é membro da OCDE, aderiu à Convenção por meio do Decreto Legislativo 125, de 14 de Junho de A Convenção entrou em vigor, no Brasil, em Outubro de Primeiro esforço, portanto, do Brasil, para criminalização da corrupção transnacional. Como parte do compromisso assumido pelo Brasil foi editada a Lei /2002, que incluiu no Código Penal o Capítulo II-A, que tipifica os crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira. Em 1996 foi celebrada, no âmbito da OEA (Organização dos Estados Americanos) a Convenção Interamericana contra a Corrupção, em Caracas, com o objetivo de indicar medidas preventivas e coercitivas contra a corrupção. 6

8 O principal instrumento internacional sobre a corrupção, todavia, é a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, aprovada em 2003 pela Assembleia-Geral da ONU, que entrou em vigor em 14 de dezembro de 2005, ratificada no Brasil por meio do Decreto Legislativo 348/2005 e promulgada pelo Decreto Presidencial 5.687/2006. Sob pressão internacional, o Governo Brasileiro enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei 6.826/10, dispondo sobre a responsabilização civil e administrativa das pessoas jurídicas, pela prática de atos lesivos contra a administração pública, nacional ou internacional. O projeto, aprovado, deu origem à LAC. 7

9 2CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL E ADMINISTRATIVA 3 RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES 4 RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO 8

10 Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Portanto, a defesa do tipo eu não sabia, ele que fez, eu não tenho nada com isto não vingará, pelo menos não no âmbito de aplicação da LAC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA Responsabilidade sem culpa. A pessoa jurídica deverá ser responsabilizada, pelo ato praticado, independentemente de ter agido com negligência, imprudência ou imperícia. Consumado o ato lesivo, de acordo com os parâmetros da Lei, a pessoa jurídica será responsabilizada, civil e administrativamente. Trata-se, portanto, de responsabilização civil e administrativa, objetiva, da pessoa jurídica. A lei não trata e não cria a figura da responsabilização criminal da pessoa jurídica (como ocorre nos crimes ambientais, por exemplo). De se lembrar que o Código Civil Brasileiro já trouxe, para o panorama legislativo, a figura da responsabilidade objetiva, dantes tratada doutrinária e jurisprudencialmente, no parágrafo único do art. 927, ao estipular que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em Lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. A lei se aplica às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou socie- 9

11 dades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. A pessoa jurídica, pois, que pode ser responsabilizada, civil e administrativamente, pode assumir qualquer forma, inclusive as entidades sem personificação (SCP, por exemplo). A pessoa jurídica será responsabilizada, inclusive, pelos atos praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. A responsabilidade civil e administrativa da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade de seus Dirigentes ou Administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito. Na medida de sua culpabilidade, os administradores da pessoa jurídica podem ser responsabilizados. Lei 6.404/76, Art O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo. CC/2002: Art Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. Desta feita, se o ato lesivo acarretar, objetivamente, responsabilização civil e administrativa à pessoa jurídica e se, por derradeiro, restar provado que o ato de corrupção se deu por ação culposa ou dolosa do administrador, no âmbito dos respectivos diplomas legais, ele, administrador, poderá ser responsabilizado civilmente, pelo dano causado à terceiros (acionistas, por exemplo). 10

12 Se, todavia, a pessoa jurídica foi utilizada com abuso de direito, para facilitar, encobrir ou dissimular o ilícito, a personalidade jurídica pode ser desconsiderada e, nestas hipóteses, as sanções civis e administrativas podem ser estendidas às pessoas físicas dos administradores e dos sócios com poderes de administração (art. 14). Referida responsabilização, civil e administrativa, da pessoa jurídica, não elide a responsabilidade criminal do administrador ou das pessoas envolvidas no ato de corrupção. Findo o processo administrativo de apuração da responsabilidade da pessoa jurídica, o órgão competente dará conhecimento ao Ministério Público, para apuração dos eventuais delitos. Entra em cena, nestas hipóteses, o Código Penal Brasileiro, que trata no Título XI Dos crimes contra a administração pública: Capítulo I Dos crimes praticados por Funcionário Público contra a Administração em Geral (arts. 312 a 326). Capítulo II Dos crimes praticados por Particular contra a Administração em Geral (arts. 328 a 337-A). Capítulo II-A Dos crimes praticados por Particular contra a Administração Pública Estrangeira (arts. 337-B a 337-D). Capítulo III Dos crimes contra a Administração da Justiça (arts. 338 a 359). Capítulo IV Dos crimes contra as Finanças Públicas (arts. 359-A a 359-H). 11

13 OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS E A LEI ANTICORRUPÇÃO Art. 4o - Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária. 1o - Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados. 2o - As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado. As consequências, administrativas e civis, do ato de corrupção são herdadas, nas operações de reorganização societária (alteração contratual ou transformação do tipo societário), fusões, incorporações ou cisões. Nas fusões e incorporações, a sucessora será responsabilizada apenas pelo pagamento da multa e reparação do dano, até o limite do patrimônio transferido, em relação aos atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação. Se, todavia, o ato de corrupção for continuado, produzindo efeitos após o ato de fusão ou incorporação, a sucessora será responsabilizada sem qualquer restrição. Não se aplicam, nestes casos, as demais sanções (publicação da decisão condenatória, perdimento de bens, suspensão ou inter- 12

14 dição de atividades, dissolução compulsória, proibição de recebimento de incentivos, subsídios, subvenções, etc). Não há restrição nas operações de cisão, total ou parcial. De forma que a empresa que absorver patrimônio da cindida ou for criada a partir da cisão será inteiramente responsável, sem qualquer limitação, pela herança corrupta. De agora em diante, pois, nos processos de Fusões e Aquisições, as empresas deverão criar instrumentos de auditoria (due diligence) para identificação de fraudes anteriores à operação, incluindo a verificação dos sócios administradores ou de gestores das áreas de risco. EMPRESA CINDIDA A EMPRESA B + EMPRESA A Subsiste íntegra a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de cisão, por todas as penalidades, administrativas e judiciais. Responsabilidade solidária wda empresa resultante da cisão? E da que absorver o patrimônio cindido? E no caso de cisão total? Não há esta tipificação na lei. Não existe responsabilidade solidária ou subsidiária fora do contexto de lei. INCORPORAÇÃO EMPRESA A (INCORPORADORA) RESPOSABILIDADE DA INCORPORADORA EMPRESA B (INCORPORADORA) APENSAR PELA MULTA E REPARAÇÃO DO DANO, ATÉ O LIMITE DO PATRIMÔNIO TRANSFERIDO. 13

15 FUSÃO EMPRESA A + EMPRESA C EMPRESA B Responsabilidade da empresa resultante da fusão, apenas pela multa e reparação do dano, até o limite do patrimônio transferido. Art. 4º - (...) 2º - As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado. Conceito de Coligadas e Controladas na Lei 6.404/76: Art O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício. 1o São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa (Redação dada pela Lei nº , de 2009) 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. 14

16 3º A companhia aberta divulgará as informações adicionais, sobre coligadas e controladas, que forem exigidas pela Comissão de Valores Mobiliários. 4º Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la. (Incluído pela Lei nº , de 2009). 5o É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la. (Incluído pela Lei nº , de 2009) Conceito de Coligadas e Controladas no Código Civil Brasileiro: Art É controlada: I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas. Art Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la. Art É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto. 15

17 5DEFINIÇÃO DOS ATOS LESIVOS 16

18 Art. 5º - Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados. Art. 5º (...) IV - no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; 17

19 e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública. Art. 5º (...) V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. 1º Considera-se administração pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro. 2º Para os efeitos desta Lei, equiparam-se à administração pública estrangeira as organizações públicas internacionais. 3º Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta Lei, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais. 18

20 O agente público é todo aquele que presta qualquer tipo de serviço ao Estado, funções públicas, no sentido mais amplo possível dessa expressão, significando qualquer atividade pública. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8429/92) conceitua agente público como todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Trata-se, pois, de um gênero do qual são espécies o servidor público, o empregado público, o terceirizado e o contratado por tempo determinado. Os tipos tratados na LAC se assemelham aos tipos penais dos crimes de corrupção, assim definidos: oferecimento ou promessa de oferecimento a funcionário público, de vantagem indevida com a finalidade de que o ato de ofício não seja praticado ou seja retardado, mas também para determiná-lo a praticar ato regular (de ofício). 19

21 6RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA 7 SANÇÕES ADMINISTRATIVAS 8PROCESSO ADMINISTRATIVO 20

22 Multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e Publicação extraordinária da decisão condenatória. As sanções serão aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações. A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado. Caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ ,00 (sessenta milhões de reais). Na dosimetria das sanções, serão levados em consideração: I - a gravidade da infração; II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; III - a consumação ou não da infração; IV - o grau de lesão ou perigo de lesão; V - o efeito negativo produzido pela infração; VI - a situação econômica do infrator; VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; 21

23 VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados No que se refere à aplicação das penalidades às empresas corruptas, o Decreto 8.420/15 (que regulamenta a LAC) estipula um sistema de dosimetria das multas, balizado em percentuais sobre o faturamento bruto no último exercício anterior ao da instauração do Processo, excluídos os tributos. O valor final da multa a ser aplicada à empresa, assim, decorrerá do resultado da soma e da subtração de diversos percentuais, que incidem sobre o seu faturamento bruto, conforme forem determinadas, no caso concreto, a existência de agravantes (soma) ou atenuantes (subtração). De toda a forma, o piso da multa será o maior valor entre a vantagem auferida e 0,1% do faturamento bruto, excluídos os tributos, e o teto o menor valor entre 20% do faturamento bruto, excluídos os tributos e três vezes o valor da vantagem pretendida ou auferida. Outro ponto que merece destaque é o estabelecimento dos critérios pelos quais se reputa existente, numa organização empresarial, um programa de integridade ou compliance, definido pelo próprio Decreto como um conjunto de mecanismos e procedimentos de integridade, auditoria, aplicação de códigos de ética e conduta e incentivos de denúncia de irregularidades. 22

24 Este programa, que deve ser aplicado e estruturado de acordo com as características próprias da empresa, representa importante atenuante na aplicação das multas, podendo resultar num redutor de percentual variável entre 1% a 4% do faturamento bruto da empresa, se houver efetiva comprovação de sua existência e aplicação. A avaliação da consistência e aplicação do programa de integridade demanda, assim, a verificação de uma série de parâmetros, descritos pormenorizadamente no Decreto (artigo 42 e incisos), sempre em função do porte e especificidades da pessoa jurídica, reduzindo-se algumas das formalidades que o circundam, no caso de micro e pequenas empresas. O Processo Administrativo de Responsabilização compete à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação. Competência concorrente da CGU Controladoria Geral da União, no âmbito do Poder Executivo Federal. Competência exclusiva da CGU Controladoria Geral da União, para apuração dos ilícitos contra a administração pública estrangeira (corrupção transnacional). Processo Administrativo será conduzido por uma comissão designada pela autoridade instauradora e composta de no mínimo dois servidores estáveis. O ente público, por meio de sua representação judicial, poderá requerer, a pedido da comissão, medidas judiciais para a investigação, inclusive busca e apreensão. 23

25 A Comissão deverá concluir o processo no prazo máximo de cento e oitenta dias, podendo ser prorrogado. Prazo de defesa, da pessoa jurídica, será de trinta dias. Processo administrativo após a devida instrução será remedido para a autoridade instauradora. GRAVES PROBLEMAS NA INSTAURAÇÃO E INSTRUÇÃO DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. Se o ato lesivo foi praticado no âmbito do Poder Executivo Municipal, a ele, através do órgão ou entidade onde ocorreu a infração, competirá a instauração e instrução do respectivo processo. No Brasil, que possui cerca de (cinco mil e seiscentos) municípios, apenas sete possuem controladoria organizada Impossível, pois, a aplicação da Lei na grande maioria dos Municípios brasileiros. Possível cenário de aplicação da Lei em circunstâncias eleitoreiras ou para favorecimento dos parceiros políticos. A estrutura proposta pela Lei não irá atender, com certeza, o seu propósito. Melhor seria, sem sombra de dúvidas, a centralização dos processos administrativos em um único órgão federal, como a CGU, que se recusou, nas negociações da Lei, a assumir este papel, por alegada ausência de quadros. 24

26 9PROCEDIMENTOS INTERNOS DE INTEGRIDADE, AUDITORIA E INCENTIVO À DENÚNCIA DE IRREGULARIDADES (COMPLIANCE) 25

27 Compliance pode ser definido como sendo o conjunto de disciplinas para fazer cumprir as normas legais e regulamentares, as políticas e as diretrizes estabelecidas para o negócio e para as atividades da instituição ou empresa, bem como para evitar, detectar e tratar qualquer desvio ou inconformidade que possa ocorrer. O termo compliance, pois, tem o significado de agir de acordo com uma regra, uma instrução interna, um comando ou um pedido. A LAC trata compliance como um conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta. No âmbito da LAC, portanto, a existência de um adequado programa de integridade funciona como uma atenuante no momento da aplicação das sanções administrativas. Os programas de integridade ou compliance envolvem ou devem envolver: Códigos de ética e de conduta da empresa, nos relacionamentos com os agentes públicos. Manuais de procedimento. Canais de denúncia e/ou ouvidoria. Auditoria e fiscalização dos parceiros, despachantes, terceirizados, etc. Revisão dos contratos, com exigências específicas de compliance. Treinamento constante de funcionários e agentes. Investigações internas. Aplicação de penalidades internas. Auditorias internas regulares. 26

28 A criação dos programas de integridade ou compliance deve ser dirigida, inicialmente, para as áreas de risco da empresa, isto é, as áreas de maior confluência com os setores públicos. Deve se dar, pois, atenção e cuidados às questões mais sensíveis à LAC, tais como as contribuições políticas, os pagamentos de facilitação, as autorizações para pagamento e recebimento de brindes e presentes, etc. Algumas corporações, por exemplo, em seus programas de integridade, limitam o valor dos brindes que seus colaboradores podem receber ou dar para agentes públicos. De se lembrar que esta fiscalização e estes programas de integridade devem ser estendidos aos terceirizados que também interagem com os agentes públicos, por exemplo, os despachantes aduaneiros, os encarregados de departamentos fiscais, etc. Em relação aos terceiros, atenção deve ser dada, por exemplo, àqueles localizados em País sabidamente corrupto, que tem um histórico de pagamentos indevidos, que já foi processado por procedimentos antiéticos, que se recusa à aderir a um programa de compliance ou um código de conduta, que tem uma relação familiar com uma autoridade do Governo, etc. Internamente, as Corporações, na criação de seus programas de integridade, devem zelar para tornar pública sua política de tolerância zero em relação à corrupção, proibindo expressamente qualquer tipo de suborno ou corrupção, auditando seus representantes comerciais, parceiros, terceirizados, etc., controlando o pagamento de comissões e seus percentuais, proibindo o pagamento de facilidades, etc. 27

29 Devem ser abordadas, igualmente, a proibição expressa de acordos para concorrência sobre preços em procedimentos licitatórios, divisão de mercados, condições de venda, etc. Um bom programa de compliance, feito não para inglês ver, mas efetivo em sua aplicação e gerido de forma responsável pela alta direção, que o cumpre e exige o seu cumprimento, representará uma atenuante importante na aplicação das sanções administrativas previstas na Lei (multas, publicação extraordinária da decisão condenatória e desconsideração da personalidade jurídica). A defesa do tipo eu não sabia, ele que fez, eu não tenho nada com isto não vingará, pelo menos não no âmbito de aplicação da LAC. A defesa deverá se dar, diante do fato consumado, com a apresentação dos programas de integridade - Eu fiz tudo o que podia fazer. Portanto, os programas de integridade não elidem as sanções administrativas, mas as atenuam. 28

30 10 ACORDOS DE LENIÊNCIA 29

31 O Acordo de Leniência, no âmbito da LAC, pode ser definido como o acordo celebrado entre o Poder Público, em suas diversas esferas, com a interveniência ou não do Ministério Público e as pessoas jurídicas responsabilizadas por infrações à citada Lei, que permite ao infrator colaborar nas investigações, no próprio processo administrativo e apresentar provas inéditas e suficientes para a condenação de outros demais envolvidos na suposta infração. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte: I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. O acordo de leniência somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; II - a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. 30

32 A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções de publicação da decisão condenatória e da proibição de recebimento de incentivos, subsídios, etc, não a eximindo, todavia, da obrigação de reparar integralmente o dano causado. GRAVES PROBLEMAS NA ADOÇÃO DOS ACORDOS DE LENIÊNCIA. O artigo 29 da LAC estipula que sua aplicação não exclui as competências do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, do Ministério da Justiça e do Ministério da Fazenda para processar e julgar fato que constitua infração à ordem econômica (práticas de cartel, dumping, etc). E o artigo 30 determina que as sanções nela previstas não afeta os processos de responsabilização e aplicação das penalidades decorrentes de atos de improbidade administrativa (lei 8.249/92) e atos ilícitos alcançados pela Lei 8.666/93 (lei de licitações). Desta feita, o acordo de leniência, firmado no âmbito da LAC, não isentaria a pessoa jurídica e seus administradores das demais formas de punição, se eventualmente o ato praticado corresponder aos tipos definidos como infração à ordem econômica, improbidade administrativa e à lei de licitações. Possível bis in idem (dupla punição), assim, em esferas diferentes, em razão do mesmo ato. 31

33 11 RESPONSABILIZAÇÃO JUDICIAL 32

34 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras: I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades; III - dissolução compulsória da pessoa jurídica; IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos. Com base na redação dada pela MP 703, os acordos de leniência podem afastar a responsabilização judicial, desde que tal circunstância esteja expressamente prevista, podendo a proposta do acordo de leniência ser levada a cabo mesmo durante a ação judicial A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado: I - ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou II - ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados. As sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa. 33

35 O Ministério Público ou a Advocacia Pública ou órgão de representação judicial, ou equivalente, do ente público poderá requerer a indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado. Nas ações ajuizadas pelo Ministério Público, poderão ser aplicadas as sanções previstas no art. 6º (sanções administrativas), sem prejuízo das sanções judiciais, desde que constatada a omissão das autoridades competentes para promover a responsabilização administrativa. Nas ações de responsabilização judicial, será adotado o rito previsto na Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985 (Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio- -ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico). A condenação torna certa a obrigação de reparar, integralmente, o dano causado pelo ilícito, cujo valor será apurado em posterior liquidação, se não constar expressamente da sentença. 34

36 12 PRESCRIÇÃO 35

37 A LAC, em seu art. 25, determina que prescrevem em cinco anos as infrações previstas nesta lei, contados da data da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. A prescrição será interrompida com a instauração do processo que tenha por objeto a apuração da infração. Esta regra também se aplica aos ilícitos previstos em normas de licitações e contratos administrativos. Interrompida, pois, a prescrição, e obedecida a regra penal, todo o prazo (cinco anos) começa a correr, novamente, do dia da interrupção. As infrações, portanto, são praticamente imprescritíveis. Se a autoridade responsável tomar conhecimento, hoje, de um ato lesivo (corrupção) praticado há vinte anos atrás, a partir de hoje começará a correr o fluxo do prazo prescricional, de cinco anos, que será interrompido com a instauração do processo administrativo. 36

38 13 CADASTRO NACIONAL DE EMPRESAS PUNIDAS CNEP 37

39 A LAC criou o Cadastro Nacional de Empresas Punidas - CNEP, que reunirá e dará publicidade às sanções aplicadas pelos órgãos ou entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo com base nesta Lei. Os órgãos e entidades deverão informar e manter atualizados, no CNEP, os dados relativos às sanções por eles aplicadas. As autoridades competentes, para celebrar acordos de leniência previstos nesta Lei, também deverão prestar e manter atualizadas no Cnep, após a efetivação do respectivo acordo, as informações acerca do acordo de leniência celebrado, salvo se esse procedimento vier a causar prejuízo às investigações e ao processo administrativo. Os registros das sanções e acordos de leniência serão excluídos depois de decorrido o prazo previamente estabelecido no ato sancionador ou do cumprimento integral do acordo de leniência e da reparação do eventual dano causado. 38

40 14 ARTIGOS DA ANDRADE SILVA ADVOGADOS, PUBLICADOS SOBRE O TEMA 39

41 Artigo A APLICAÇÃO DA LEI ANTICORRUPÇÃO BRASILEIRA EM PROCESSOS DE REORGANIZAÇÃO E CONCENTRAÇÃO SOCIETÁ- RIAS, de autoria de David Gonçalves de Andrade Silva, publicado na obra COMPLIANCE COMO INSTRUMENTO DE PREVENÇÃO E COM- BATE À CORRUPÇÃO, organizada por Vinicius Porto e Jader Marques, Livraria do Advogado Editora, Minas Gerais regulamenta a Lei Anticorrupção Site Tribuna do Direito A nova Lei Anticorrupção brasileira Rádio Justiça - Brasília/DF Um buraco negro na Lei Anticorrupção Site Ideal MT/ Portal Contábeis O novo cenário jurídico com a regulamentação da Lei Anticorrupção Site Executivos Financeiros Aplicação da Lei Anticorrupção brasileira Jornal Estado de Minas - Belo Horizonte/MG A Lei Anticorrupção e a Petrobras Jornal Estado de Minas - Belo Horizonte/MG A Lei Anticorrupção e o caso da Petrobrás Portal Estadão Ainda restam dúvidas sobre aplicação da Lei Anticorrupção Site Consultor Jurídico 40

42 Nova Lima - MG (Grande Belo Horizonte) Rua Senador Milton Campos, 35, 11º andar - Ed. Atlas, Vila da Serra CEP Telefone: Brasília - DF SIG. Qd 04. Lote 25. Salas 216, 218, 220 Centro Empresarial Barão de Mauá, Asa Sul CEP Telefone: São Paulo - SP Avenida Brigadeiro Faria Lima, º andar, Conj Jardim Paulistano CEP Telefone: