DEFENSORIA PÚBLICA LEIS ESPECIAIS

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1 9 Coleção LEIS ESPECIAIS para concursos Dicas para realização de provas com questões de concursos e jurisprudência do STF e STJ inseridas artigo por artigo Coordenação: LEONARDO GARCIA GUSTAVO CIVES SEABRA DEFENSORIA PÚBLICA Lei Complementar nº 80/1994 9ª edição revista,atualizada e ampliada 2018

2 1. Evolução normativa da Defensoria Pública na Constituição: quando da promulgação da Constituição da República, foi bastante comemorada a previsão expressa da Defensoria Pública em seu texto. De 1988 até hoje, a Instituição obteve ainda mais reconhecimento, e seu regramento constitucional foi sendo alterado paulatinamente. É importante conhecer e compreender a evolução alcançada pela Defensoria Pública em âmbito constitucional. A Constituição da República de 1988 apresenta um extenso rol de direitos e garantias fundamentais em seu artigo 5º, com destaque para o inciso LXXIV, que estabelece o dever do Estado de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Para atender a esse direito fundamental, a Constituição da República de 1988 previu expressamente a instituição da Defensoria Pública, outorgando-lhe a missão de prestar serviços jurídicos aos necessitados. A redação original do artigo 134 foi alterada pela EC n. 80/2014. Confira-se o quadro: Redação original Redação dada pela EC n. 80/2014 Art A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do art. 5º, LXXIV. Art A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. A nova redação dá mais ênfase à amplitude da atuação da Instituição, com importante menção expressa à promoção dos direitos humanos. 17

3 DEFENSORIA PÚBLICA Gustavo Cives Seabra Outro ponto de destaque foi a mudança na divisão do Capítulo IV, que trata das funções essenciais à Justiça. Originalmente, a Defensoria Pública estava prevista na Seção III, junto com a advocacia. Com a alteração da EC n. 80/2014, a advocacia permaneceu na Seção III e a Defensoria Pública passou a ser regulada na Seção IV, que é dedicada integralmente à Instituição Previsão constitucional da Defensoria Pública em doutrina: Rente ao que foi desenvolvido no n. 14 do Capítulo 1, supra, a respeito do incentivo que a Constituição Federal de 1988 empresta para o hipossuficiente para tutelar-se juridicamente noção mais ampla do que judicialmente, o art. 134 daquela Carta criou, inovando, no particular, com as Constituições anteriores, as Defensorias Públicas. [...] Trata-se de passo fundamental que foi dado pela Constituição Federal em prol da construção e aperfeiçoamento de um novo Estado Democrático de Direito para o país. Antes do art. 134, a tutela jurídica do hipossuficiente era não só incipiente mas, também, feita quase que casuisticamente pelos diversos membros da Federação. O dispositivo da Constituição Federal, neste sentido, teve o grande mérito de impor a necessária institucionalização daquela função, permitindo, assim, uma maior racionalização na atividade de conscientização e de tutela jurídica da população carente, providência inafastável para o engrandecimento de um verdadeiro Estado e do fortalecimento de suas próprias instituições, inclusive as que mais importam para o desenvolvimento deste Curso, as relativas à Justiça. [...] O ideal, em termos de realização dos valores constitucionalmente assegurados, seria a Defensoria Pública poder se estruturar e se organizar com total independência dos demais Poderes e funções públicas como meio, até mesmo, de bem alcançar seus objetivos. (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, vol. I. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, pp grifos do original) 2. Métodos de prestação de assistência jurídica: em diversos países no mundo, o estado oferece serviços jurídicos a pessoas necessitadas. A análise do direito comparado permite identificar três métodos de prestação de serviços de assistência jurídica, a saber: (i) munus honorificum, também conhecido como advocacia pro bono ou voluntária, no qual um advogado particular, por altruísmo, aceita prestar os serviços gratuitamente; 18 (ii) judicare, no qual advogados particulares se credenciam para atuar na defesa dos interesses dos hipossuficientes e, para isso, são remunerados pelo Poder Público;

4 Defensoria Pública na Constituição da República (iii) sistema público, em que o Poder Público contrata advogados públicos para atuar especificamente (e usualmente de modo exclusivo) em prol dos hipossuficientes. Trata-se do chamado A Constituição da República adotou o sistema público, com a contratação de defensores públicos o que não impede o exercício de advocacia pro bono, pois ambas podem coexistir harmonicamente. A opção pelo sistema público permite o planejamento de uma atuação macro, que não se limita à tutela de direitos individuais, o que é traço comum nas outras formas de prestação de assistência gratuita. Isso porque faltam a esses outros métodos justamente unidade de atuação e comando central hierarquizado para planejar e coordenar o trabalho. De acordo com a mais clássica obra sobre o tema: As vantagens dessa sistemática [modelo público] sobre a do judicare são óbvias. Ela ataca outras barreiras ao acesso individual, além dos custos, particularmente os problemas derivados da desinformação jurídica pessoal dos pobres. Ademais, ela pode apoiar os interesses difusos ou de classe das pessoas pobres. Esses escritórios, que reúnem advogados numa equipe, podem assegurar-se as vantagens dos litigantes organizacionais, adquirindo conhecimento e experiência dos problemas típicos dos pobres. Advogados particulares, encarregados apenas de atender a indivíduos, geralmente não são capazes de assegurar essas vantagens. Em suma, além de apenas encaminhar as demandas individuais dos pobres que são trazidas aos advogados, tal como no sistema judicare, esse modelo norte-americano: 1) vai em direção aos pobres para auxiliá-los a reivindicar seus direitos e 2) cria uma categoria de advogados eficientes para atuar pelos pobres, enquanto classe. 1 Aplicação em concurso (Cespe Defensor Público Federal DPF/2017) Entre os modelos de assistência jurídica dos Estados contemporâneos, o Brasil adotou, na CF, o sistema salaried staff model, o que significa que incumbe à DP a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados. Gabarito: o item está certo. (DP/PR 2012 FCC) Quanto aos sistemas de assistência judiciária e jurídica gratuita, é correto afirmar que A) o sistema judicare é mais eficaz, pois permite que ao lado de servidores públicos atuem advogados em regime pro bono. 1. CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre, Fabris, 1988, p. 40/41. 19

5 DEFENSORIA PÚBLICA Gustavo Cives Seabra B) o sistema público é mais vantajoso, embora não esteja aparelhado para transcender os remédios individuais. C) a Constituição Federal de 1988 adotou o sistema judicare, que implica no exercício da assistência jurídica por profissionais concursados, sem prejuízo da atuação de advogados pro bono. D) o sistema público caracteriza-se por permitir às pessoas pobres maior conscientização de seus direitos e a transcendência da esfera individual. E) o sistema pro bono consiste na atuação caritativa de advogados particulares e é vedado pela Constituição Federal de Gabarito: letra D. (DP/AM 2013 FCC) O parágrafo 5º do artigo 4º da Lei Complementar Federal nº 80/94, ao estabelecer que a assistência jurídica integral e gratuita custeada ou fornecida pelo Estado será exercida pela Defensoria Pública, reconheceu A) o modelo público de assistência jurídica gratuita, fundado na convivência entre defensores públicos e advogados dativos custeados pelo Estado. B) o modelo misto de assistência jurídica gratuita, que assegura a atuação de organizações não governamentais, mediante o repasse de recursos públicos. C) a prevalência do modelo judicare, fundado na advocacia voluntária ou pro bono. D) que o direito fundamental previsto no artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal deve ser instrumentalizado pela Defensoria Pública. E) a titularidade do direito à assistência jurídica integral e gratuita à Defensoria Pública. Gabarito: letra D. (FCC Defensor Público CE/2014) Quanto ao sistema de assistência jurídica gratuita adotado no Brasil, é correto afirmar: (A) A assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados é direito fundamental, devendo ser proporcionada pelos entes federativos, preferencialmente pelas Defensorias Públicas. (B) Tendo em vista o direito fundamental de acesso à justiça, é possível aos municípios, mediante interpretação sistemática da Constituição Federal, instituir Defensorias Públicas próprias, respeitadas as regras gerais estabelecidas na Lei Orgânica da Defensoria Pública (Lei Complementar nº 80/94). (C) Cabe aos Estados estabelecer o modelo de assistência jurídica no âmbito de suas Justiças, mas caso seja adotado o modelo da Defensoria Pública, deverão ser respeitadas as regras gerais estabelecidas na Lei Orgânica da Defensoria Pública (Lei Complementar nº 80/94). (D) Sempre que o juiz constatar que a parte é hipossuficiente, deve nomear a Defensoria Pública para atuar no feito, que não poderá deixar de cumprir tal múnus nas comarcas onde está instalada. 20

6 Defensoria Pública na Constituição da República (E) O modelo de assistência jurídica gratuita no Brasil pressupõe a ampla e irrestrita atuação jurídica, que inclui a orientação e atuação extrajudicial, orientação e atuação em processos administrativos, além da orientação e atuação judicial. Gabarito: letra E. 3. Função essencial à Justiça e dever de aparelhamento EC n. 80/2014: a redação do artigo 134 traz importantes características acerca da Instituição. Primeiro, trata-se de instituição essencial à função jurisdicional, o que significa que sua criação e manutenção não são meras faculdades ou opções políticas dos governantes, que poderiam criar ou extinguir a Defensoria Pública, por conveniência e oportunidade. Pelo contrário, a criação da Defensoria Pública é dever, é imposição constitucional, de modo que o chefe do Poder Executivo que não cria, nem a equipa adequadamente, está violando a Constituição da República. Exatamente por isso, a EC n. 80/2014 inseriu regra expressa no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) imposição para que a Defensoria Pública seja devidamente organizada no prazo de 8 anos. Confira- -se o artigo 98 do ADCT, inserido pela EC n. 80/2014: Art. 98. O número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população. 1º No prazo de 8 (oito) anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, observado o disposto no caput deste artigo. 2º Durante o decurso do prazo previsto no 1º deste artigo, a lotação dos defensores públicos ocorrerá, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional. Há três pontos a destacar do artigo acima transcrito. O primeiro é o dever de que todos os entes políticos possuam em seus quadros defensores públicos atendendo em todas as unidades jurisdicionais do país. Trata-se de um dever de capilarizar a carreira, ou seja, de levar às cidades mais distantes dos grandes centros um defensor público para efetivamente atender à população local. O segundo ponto é que essa imposição deve ser atendida no prazo máximo de 8 anos. Logicamente, a colocação de defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais implica o dever de redistribuir lotações e também contratar novos defensores, aumen- 21

7 DEFENSORIA PÚBLICA Gustavo Cives Seabra 22 tar o quadro das carreiras. Bem por isso, a EC n. 80/2014 fixa prazo de 8 anos para que os governantes planejem seus orçamentos. Por fim, cumpre destacar que durante esse período de transição para o atendimento pleno da Defensoria Pública em todo o País deve-se dar prioridade a áreas de maior exclusão social e adensamento populacional. De fato, essas são justamente as áreas em que o atendimento ao hipossuficiente é mais necessário. Aplicação em concurso (UFMT Defensor Público DPE MT/2016) Sobre o perfil constitucional da Defensoria Pública, na Carta de 1988, assinale a afirmativa correta. (A) Durante o prazo de 8 (oito) anos, a lotação dos Defensores Públicos ocorrerá, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional. (B) Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados à Defensoria Pública, ser- -lhe-ão entregues até o dia 10 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, 9 da Constituição Federal. (C) Compete privativamente à União legislar sobre a organização da Defensoria Pública do Distrito Federal e Territórios, bem como organização administrativa destes. (D) A iniciativa privativa do Presidente da República, para propor leis, autoriza a utilização de medida provisória, que disponha sobre normas gerais para a organização da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (E) O número de Defensores Públicos na unidade jurisdicional será proporcional ao número de eleitores e à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública. Gabarito: letra A. 4. Competência legislativa e EC n. 69/2012: o 1º do artigo 134 determina que cabe à Lei Complementar organizar a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal, bem como estabelecer normas gerais para as Defensorias Públicas dos Estados. Trata-se precisamente da LC nº 80/1994, objeto de nosso estudo. Ao lado das normas gerais trazidas pela Lei Orgânica nacional, os Estados devem criar suas legislações próprias para reger a carreira. Esse dispositivo constitucional acabou parcialmente revogado de forma tácita pelas alterações implementadas pela EC n. 69/2012, que retirou a competência da União para legislar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal.

8 Defensoria Pública na Constituição da República Confira-se o quadro: Redação original da CR (com renumeração do dispositivo pela EC n. 45/2004 Art [...] 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. Dispositivos modificados pela EC n. 69/2012 Art. 21. Compete à União: XIII organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XVII organização judiciária, do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e da Defensoria Pública dos Territórios, bem como organização administrativa destes; Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: IX organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal; Como se vê, a partir das modificações trazidas pela EC n. 69/2012, a União tem competência para legislar e manter a Defensoria Pública da União e dos Territórios. Já o Distrito Federal tem competência legislativa e material para organizar sua própria Defensoria Pública. Inclusive, o art. 2º da Emenda prevê a aplicação à Defensoria do Distrito Federal das mesmas regras aplicáveis às Defensorias Públicas estaduais. Aplicação em concurso (UFG Defensor Público GO/2014) Segundo a Constituição Federal de 1988, a competência para legislar sobre assistência jurídica e Defensoria Pública é (A) privativa da União. 23

9 DEFENSORIA PÚBLICA Gustavo Cives Seabra 24 (B) comum da União e dos Municípios. (C) privativa dos Municípios. (D) concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal. (E) comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Gabarito: letra D (DP-RR 2013 Cespe) À luz da CF, assinale a opção correta no que diz respeito à DP. A) À União compete privativamente legislar sobre a organização da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios. B) A competência para legislar sobre assistência jurídica e DP é concorrente entre a União, os estados e o DF. C) A incumbência da DP, como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, é limitada à instrução jurídica dos processos movidos contra os incapazes. D) O Estado só prestará a gratuidade de justiça aos cidadãos brasileiros que comprovarem insuficiência de recursos. E) Os mesmos princípios e regras que, nos termos da CF, regem as DPs dos estados são aplicados à DPU. Gabarito: letra B 5. Ingresso na carreira, garantias e vedação: com relação ao ingresso na carreira, o 1º do artigo 134 exige a aprovação em concurso público de provas e títulos. Além disso, foram estabelecidas uma garantia e uma vedação. O defensor público tem garantida constitucionalmente sua inamovibilidade, o que se significa que não pode ser removido de seu posto de trabalho ressalvadas hipóteses excepcionais. Além disso, foi vedado o exercício de advocacia fora das atribuições institucionais. 6. Autonomia e Emendas Constitucionais: a disciplina constitucional da Defensoria Pública segue com o 2º do artigo 134, inserido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que promoveu a chamada Reforma do Judiciário. O 2º garantiu às Defensorias Públicas dos Estados autonomia funcional e administrativa, bem como a iniciativa de sua proposta orçamentária as Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal não foram contempladas com tais autonomias em Por sua vez, o artigo 168 determina que os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser- -lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos. A inserção desse dispositivo na Constituição significou conquista importante para a Defensoria Pública, pois lhe garante independência para

10 Defensoria Pública na Constituição da República atuar somente com os olhos voltados a seu objetivo constitucional, que é a prestação de serviços jurídicos aos necessitados. Posteriormente, com a Emenda Constitucional n. 69/2012, a Defensoria Pública do Distrito Federal também passou a gozar de autonomia funcional, administrativa e iniciativa de proposta orçamentária, em razão do previsto em seu artigo 2º: Sem prejuízo dos preceitos estabelecidos na Lei Orgânica do Distrito Federal, aplicam-se à Defensoria Pública do Distrito Federal os mesmos princípios e regras que, nos termos da Constituição Federal, regem as Defensorias Públicas dos Estados. Se as Defensorias Públicas estaduais detêm tal autonomia, esse mesmo regime passou a ser aplicável também a do Distrito Federal. Por fim, foi promulgada nova Emenda Constitucional, a de n. 74/2013, que garantiu expressamente no texto constitucional a autonomia às Defensorias da União e do Distrito Federal. Confiram-se os dispositivos constitucionais pertinentes: Art [...] 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, 2º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 3º Aplica-se o disposto no 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 74, de 2013) Em conclusão, do quadro constitucional atual, extrai-se que a Defensoria Pública, em todas as esferas políticas, possui autonomia funcional, administrativa e iniciativa de lei orçamentária. Todavia, o candidato a concurso deve ficar atento ao andamento da ADI 5296 que contesta a autonomia dada à Defensoria Pública da União. A tese do autor é a de usurpação da competência legislativa do Executivo, vez que a Emenda Constitucional tratou de matéria incluída na iniciativa reservada exposta no artigo 61 da CRFB (regime jurídico dos servidores públicos 1º, inciso II, alínea c do dispositivo citado acima). Com o devido respeito que merece o autor da ação (Presidência da República), conferir autonomia a uma instituição não se confunde com o regime jurídico dos seus servidores. Trata-se, na verdade, do delineamento constitucional de uma instituição. Além disso, retirar a autonomia da 25

11 DEFENSORIA PÚBLICA Gustavo Cives Seabra Defensoria Pública faz com que ela se submeta ao Poder Executivo que é justamente o maior alvo de suas ações. Fica claro o contrassenso. A medida cautelar postulada já foi julgada, tendo a maioria da Corte votado pelo seu indeferimento (os votos vencidos foram dos Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio). Entretanto, até o fechamento dessa edição, a decisão final de mérito não havia sido proferida. Vejamos o que foi noticiado nos informativos 804 e 826 do STF, que são suficientes para a compreensão da matéria: EC: vício de iniciativa e autonomia da Defensoria Pública 4 O Plenário retomou o julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade na qual se pretende a suspensão da eficácia do 3º do art. 134 da CF, introduzido pela EC 74/2013, segundo o qual se aplica às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal o disposto no 2º do mesmo artigo, este introduzido pela EC 45/2004, a assegurar às Defensorias Públicas estaduais autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, 2º, da CF v. Informativo 802. Em voto-vista, o Ministro Edson Fachin, no que seguido pelos Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux e Cármen Lúcia, acompanhou o voto da Ministra Rosa Weber (relatora), para indeferir a cautelar. O Ministro Edson Fachin frisou que a autonomia funcional garante a atuação com plena liberdade no exercício de incumbências essenciais à Defensoria Pública, à luz dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, ao passo que a autonomia administrativa atribui liberdade gerencial em relação à própria organicidade da instituição. O Ministro Roberto Barroso considerou legítimo reconhecer-se autonomia funcional e administrativa à Defensoria Pública. Muito embora a ideia de autonomia fosse relacionada, primordialmente, aos Poderes do Estado, a CF/1988 estendera esse predicado ao Ministério Público, que seria equiparado a um Poder, nos moldes da prática institucional do país e do perfil constitucional traçado. Da mesma forma, a Defensoria Pública não seria um Poder, mas seria razoável conceder- -lhe tratamento análogo ao que fora dado, constitucionalmente, ao Ministério Público, por três razões: a) a Defensoria Pública e o Ministério Público seriam partes antagônicas no processo penal, de modo que deveriam ser equiparadas para que houvesse paridade de armas no tratamento dos hipossuficientes; b) no caso da Defensoria Pública da União, seu principal adversário seria a União Federal, detentora dos recursos buscados pelas partes, de maneira que seria necessário proteger a instituição no seu mister de defender interesses públicos primários; e c) a assistência jurídica aos hipossuficientes seria direito fundamental (CF, 26