11ª AULA Ônus da prova. Teoria e inversão.

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1 Mini curriculum Advogado militante especializado em Direito Civil e Processo Civil, Professor Universitário, de Pós Graduação e de Cursos Preparatórios para o Exame de Ordem dos Advogados do Brasil. Contatos: E mail: g.custodio@uol.com.br Facebook: b.com/custodio.nogueira Site: custodionogueira.com.br 2ª Fase OAB - 100% GRATUITO digite no you tube: custodio nogueira 2ª fase grátis MÓDULO III FASE PROBATÓRIA 7 AULAS 11ª AULA Ônus da prova. Teoria e inversão. PRINCÍPIO DA UNIDADE DA PROVA A prova deve ser analisada em seu conjunto, ou seja, é a soma dos fatores probantes colhidos nos autos. Não deve ser interpretada isoladamente. A confissão, por exemplo, deve ser analisada em seu conjunto, e não de forma isolada em cada uma de suas partes. Se houver divergência entre laudo pericial e prova testemunhal, cabe ao juiz examinar ambos para formar o seu convencimento motivado. PRINCÍPIO DA UNIDADE PROBATÓRIA. LAUDO PERICIAL E PROVA TESTEMUNHAL DIVERGENTES. Não se pode decidir apenas com base no laudo pericial e desprezar a prova testemunhal, em face do princípio da unidade da prova, segundo o qual "a prova deve ser examinada no seu conjunto, formando um todo unitário, em função do que não se deve apreciar a prova isoladamente." Cabe ao Juízo comparar todos os elementos probatórios, mormente quando a prova testemunhal diverge da conclusão do perito e ainda mais quando o próprio laudo contém elementos que revelam a sua inconsistência (TRT 10ª- R., RO 2/ , 1ª T., Rei. Des. Flávia Simões Falcão, DJe ). HORAS EXTRAS. REGISTROS DE HORÁRIO INVARIÁVEIS. IMPUGNAÇÃO NA EXORDIAL. Analiso. Dos dezenove meses de período contratual, carreou a reclamada aos autos registros de cartão de ponto referentes a apenas três meses, documentos de fl. 44, consignando os mesmos jornada invariável, demonstrando a adoção de jornada

2 britânica. Além disso, no que concerne aos demais períodos contratuais, a parte ré deixou de juntar os controles de horário. Se tais situações atraem a presunção relativa de veracidade das jornadas noticiadas na petição inicial, há de se ponderar que em havendo impugnação aos ditos controles de ponto desde a peça vestibular, tal inversão do ônus da prova não prevalece em relação aos meses em que não colacionados aqueles controles. De outro modo, com a devida vênia, haveria ofensa ao princípio da unidade da prova, desincumbindo a parte que previamente impugna o documento, de em juízo fazer prova de suas alegações. Portanto, cabe a incidência do entendimento contido no verbete sumular em relação aos controles de ponto colacionados, uma vez que a ré não produziu prova em contrário daquele período. Deste modo, afasto as horas extras decorrentes do reconhecimento do horário informado na inicial, para o período em que não vieram aos autos os controles da ponto impugnados desde a preambular. Dou parcial provimento. TRT-1 - Recurso Ordinário RO RJ (TRT-1) Data de publicação: 07/08/2013 PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROVA OBTIDA ILICITAMENTE As partes têm o dever de agir com lealdade em todos os atos processuais, inclusive na produção de prova. Art. 5º, LVI, CF - São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Interpretação conjunta Lei Infraconstitucional: Art. 369 do CPC - As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. Art. 422 do CPC - Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica ou de outra espécie, tem aptidão para fazer prova dos fatos ou das coisas representadas, se a sua conformidade com o documento original não for impugnada por aquele contra quem foi produzida. Art. 225 do CCB - As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão. Art. 794 da CLT - Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes. Tem aplicabilidade mitigada pelos Princípios Gerais da razoabilidade ou proporcionalidade, a ponto de não se invalidar totalmente a prova. Ex: Gravação clandestina feita pela empregada que se destina a provar assédio sexual.

3 GRAVAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO PROVA EM PROCESSO JUDICIAL. PRECEDENTES. 1. É pacífico na jurisprudência do STF o entendimento de que não há ilicitude em gravação telefônica realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, podendo ela ser utilizada como prova em processo judicial. 2. O STF, em caso análogo, decidiu que é admissível o uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. (RE QO-RG, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, DJE de ). A REVISTA ÍNTIMA também pode ensejar a violação ao princípio da proibição da prova obtida ilicitamente. Enunciado nº 15 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada no TST, repudia qualquer tipo de revista promovida pelo empregador, in verbis: REVISTA DE EMPREGADO. I - REVISTA - ILICITUDE. Toda e qualquer revista, intima ou não, promovida pelo mpregador ou seus prepostos em seus empregados e/ou em seus pertences, é ilegal, por ofensa aos direitos fundamentais da dignidade e intimidade do trabalhador. li - REVISTA ÍNTIMA - VEDAÇÃO A AMBOS OS SEXOS. A norma do art. 373-A, VI, da CLT, que veda revistas intimas nas empregadas, também se aplica aos homens em face da igualdade entre os sexos inscrita no art. 52, I, da Constituição da República. Lei nº /2016: Art. 1 o As empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, ficam proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino. Art. 2 o Pelo não cumprimento do art. 1 o, ficam os infratores sujeitos a: I - multa de R$ ,00 (vinte mil reais) ao empregador, revertidos aos órgãos de proteção dos direitos da mulher; II - multa em dobro do valor estipulado no inciso I, em caso de reincidência, independentemente da indenização por danos morais e materiais e sanções de ordem penal. REVISTA DE BOLSA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO.- A revista de bolsa da empregada, a despeito de não consistir em um ataque mais direto à intimidade, porquanto não se trata de revista íntima (no corpo da empregada), pode causar lesão aos direitos da intimidade e da vida privada da autora. No caso concreto, as revistas eram diárias, independentemente de qualquer suspeita de conduta inadequada dos empregados, sendo a reclamante obrigada a abrir sua bolsa ou sacola, inclusive quando portava roupas ou objetos íntimos. O poder diretivo do empregador jamais deverá se sobrepor ao princípio da dignidade da pessoa humana, que é o princípio matriz da Constituição Federal. "In casu", a conduta do

4 empregador ultrapassou os limites da dignidade da pessoa, configurando procedimento vexatório e humilhante que impõe a indenização por danos morais ao trabalhador. Tal entendimento também foi respaldado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, promovida pela ANAMATRA, TST e CONEMATRA, e resultou na edição do Enunciado nº 15. TRT-19 - RECURSO ORDINÁRIO RECORD AL (TRT-19) Data de publicação: 30/07/2009 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ As provas não tem valor tarifado e sim aquele que é conferido a elas pelo Juiz quando do julgamento. Art. 371 do CPC - O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. Art. 489, 3º do CPC - A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. Art. 479 do CPC - O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito. Livre convencimento é a possibilidade do juízo atribuir mais valor a uma prova do que a outra, independentemente de sua natureza (oral, documental, pericial). ACÓRDÃO EM RECURSO ORDINÁRIO VALORIZAÇÃO DA PROVA ORAL. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. O juízo original da instrução - ao colher o depoimento das partes e das testemunhas - tem o contato direto com elas, estando mais apto a apreciar o grau de segurança que cada um dos depoentes lhe passa. Inexistindo qualquer elemento que induza à convicção de que o juízo de origem se equivocou na valoração da prova oral produzida, deve prevalecer o convencimento por este firmado, com base nas vivas impressões colhidas por ocasião da produção probatória. TRT-1 - Recurso Ordinário RO RJ (TRT-1) Data de publicação: 28/03/2016 PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL Tem sido confundido com o Princípio do Livre Convencimento do Juiz. Não é correto. Persuasão racional é a demonstração lógica do convencimento do Juiz no julgamento da causa.

5 Está mais ligado ao Princípio da Motivação das decisões judiciais. Sempre existiu no ordenamento jurídico brasileiro, mas, o CPC de 2015, no art. 489, estabeleceu rigorosos critérios para tal demonstração, o que será estudado na aula própria. Art. 489 do CPC - São elementos essenciais da sentença: II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. PRINCÍPIO DA ORALIDADE Art A reclamação poderá ser escrita ou verbal. Art O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas. Art Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes. Art Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. 2º - Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver. Art Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão. Art As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão arguí-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos.

6 AUDIÊNCIA TRABALHISTA. PRINCÍPIO DA ORALIDADE. PROTESTO. OPORTUNIDADE. Vigora no processo do trabalho o princípio da oralidade, que se traduz em concentração dos atos em audiência e simplificação do processo. Portanto, o encerramento da instrução processual, sem protesto da parte, encerra a oportunidade para arguir posteriormente o cerceamento de prova. O protesto apresentado por escrito depois de encerrada a audiência, ressente-se de ser aviado a destempo e não alcança a finalidade pretendida. TRT-17 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO (TRT-17) Data de publicação: 27/11/2015 PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO Princípio da imediação é de natureza processual e não se confunde com o princípio da imediatidade, que é instituto de direito material do trabalho e diz respeito ao lapso de temporal razoável entre a falta cometida pelo empregado e a punição aplicada pelo empregador. Todavia, há quem utilize os termos imediação e imediatidade como sinônimos para fins processuais. O princípio da imediação estabelece que o juiz, como diretor do processo (CLT, art. 765), é quem colhe, direta e imediatamente, a prova. Art Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas. No processo do trabalho, o princípio da imediação está previsto: Art Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. Art. 852-D. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica. O Juiz, como diretor do processo, colhe direta e imediatamente as provas dos autos, sendo-lhe facultado interrogar os litigantes e determinar a produção de provas. PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO OU DO JUÍZO IMEDIATO. CONTATO DIRETO COM A PROVA ORAL. O princípio da imediação ou do juízo imediato conduz a que se busque prestigiar, ao máximo, a valoração da prova oral feita pelo Juiz de primeiro grau, responsável por sua colheita. Por estar em contato direto com as partes e

7 com as testemunhas, é ele quem se acha em melhor posição para delas extrair a verdade real, examinando-lhes o comportamento, a boa-fé, a firmeza, o titubeio, e as tantas outras emoções e sentimentos subjacentes aos depoimentos. TRT-5 - Recurso Ordinário RecOrd BA (TRT-5) Data de publicação: 04/12/2015 Especificamente quanto ao direcionamento das perguntas às testemunhas: Art. 11 da IN 39 do TST - Não se aplica ao Processo do Trabalho a norma do art. 459 do CPC no que permite a inquirição direta das testemunhas pela parte (CLT, art. 820). Art. 459 do CPC - As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida. Art. 820 da CLT - As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO A prova produzida, independentemente de quem a produziu, é adquirida pelo processo, dele não podendo mais ser retirada ou desentranhada, salvo em situações especiais legalmente autorizadas, exemplo: Art. 432 do CPC - Depois de ouvida a outra parte no prazo de 15 (quinze) dias, será realizado o exame pericial. Parágrafo único. Não se procederá ao exame pericial se a parte que produziu o documento concordar em retirá-lo. Vale dizer, as provas não pertencem às partes, e sim ao processo. Daí o princípio da aquisição processual da prova. Uma vez produzida, a prova é adquirida pelo processo, sendo irrelevante a parte que a produziu. Art. 371 do CPC - O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO PROCESSUAL. VÍNCULO DE EMPREGO. À luz do princípio da aquisição processual, a prova trazida, por qualquer das partes, é adquirida pelos autos. Assim, não há impedimento de que a prova seja produzida pela parte contrária a que detinha o ônus da prova. No caso, os documentos trazidos pela parte autora fazem prova da ausência do vínculo de emprego, cujo

8 reconhecimento era pleiteado. Vínculo empregatício não reconhecido. Sentença mantida. TRT PR (TRT-9) Data de publicação: 08/11/2011 PRINCÍPIO IN DUBIO PRO OPERARIO Grande divergência jurisprudencial e doutrinária: 1ª corrente: É Princípio de Direito Processual que mitiga a teoria do ônus da prova de sorte que havendo prova inconclusiva há que se reconhecer o fato alegado pelo reclamante. Ttemos o seguinte posicionamento - lição de Francisco Rossal de Araújo: O processo deve se adaptar ao direito material sobre o qual opera. o Processo Penal ao Direito Penal, o Processo Civil ao Direito Civil e o Processo do Trabalho ao Direito do Trabalho. Se o Direito do Trabalho possui características e princípios próprios, por decorrência o Processo do Trabalho também os terá... Se no Direito do trabalho opera o princípio da proteção, também no Processo do Trabalho ele operará, realizando--se as necessárias adaptações e adequações aos outros princípios do processo. A boa regra de prudência aconselha que não é a lide que deve adaptar-se ao processo, mas a estrutura do processo que deve adaptar-se à natureza da lide. É certo que não podem ser abandonadas no Processo do Trabalho as conquistas fundamentais do processo, como o Juiz natural, o direito de defesa, o contraditório, a simetria ou igualdade de oportunidades às partes. Mas essas garantias deverão ter um novo enfoque, não mais puramente individualista, mas sim de garantias sociais. Esta corrente ganhou fama mundial de ser paternalista. 2ª corrente: É Princípio de Direito Material que orienta a interpretação do direito, restando inabalável a teoria do ônus da prova. O objeto deste princípio é garantir interpretação mais favorável para o reclamante no tocante ao Direito Material quando confrontado entre duas ou mais interpretações possíveis numa mesma cláusula, artigo ou inciso. Quando a prova for precária (frágil), não se terá formado o convencimento judicial e a tendência é que o pedido seja rejeitado. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO OPERARIO EM MATÉRIA PROBATÓRIA. INAPLICABILIDADE. Pelo princípio do in dubio pro operario cabe ao operador do direito, em situações de confronto entre interpretações consistentes de determinada norma, optar pela mais favorável ao empregado. Com efeito, além da sua inquestionável aplicação em sede de direito material, admitia-se, também, a sua incidência em matéria processual numa fase em que não havia normas claras sobre o ônus da prova. Contudo, a jurisprudência dominante é no sentido de que,

9 se o conjunto probatório trouxer dúvida, o julgador deve decidir em desfavor da parte que tinha o ônus de provar o fato, sob pena de serem subvertidos preceitos constitucionais que regem o processo e resguardam a igualdade de tratamento da parte e a imparcialidade do magistrado. TRT-5 - RECURSO ORDINARIO RO BA (TRT-5) Data de publicação: 03/07/2007 PRINCÍPIO DA BUSCA DA VERDADE REAL O moderno conceito de prova não está vinculado à ideia de busca da prova do fato (verdade real), e sim da prova das alegações do fato (verdade formal). Portanto o FATO narrado nos autos, não é um evento da realidade, mas sim, uma construção teórica que representa a interpretação da pretensão do reclamante e também da resistência do reclamado. Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. José Aparecido dos Santos adverte, com razão, que: Seria muita pretensão imaginar que no processo a verdade real pudesse ser apreendida, pois a verdade que ali se obtém, por mais adequada que seja, é sempre uma verdade dirigida exclusivamente ao próprio processo e à decisão pretendida. Não é por outro motivo que os "fundamentos", ou seja, a "verdade dos fatos" admitida na sentença, não transitam em julgado (art. 469, II, do CPC). Isso não representa desprezo da verdade, mas honestidade para com ela. Há, de fato, uma exigência ética de busca da verdade, mas essa busca está em relação direta com as afirmações das partes e, qualquer que seja, essa verdade só é produzida no próprio processo (... ) Em resumo: a verdade real corresponde ao interesse de adequar a verdade construída no processo com outros discursos existentes fora dele, como o de interesse social. Art Não fazem coisa julgada: II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença. Até que momento podemos juntar documentos nos autos para busca da verdade real: Art. 845 da CLT - O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI N.º /2014. JUNTADA DE DOCUMENTOS ANTES DO TÉRMINO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. Esta Corte Superior possui entendimento de que até

10 o encerramento da instrução processual é permitida a reunião de elementos de prova, notadamente porque vige no âmbito trabalhista o princípio da busca da verdade real. Ademais, o artigo 845 da CLT faculta às partes apresentarem, enquanto não encerrada a instrução, as demais provas que pretendem produzir, no que se inclui a juntada de documentos. Assim, diante da afirmação do regional de que as normas coletivas foram juntadas pelo reclamante antes da finalização da instrução processual, não há que se falar em intempestividade. Agravo de instrumento a que se nega provimento. TST - Inteiro Teor. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR Data de publicação: 03/03/2017 DO ÔNUS DA PROVA Prof. Carlos Henrique Bezerra Leite, nos ensina: O ônus da prova pode ser assim problematizado: quem deve provar? Em princípio, as partes têm o ônus de provar os fatos jurídicos narrados na petição inicial ou na peça de resistência, bem como os que se sucederem no desenvolver da relação processual. Surgindo então 02 (duas) questões: 1ª-) A quem cabe a incumbência de prová-lo ao juízo? 2ª-) Qual a conseqüência de não conseguir realizar tal prova? A segunda pergunta é mais fácil de ser respondida. Se a parte deveria provar um fato e não o faz, terá uma decisão desfavorável naquele ponto. A primeira pergunta está ligada à teoria do ônus da prova, e é respondida com a análise do art. 818 da CLT combinado com o art. 373 do Código de Processo Civil de REFORMA TRABALHISTA DO ÔNUS DA PROVA COMO É: Art A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. COMO FICARÁ: Art O ônus da prova incumbe: I ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à

11 impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 2º A decisão referida no 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. 3º A decisão referida no 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. Se o fato controvertido for o constitutivo do direito, o ônus da prova é do reclamante; Se o fato controvertido for o modificativo, extintivo ou impeditivo do direito, o ônus da prova é da reclamada. A CONTESTAÇÃO DE MÉRITO PODERÁ SER DIRETA OU INDIRETA Será Contestação de Mérito Direta quando o empregador NEGAR o fato constitutivo do direito do empregado, ou seja, aquele que foi narrado na exordial para sustentar o pedido. Fato constitutivo - é o fato capaz de produzir o direito que a parte pleiteia. Aqui o ônus da prova é do empegado, conforme artigo 818, I da CLT O ônus da prova incumbe: I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; PETIÇÃO INICIAL Os fatos narrados na inicial são os que constituem o direito pretendido do Reclamante. Fatos Constitutivos. CONTESTAÇÃO (CONTESTAÇÃO DE MÉRITO DIRETA) Quando a Reclamada Negar o Fato Constitutivo do direito do Reclamante. O fato constitutivo, neste caso, é o controvertido e, portanto, o ônus da prova é do Reclamante. Exemplo: PETIÇÃO INICIAL Trabalhou na Reclamada Sem Registro. CONTESTAÇÃO

12 NUNCA trabalhou na Reclamada. A contestação simplesmente NEGA o fato CONSTITUTIVO da inicial. Portanto o ônus da prova é do Reclamante, pois o fato constitutivo é controverso, ou seja, o empregador não aceitou nem modificou o pedido do empregado. PEDIDO DE CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO SEGUNDO RÉU. CONTESTAÇÃO QUE NEGA QUE A AUTORA TENHA PRESTADO SERVIÇOS EM FACE DO SEGUNDO RECLAMADO. ÔNUS DA PROVA DA RECLAMANTE DE QUE SE ATIVOU EM FAVOR DO TOMADOR DE SERVIÇOS. Em contestação, foi negada a prestação de serviços da autora em face do segundo demandado. Considerando a defesa direta de mérito (negativa do fato constitutivo), cabia à autora a prova do fato constitutivo, mas desse ônus não se desincumbiu. Recurso a que se dá provimento para julgar improcedentes os pedidos em face do segundo réu, excluindo-o da condenação. TRT-1 - RECURSO ORDINÁRIO RO RJ (TRT-1) Data de publicação: 19/01/2016