A REFORMA DA LEI DA ARBITRAGEM (UMA PRIMEIRA VISÃO)

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1 A REFORMA DA LEI DA ARBITRAGEM (UMA PRIMEIRA VISÃO) Revista de Arbitragem e Mediação vol. 40/2014 p. 17 Jan / 2014 Doutrinas Essenciais Arbitragem e Mediação vol. 1 p. 249 Set / 2014 DTR\2014\1013 Arnoldo Wald Doutor honoris causa da Universidade de Paris II. Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Advogado. Área do Direito: Arbitragem Resumo: O presente artigo aborda o aperfeiçoamento da Lei de Arbitragem, atualmente em processo de reforma. Salienta a importância do Projeto de reforma da Lei de Arbitragem, em virtude de resolver, em definitivo, questões enfrentadas pela jurisprudência pátria, a exemplo da arbitrabilidade de questões envolvendo entes estatais, contrato de adesão e consumo, conflitos individuais de trabalho e a convenção de arbitragem sob a perspectiva do direito societário. Abordou ainda, o Projeto, diversas questões objeto da legislação civil e processual, entre outros tantos temas relevantes. Outrossim, o autor sugere a inclusão de dois temas no escopo da reforma, quais sejam, a incorporação da convenção de arbitragem por referência e os conflitos de competência entre árbitros e juízes. Por fim, salienta que os dispositivos da Convenção de Nova Iorque devem prevalecer no que tange à homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. Palavras-chave: Arbitragem - Reforma da Lei de Arbitragem - Projeto - Incorporação por referência - Conflitos de competência - Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. Abstract: The present article looks at the enhancement of the Brazilian Arbitration Law, which is currently subject to reform. The article stresses the importance of the Draft Bill on the reform of the Arbitration Law, since it resolves, definitively, matters which have been subject to judicial decisions, such as the arbitrability of matters involving State entities, adhesion contracts and consumer contracts, individual labour disputes and the arbitration agreement from a corporate law perspective. Further, the Draft Bill considers issues which are governed by civil and procedural law, besides various other relevant topics. The author also proposes the inclusion of two additional themes within the scope of reform, namely, incorporation by reference of arbitration agreements and conflicts of jurisdiction between arbitrators and judges. Finally, the author stresses that the provisions of the New York Convention should prevail as far as recognition of foreign arbitral awards is concerned. Keywords: Arbitration - Reform of the Arbitration Law - Draft Bill - Incorporation by reference - Conflicts of jurisdiction - Recognition of foreign arbitral awards. Sumário: É da maior oportunidade o Projeto de Lei que amplia o âmbito de aplicação da arbitragem, cujo texto foi remetido ao Presidente do Senado e cuja tramitação se iniciou. É importante reconhecer que está sendo bem recebido, tanto pelos advogados especializados na matéria como pelos meios empresariais. Embora, no seu conteúdo básico, a legislação vigente seja totalmente adequada, o decurso do tempo e as condições do mercado comprovam que mesmo um excelente diploma, como a Lei 9.307, de , possa ser complementado e aperfeiçoado, decorridos mais de 15 anos, diante de problemas e situações que eram imprevisíveis, na época de sua elaboração. É preciso lembrar que, naquela fase da nossa história, praticamente não havia prática da arbitragem no Brasil, faltando ao legislador a contribuição da experiência contratual, que só conhecíamos pela aplicação do direito estrangeiro nos respectivos países. A Comissão de advogados e professores, presidida pelo Min. Luis Felipe Salomão, do STJ, após uma discussão ampla e democrática, conseguiu uma dupla vitória. Em primeiro lugar, soube manter a estrutura e a substância da lei vigente, fruto do Anteprojeto elaborado pelos Professores Carlos Alberto Carmona, Pedro Batista Martins e Selma Lemes. Por outro lado, o Projeto aprimorou alguns artigos da lei vigente, consolidou as conquistas da jurisprudência do STJ e aproveitou alguns ensinamentos de direito comparado. Teve ainda a vantagem de dirimir divergências de Página 1

2 interpretações, que surgiram na prática dos tribunais. O Projeto de Lei resolve definitivamente algumas questões importantes como as referentes às arbitragens com a Administração Pública, à incidente nos casos de contratos de adesão e de consumo, no direito do trabalho, em relação aos contratos individuais, e à convenção de arbitragem no direito societário, encontrando fórmulas equilibradas e construtivas. Ampliou, assim, o campo de incidência da arbitragem, mas o fez com moderação e com as cautelas necessárias, aprimorando o texto da lei atualmente em vigor, sem romper com as nossas tradições. É um texto que representa, para o nosso direito, uma evolução construtiva e não uma revolução. Em várias matérias, que eram objeto da legislação civil e processual, fizeram-se as adaptações necessárias para que pudessem incidir no caso da arbitragem, como ocorreu em relação à prescrição e à sua interrupção e no tocante à validade da sentença parcial, matérias das quais não trata a lei vigente. As relações entre o Poder Judiciário e os tribunais arbitrais também foram facilitadas e aperfeiçoadas, com uma melhor e mais detalhada regulamentação das medidas cautelares e de urgência, a utilização da carta arbitral e normas oportunas em relação à sentença arbitral das quais não havia como cogitar no fim do século passado. Também admitiu o Projeto que as Câmaras estabelecessem listas de árbitros, mas que as partes pudessem afastar o regulamento, desde que autorizadas pelos órgãos competentes da instituição, ou que tenham sido por eles aprovados os nomes dos árbitros indicados pelas partes (embora não constando das listas). Estabeleceu-se assim, um justo equilíbrio, garantindo a liberdade e flexibilidade, mas mantendo a ordem e a previsibilidade do processo arbitral que as instituições devem assegurar. Alegou-se que era uma solução tipicamente brasileira, sem precedente no direito estrangeiro, mas não nos parece ser verdade. O Projeto apenas explicitou o que a maioria das legislações e as regulamentações admitem implicitamente, ou seja, a liberdade das partes, conciliada com o controle, que a Câmara deve exercer sobre os processos organizados sob sua supervisão, exercendo, outrossim, quando útil ou necessário, um papel supletivo diante do desacordo das partes. Um dos pontos importantes do Projeto se refere às questões de direito público, em relação às quais, entendia-se, no passado, que a arbitragem só era possível quando autorizada especificamente por lei e, assim mesmo, havia quem a considerasse inconstitucional. A reação ocorreu, a partir de 2005, quando ganhamos, no STJ, por uma decisão unânime da 2.ª Seção, relatada pelo Min. João Otávio de Noronha, um Recurso Especial para consagrar a validade da arbitragem entre sociedade de economia mista e empresa comercial, em matéria de eletricidade. 1 Em 2008, a 1.ª Seção a admitiu, tanto nos casos de interesse da Administração direta como indireta, pelo acórdão que proferiu o Min. Luiz Fux, no MS , 2 tendo posteriormente, a jurisprudência se tornado pacífica, admitindo até a arbitragem, quando não prevista pelo edital da licitação. 3 Agora, o Projeto de Lei encerra toda e qualquer discussão a respeito do assunto, esclarecendo que a convenção de arbitragem deveria ser autorizada pela autoridade competente para firmar acordos ou transações e que o processo não poderia ser confidencial. Trata-se de regra geral que pode admitir exceções decorrentes da lei ou de decisões judiciais ou até, em nosso entender, em certos casos, pela vontade das partes, quando provada a sua boa-fé. É uma confirmação da jurisprudência, com esclarecimentos pertinentes a fim de evitar decisões de autoridades incompetentes ou que ocorram sem a devida transparência. Com a evolução jurisprudencial e legislativa, passamos, assim, a reconhecer que a cláusula compromissória deixou de ser extraordinária ou extravagante, equiparando-se à escolha do foro ou da lei aplicável, pois não deixa de ser uma opção normal para solução dos litígios por um órgão especializado. Pode, pois, aplicar-se tanto nos contratos administrativos como nos contratos comerciais. No tocante ao contrato de adesão e ao contrato de consumo, o Projeto faz as devidas distinções, mantém e explicita o entendimento da jurisprudência e da legislação vigentes, admitindo que possa haver convenção de arbitragem desde que o aderente dela tenha efetiva ciência ou concorde com a mesma. São medidas de proteção à parte mais fraca que se justificam, pois a convenção de arbitragem é uma cláusula que, em 15 anos, se tornou comum, mas em relação à qual parte da população não tem os conhecimentos necessários para decidir aceitá-la, especialmente em certos contextos ou em determinadas condições. Também no caso, respeitou-se tanto o texto legislativo vigente como a Página 2

3 jurisprudência consagrada na matéria, sem prejuízo de uma revisão posterior da matéria na medida em que o recurso à arbitragem se generalize e se banalize. Mantém-se, assim, a preocupação de dar ao mesmo tempo rapidez e flexibilidade à arbitragem, atendendo-se sempre às condições peculiares de cada caso, ao consensualismo e à boa-fé. Outras disposições importantes tratam das arbitragens multipartes, dos esclarecimentos em relação ao texto da sentença, que correspondem aos embargos de declaração do processo judicial, do adendo à Convenção de Arbitragem, da anulação da decisão arbitral, da homologação da sentença estrangeira e das medidas cautelares. Espera-se que o Congresso mantenha a linha do Projeto, não modificando um sistema que funciona bem, sem prejuízo de alguns pequenos acertos e de eventuais complementos para que seja, totalmente, conforme a Convenção de Nova Iorque que o Brasil ratificou. Se nos coubesse fazer algumas sugestões a respeito da Lei, acrescentaríamos duas disposições e modificaríamos a redação de um artigo. As duas alterações se referem respectivamente à validade da cláusula compromissória por referência e à solução dos conflitos entre o Poder Judiciário e os tribunais arbitrais. A multiplicação recente dos regulamentos profissionais aplicáveis internacionalmente a determinados tipos de operações, tem dado ensejo à utilização das cláusulas compromissórias por referência, que decorrem da remissão que os contratos fazem a tais regulamentos, nos quais consta a cláusula compromissória e até, algumas vezes, a sua regulamentação ou a competência das Câmaras para dirimir os litígios decorrentes das atividades no setor. O STJ teve o ensejo de apreciar tais referências ao Regulamento da Liverpool Cotton Association LCA. Num primeiro caso, 4 entendeu-se ser válida e vinculatória a referida cláusula por outros motivos, pois a parte que contestava a sua validade não o tinha feito no início da arbitragem, reconhecendo assim, implicitamente, a competência dos árbitros. Num segundo caso, 5 entendeu o órgão especial que, no caso, se tratava de contrato de adesão, invalidando, consequentemente, a cláusula, por falta de preenchimento dos requisitos legais. A matéria tem sido objeto de estudos doutrinários. 6 Para dirimir eventuais conflitos, que também podem surgir em outras atividades comerciais ou em contratos conexos, talvez coubesse incluir um artigo ou parágrafo considerando que "É válida e vinculatória a cláusula compromissória decorrente de referência ou remissão a regulamento aceito expressa ou tacitamente pelas partes ou a outro contrato por elas firmado". Outra matéria que poderia ser incluída no Projeto é o reconhecimento explícito da competência do STJ para dirimir os eventuais conflitos entre os órgãos do Poder Judiciário e os tribunais arbitrais, aplicando-se o art. 105, I, d, da CF (LGL\1988\3), e o art. 117 do atual CPC (LGL\1973\5). Trata-se de matéria que já constitui, embora só recentemente, jurisprudência mansa e pacífica do STJ, conforme se verifica pelo acórdão da 2.ª Seção, no CC que comentamos na presente revista na p. XXX. Os substanciais votos dos Ministros Nancy Andrighi e Luis Felipe Salomão, que transcrevemos, convencem que, sendo a decisão arbitral equiparada à sentença judicial, os conflitos de competência entre a justiça arbitral e o Poder Judiciário devem ser resolvidos pelo STJ, como o são os decorrentes de divergências de competência entre as justiças estadual e federal. Tanto os textos constitucional e legal permitem essa interpretação, como ela se impõe também por razões pragmáticas, a fim de evitar a eternização desses conflitos, cuja decisão, se não se aplicar à norma por nós invocada, pode demorar uma dezena de anos tão somente para saber-se quem é o órgão julgador competente. Remetemos o leitor que se interessar pela matéria ao acórdão já citado, aos nossos comentários e à bibliografia e jurisprudência neles referidos. Haveria assim a conveniência de incluir na lei um artigo que poderia completar o art. 117 do CPC (LGL\1973\5) vigente ou de fazer uma modificação nos artigos que tratam do conflito de competência para explicitar a sua aplicação aos conflitos entre juízes e árbitros. Finalmente, em relação à homologação de sentença estrangeira, entendemos que, em vez de vedar a homologação de sentença estrangeira quando anulada no país onde foi proferida, a lei deveria manter o texto atual, em virtude do qual, é faculdade do STJ homologar ou não a mencionada Página 3

4 sentença. Na realidade, a redação atual do artigo está de acordo com o texto da Convenção de Nova Iorque, enquanto o proposto na reforma da lei estabelece uma restrição obrigatória à circulação das sentenças estrangeiras, que não se justifica em determinados casos, especialmente quando se trata de decisões proferidas em países que não respeitam o Estado de Direito. Assim, a jurisprudência francesa e holandesa, e de alguns outros países, tem entendido que as decisões judiciais russas de natureza política, que anulam sentença arbitral, não devem prevalecer, podendo, nesses casos, a sentença anulada ser homologada em outros países. Predomina também nos Estados Unidos, em outras matérias, a ideia de dar ao magistrado, em certos casos, um poder discricionário, verificando, de modo pragmático, o que é ou não conveniente fazer. Infelizmente, temos ainda vários países nos quais o poder político influencia o Judiciário para obter sentença anulatória de decisões arbitrais por interesse político ou até financeiro do governo, quando, por exemplo, o Estado ou uma entidade estatal ou paraestatal é parte na arbitragem. O respeito à Convenção de Nova Iorque é também importante, pois o Brasil tem sido considerado um dos países que respeita o seu texto e seu espírito 7 e a violação ou a divergência com a norma do tratado pode ser interpretada como uma mudança de orientação do nosso legislador o que não nos parece oportuno. Também não se justifica a mudança proposta para uniformizar a nossa legislação, considerando que o Projeto de novo Código de Processo Civil (LGL\1973\5) não admite a homologação de sentença judicial anulada no país de origem, pois, o CPC (LGL\1973\5) se aplica às decisões judiciais que não estão abrangidas pela Convenção de Nova Iorque, não havendo assim, conflito entre a norma processual e o tratado internacional. Mas podemos considerar que as nossas sugestões não atingem o cerne do Projeto, tratando de questões que, embora importantes, podem ser consideradas como sendo secundárias. Assim, em síntese, a nossa conclusão é no sentido de que, feitas algumas pequenas ressalvas, o Projeto fortalecerá a arbitragem, pois complementará a legislação vigente, desfazendo incertezas e permitindo soluções rápidas e eficientes para os litígios, além de ser também o processo arbitral, cada vez mais, um importante indutor de acordos, reduzindo a excessiva litigiosidade da qual sofremos. 1 REsp /RS, RArb 11/177 (DTR\2011\4341)-183, São Paulo: Ed. RT, out.-dez RArb 21/ , São Paulo: Ed. RT, abr.-jun REsp /PR, RArb 33/ , São Paulo: Ed. RT, abr.-jun Vide STJ, SEC 856/EX, L Aiglon v Têxtil União, Corte Especial, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j , RArb 6/228 (DTR\2011\4432)-238, São Paulo: Ed. RT, jul.-set SEC 978/GB, Indutech v Algocentro, rel. Min. Hamilton Carvalhido, RArb 24/ , São Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2010; Vide também SEC 866/EX, Oleaginosa Moreno Hermanos Sociedad Anônima Comercial Industrial Financeira Inmobiliaria y Agropecuária v Moinho Paulista Ltda., Corte Especial, rel. Min. Felix Fischer, j , RArb 12/ , São Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2007, SEC 967, Plexus Cotton Limited v Santana Têxtil S.A., Corte Especial, rel. Min. José Delgado, j , RArb 9/ , São Paulo: Ed. RT, abr.-jun Ver WOBESER, Claus Von, La incorporación por referencia, In: TAWIL, Guido S.; ZULETA, Eduardo (dir.). El arbitraje comercial internacional: estudio da la convención de Nueva York con motivo de su 50o aniversario. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2008, p , e WALD, Arnoldo, A patologia da arbitragem, RArb 27/35 (DTR\2010\754)-45, São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2010; DI PIETRO, Domenico, Incorporation of Arbitration Clauses by Reference, Journal of International Arbitration, vol. 21, n. 5, p , 2004; CIFUENTES, Marcela Castro de, La cláusula compromisoria "por referencia", In: ROMERO, Eduardo Silva; ESPINOSA, Fabricio Mantilla, El contrato de arbitraje, Colombia: Legis Editores S.A., 2008, p Página 4

5 7 WALD, Arnoldo; LEMES, Selma Ferreira (coord.). A arbitragem comercial e internacional: a Convenção de Nova Iorque e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, p. 9 e ss. Página 5