Diante da situação acima, e mostrada na documentação em anexo, pergunta-se:

Transcrição

1 Consulta: Desistência de ação judicial versando sobre aposentadoria especial, após prolação da sentença, para optar por benefício mais vantajoso de aposentadoria O INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA BOA VISTA - IPSJBV, CNPJ /001-90, por seu representante legal, requer parecer jurídico sobre a seguinte questão: A servidora Sra. Ana Aparecida Vanzella pleiteia aposentadoria especial (insalubridade) por meio judicial - Proc. nº em trâmite na 3ª Vara Cível da Comarca de S.J.Boa Vista-SP, já havendo sentença de procedência da ação, conforme anexo, passível ainda de recurso ao TJSP e aos Tribunais Superiores. No entanto, como se verifica na simulação de previsão de aposentadoria em anexo, esta servidora está na iminência de preencher os requisitos para a aposentadoria voluntária por tempo de contribuição na regra transitória do art. 3º da EC nº 47/2005, fazendo jus à aposentadoria integral a partir de 20/06/2017. Diante da situação acima, e mostrada na documentação em anexo, pergunta-se: Caso haja requerimento administrativo desta servidora para a aposentadoria integral prevista na EC nº 47/ a partir da implementação dos requisitos -, como ficaria a situação na prática, já que há discussão judicial pleiteando aposentadoria especial com proventos integrais, com paridade e de forma retroativa à data do requerimento administrativo ( ), negado pelo IPSJBV? Sem mais, aguardando pronunciamento desta Consultoria Jurídica. Att. Antonio Carlos Molina Superintendente

2 Resposta: Em primeiro lugar, a nosso ver, a partir dos termos em que prolatada a sentença, garantiu-se a aposentadoria especial, de forma integral, com fundamento no disposto no art. 57 da Lei 8.213/91, a partir da data do pedido administrativo. Referido dispositivo prescreve: Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. Na lei 8.213, portanto, o valor da aposentadoria especial corresponde a 100% do salário de benefício. De sua vez, o art. 29 do citado diploma legal prescreve que o salário de benefício dos trabalhadores inscritos até 28 de novembro de 1999 corresponderá à média dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos monetariamente, desde julho de Para os inscritos a partir de 29 de novembro de 1999, o salário de benefício será a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo período contributivo. Portanto, o valor dos proventos, nos termos do art. 57 da Lei no não é integralidade da remuneração no cargo efetivo, mas 100% do resultado obtido segundo o critério da média (80% das maiores remunerações que serviram de base para a contribuição previdenciária). Aliás, a Instrução Normativa no 1/2010 que dispõe sobre a aplicação da Lei no às aposentadorias especiais dos servidores públicos - em seu art. prevê expressamente tal critério de cálculo:

3 Art. 14. No cálculo e no reajustamento dos proventos de aposentadoria especial aplica-se o disposto nos 2º, 3º, 8º, 14, 15, 16 e 17, do art. 40 da Constituição Federal. De outro lado, s.m.j., a sentença não dispôs sobre a paridade, até porque a Lei 8.213/91, fundamento legal aplicado na aposentadoria especial dos servidores públicos, por integração, não prevê essa garantia. O consulente não esclareceu se a autora requereu essa garantia! Registre-se, ainda, que não é possível adotar critérios híbridos na fixação dos proventos de aposentadoria, o que poderá ser arguido pelo Instituto no recurso de apelação, se for o caso. Nesse sentido, já decidiu o STF em caso em que se discutia a aplicação de critérios de regimes diversos de aposentadoria. A ementa portada pelo recurso é a seguinte: Agravo regimental no recurso extraordinário. Previdenciário. Aposentadoria. Revisão da renda mensal inicial. Pretensão de utilização de regras de regimes diversos. Sistema híbrido. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade da conjugação das regras mais benéficas de regimes de aposentadoria distintos, pois caracterizaria verdadeiro sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal. 3.Agravo regimental não provido. (STF: RE AgR/DF, 1ª Turma, Min. Dias Toffoli, p ) Portanto, no nosso sentir, nos termos da sentença prolatada, a servidora terá direito a reajuste anual que preserve o valor real do benefício. Com relação à desistência, o novo Código de Processo Civil no art. 485, 4º, 5º e 6º, prescreve:... 4 o. Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. 5 o A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença.

4 6 o Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu. Caso a desistência ocorra antes da sentença, a ação será julgada sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VIII, c/c com o 5º do mesmo artigo. E sendo antes da citação, há isenção de custas (art. 2º do art ). Em se tratando de mandado de segurança, o STF no julgamento do RE /RJ, reconhecida a repercussão geral do tema, decidiu: EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA DEDUZIDO APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA.ADMISSIBILIDADE. É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários (MS AgR/DF, Pleno, Ministro Celso de Mello, DJe de ), a qualquer momento antes do término do julgamento (MS AgR/DF, Pleno, Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de ), mesmo após eventual sentença concessiva do writ constitucional, ( ) não se aplicando, em tal hipótese, a norma inscrita no art. 267, 4º, do CPC (RE AgR/PR, 2ª Turma, Ministro Celso de Mello, DJe de ). Jurisprudência desta Suprema Corte reiterada em repercussão geral (Tema Desistência em mandado de segurança, sem aquiescência da parte contrária, após prolação de sentença de mérito, ainda que favorável ao impetrante). Recurso extraordinário provido. Com relação à fase recursal, o art. 998 e seguintes autoriza a desistência do recurso sem anuência do recorrido. Art O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso. Parágrafo único. A desistência do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido

5 reconhecida e daquela objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos. Art A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte. A desistência nessa fase é a do recurso e não da ação. Em suma, após a prolação da sentença não pode o autor desistir da ação, ainda que com consentimento do réu, pois a demanda já não mais existe, uma vez que a prestação jurisdicional já foi prestada. Pode, entretanto, desistir de recorrer, a qualquer tempo, sem anuência do recorrido, o que, entretanto, não impede a análise da questão, sobretudo em face da existência de súmula vinculante (no. 33) disciplinando a matéria. No caso, entretanto, o recurso cabe ao Instituto. 1 Caso o recurso do Instituto seja julgado favoravelmente à autora, mantendo-se a decisão recorrida, poderá ela renunciar ao direito de executar ou desistir da execução eventualmente já ajuizada e requerer o pedido de aposentadoria mais vantajosa para ela. Com efeito, o CPC estabelece no art.775: Art O exequente tem o direito de desistir de toda a execução ou de apenas alguma medida executiva. Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o seguinte: I - serão extintos a impugnação e os embargos que versarem apenas sobre questões processuais, pagando o exequente as custas processuais e os honorários advocatícios; II - nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do impugnante ou do embargante. 1 Nos termos do art. 496 do CPC, a sentença proferida contra as Fazendas Públicas está sujeita ao duplo grau de jurisdição, e, não havendo a apelação, haverá a remessa necessária ao Tribunal, exceto nos casos especificados no dispositivo.

6 Anote-se que depois do oferecimento dos embargos à execução, sobretudo quando estes não versarem apenas sobre questões processuais, necessária a anuência do devedor (Instituto). O Superior Tribunal de Justiça sobre o tema decidiu que formulado o pedido de desistência de execução depois do oferecimento dos embargos, sobretudo quando estes não versam apenas questões processuais, necessária é a anuência do devedor (AI AgRg, Min. Pádua Ribeiro, j ). De toda sorte, no nosso entender, estando atualmente a matéria sub judice, à servidora não poderá ser concedida a aposentadoria com proventos integrais, com fundamento no art. 3º. da EC 47. Poderá ela, contudo, mantendo o Tribunal a decisão de 1º grau, em todos os seus termos, desistir da execução e optar pela concessão da aposentadoria em regra mais benéfica. Essas são as observações que elevamos à consideração do consulente, sub censura, julho de 2017.