Uni-ANHANGUERA CENTRO UNIVERSITÁRIO DE GOIÁS CURSO DE DIREITO O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL E O REQUISITO DA MISERABILIDADE

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1 Uni-ANHANGUERA CENTRO UNIVERSITÁRIO DE GOIÁS CURSO DE DIREITO O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL E O REQUISITO DA MISERABILIDADE SILVIA RAQUEL CARDOSO DA COSTA MENDES GOIÂNIA Outubro/2013

2 SILVIA RAQUEL CARDOSO DA COSTA MENDES O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL E O REQUISITO DA MISERABILIDADE Trabalho de Conclusão de curso apresentado ao curso de direito do Centro Universitário de Goiás, Uni-ANHANGUERA, sob orientação da Profª Orientadora Ms. Tereza Cristina Ribeiro Lima, como requisito parcial para obtenção de título de bacharel em Direito. GOIÂNIA Outubro/2013

3 FOLHA DE APROVAÇÃO SÍLVIA RAQUEL CARDOSO DA COSTA MENDES O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL E O REQUISITO DA MISERABILIDADE Trabalho de conclusão de curso apresentado à banca examinadora como requisito parcial para obtenção do Titulo de Bacharel em Direito do Centro Universitário de Goiás Uni ANHANGUERA, defendido e aprovado em de de pela banca examinadora constituída Por: Prof. Tereza Cristina Ribeiro Lima Orientadora Prof. Erika Cristina Rodrigues Examinadora

4 RESUMO O trabalho que ora se apresenta tem por objeto uma abordagem sobre a Assistência Social, especificamente no que diz respeito ao benefício assistencial. A Assistência Social, a Saúde e a Previdência, consubstanciam um conjunto de ações dos poderes públicos e da sociedade, tratadas no Título VIII da Constituição Federal, no capítulo destinado à Seguridade Social. A pesquisa é voltada à análise do requisito da miserabilidade, exigida para o deferimento do benefício assistencial, trazendo uma abordagem doutrinária e jurisprudencial desse tema, a partir da utilização do método dedutivo. PALAVRAS-CHAVE: Seguridade Social. Previdência. Saúde. Assistência Social.

5 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 06 I SEGURIDADE SOCIAL 1.1 Conceitos Princípios da Seguridade Social Princípios Gerais Princípios Específicos Custeio da Seguridade Social 13. II DO DIREITO À SAUDE, PREVIDÊNCIA SOCIAL E ASSISTÊNCIA SOCIAL 2.1 A Saúde Previdência Social Assistência Social Princípios da Assistência Social Benefício Assistencial 21 III DA DIGNIDADE HUMANA FACE A CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE 3.1 Conceito de miserabilidade Da constitucionalidade do artigo 20, 3 da Lei n.8.742/ Posição atual do Supremo Tribunal Federal 35 CONSIDERAÇÕES FINAIS 38 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 40

6 6 INTRODUÇÃO A Seguridade Social é conceituada pela Constituição federal como um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar o direito à saúde, à previdência e a assistência social. Além da Constituição, vários outros doutrinadores também conceituaram a seguridade social como sendo uma proteção formada pelo Estado e por particulares, no intuito de estabelecer ações adequadas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, garantindo a estas pessoas o mínimo existencial, para que através deste conjunto de ações se alcance o fundamento mais importante do nosso Estado Democrático de Direito, que é a dignidade da pessoa humana. Para se garantir essas ações, existem vários princípios que devem ser observados, tanto os gerais como os específicos da seguridade social. Para se concretizar essas ações descritas acima, existe uma fonte de custeio. A Constituição Federal em seu artigo 195, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, na forma da lei, mediante recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e por contribuições sociais. Dentre o conjunto de ações da seguridade social, está a saúde, que é um direito de todos, independente de contribuição, condição financeira ou nacionalidade. Essa proteção alcança a todos, pois é um direito fundamental do ser humano. No entanto, a previdência social, não alcança a todos, pois tem caráter contributivo e de filiação obrigatória, é um seguro que ampara os seus filiados dos riscos sociais. A assistência social veio para complementar esse conjunto de ações, pois não alcança a todos, e não necessita de contribuição, mas alcança pessoas mais carentes por meio de atividades estatais e particulares, com o objetivo de proteger à família, à maternidade, à infância, à adolescência e a velhice. E dentro dos diversos objetivos da assistência social está a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao

7 7 idoso com 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou mais, que comprovem não possuir meios de prover a sua própria manutenção ou tê-la promovida por sua família. Esse Beneficio assistencial é tradicionalmente conhecido como Beneficio de Prestação Continuada, instituído pela Lei n /93 ( Lei Orgânica de Assistência Social LOAS). Mas para ter direito a esse beneficio, é necessário a comprovação do estado de miserabilidade, ou seja, incapacidade de prover seu próprio sustento, ou de tê-lo provido por sua família. Pela Lei n /93, considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo. No entanto esse quantum mínimo é objeto de acesa polêmica entre os tribunais, em relação a sua constitucionalidade. O Supremo, quando do exame da Ação Direta de Inconstitucionalidade n (ADI), julgada em 27/08/1998, decidiu pela constitucionalidade da norma. O STJ e os Tribunais Regionais Federais vêm se orientando em sentido diverso. Para eles, ainda que a renda per capita ultrapasse um quarto do salário mínimo, isso não impede a concessão do benefício, na medida em que o requisito da miserabilidade passa a ser aferido no caso concreto por outros meio de prova. Essa é também a posição da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. O tema foi novamente levado a apreciação do STF, tanto no que se refere ao quesito da renda per capita caracterizadora do estado de miserabilidade (RE ) quanto no tocante à possibilidade de exclusão do cálculo do rendimento, de benefício previdenciário ou assistencial percebido por outro membro do grupo familiar, seja ele idoso ou portador de deficiência (RE ). Os recursos citados foram julgados sob o rito da repercussão geral, restando declarada a inconstitucionalidade incidental do art. 20, 3, da LOAS, sem determinar, no entanto, a nulidade da norma. Os acórdãos ainda não foram publicados, o que não prejudica a compreensão sobre o posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal sobre esses temas, já que também examinados nos autos da Reclamação 4374, j. 18/04/2013).

8 8 I- SEGURIDADE SOCIAL 1.1 Conceito O artigo 194 Constituição Federal de 1988, define seguridade social como um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar o direito à saúde, à previdência e à assistência social. Segundo Zambitte, ( 2011, p. 09 ) A seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e particulares, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida. A intervenção estatal, na composição da seguridade social, é obrigatória, por meio da ação direta ou controle, a qual deve atender a toda e qualquer demanda referente ao bem estar da pessoa humana. É função do Estado estabelecer uma rede de políticas públicas adequadas para dar proteção aos riscos sociais a que estão sujeitos os cidadãos excluídos e fragilizados, em razão do estado de saúde ou da idade avançada. Este conjunto de ações é um dos instrumentos jurídico-político mais adequados para se alcançar o fundamento mais importante do nosso Estado Democrático de Direito, que é a dignidade da pessoa humana e que tem como objetivo, dentre outros, o de construir uma sociedade: livre, justa, solidária e fraterna. Na concepção de Balera, (2004, p.15 ) Para uma completa compreensão de seguridade social, é necessário vislumbrar-se a importância e alcance dos valores do bem estar e justiça sociais, os quais são de fato, bases do Estado brasileiro, assim como diretrizes de sua atuação. A seguridade social é então meio para atingir-se a justiça, que é o fim da ordem social. O bem estar social, materializado pela legislação social, traz a idéia de cooperação, ação concreta do ideal de solidariedade, superando-se o individualismo clássico do estado liberal. De acordo com o art. 3º da Constituição, o bem estar pode ser também definido como a erradicação da pobreza e desigualdades, mediante a cooperação entre os indivíduos.

9 9 Outra definição de Seguridade Social é a dada pela Organização Internacional do Trabalho OIT, na Convenção 102, 1952, nos seguintes termos: a proteção que a sociedade oferece aos seus membros mediante uma série de medidas públicas contra as privações econômicas e sociais que, de outra forma, derivam do desaparecimento ou em forte redução de sua subsistência, como conseqüência de enfermidade, maternidade, acidente de trabalho ou enfermidade profissional, desemprego, invalidez, velhice e também a proteção em forma de assistência médica e ajuda às famílias com filhos. A aludida Convenção foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo nº 269/08. Segundo Santos ( 2012, p.34 ): A seguridade social, não está fincada na noção de risco, mas, sim, na de necessidade social, porque os benefícios não tem natureza de indenização; podem ser voluntários, não são necessariamente proporcionais a cotização, e destinam-se a prover os mínimos vitais. A relação jurídica de seguridade social só se forma após a ocorrência da contingência, isto é, da situação de fato, para reparar as conseqüências. São partes nessa relação jurídica: - sujeito ativo: quem dela necessitar; - sujeito passivo: os poderes públicos (União, Estados e municípios) e a sociedade. - objeto: contingência-necessidade. 1.2 Princípios da seguridade social A Seguridade Social, sendo um ramo específico do direito, tem seus próprios princípios, e antes de começar a especificar esses princípios da Seguridade Social, è necessário dar o conceito de princípio. Princípio segundo o dicionário é o primeiro impulso dado a uma coisa, é o início, a origem, o começo. Mas perante o direito, segundo ensina Reale (1997, p.299): Princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis. Os princípios podem ser divididos em gerais; pois se aplicam não só a Seguridade Social, mas também a outras matérias; e os específicos da matéria.

10 Princípios gerais Não são princípios específicos da Seguridade Social, mas são aplicáveis a esta disciplina como os da solidariedade, da igualdade, da legalidade e do direito adquirido. O princípio da solidariedade é o objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (art.3º, I, da CF/88). Tem ligação com o princípio da dignidade da pessoa humana e com o bem estar social. Para Gonçales ( 2009, p.10 ): O princípio da solidariedade retrata a situação das pessoas mais abastadas em relação aos mais empobrecidos; os mais capazes contribuem com parcela maior, em favor daqueles menos capazes. A solidariedade implica responsabilidade coletiva quanto ao financiamento do sistema que desencadeia uma série de ações públicas e privadas dirigidas a assegurar os direitos concernentes à previdência, a saúde e assistência social. O princípio da igualdade, conforme o artigo 5º da Constituição Federal dispõe que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. É o princípio da igualdade perante a lei. Tanto no pagamento das contribuições quanto na concessão dos benefícios, as pessoas que estejam nas mesmas condições, devem ser tratadas igualmente. O princípio da legalidade, reza o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. Somente haverá a obrigação de conceder determinado benefício da Seguridade Social ou de pagar contribuição previdenciária, se houver previsão em lei. Se não existir lei, não haverá obrigação de contribuir, nem direito a determinado benefício. O princípio do direito adquirido, conforme a Constituição Federal prevê no artigo 5º, inciso XXXVI, que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O conceito legal de direito adquirido está na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, com a seguinte redação: Consideram-se adquiridos assim os direitos que seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterada ao arbítrio de outrem.

11 11 A Lei Complementar n. 109/01, no artigo 68, 1º, considera direito adquirido do participante quando implementadas todas as condições estabelecidas no regulamento do plano de previdência privada. Direito adquirido, não faz parte do patrimônio econômico da pessoa, mas sim do patrimônio jurídico, que a pessoa implementou para esse fim, podendo exercê-lo a qualquer momento. Na Previdência Social, o direito adquirido tem grande importância, principalmente no que diz respeito às aposentadorias. O segurado adquire direito à aposentadoria no momento em que reúne todos os requisitos necessários para obtê-la, sendo esta regulada pela lei vigente. As modificações não se lhe aplicam, caso houvesse retroatividade, atingiria o direito adquirido Princípios específicos São princípios constitucionais da Seguridade Social: universalidade de cobertura e atendimento, uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços entre as populações urbanas e rurais, seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, irredutibilidade do valor dos benefícios, equidade na forma de participação do custeio, diversidade da base de financiamento, caráter democrático e descentralizado da administração. O princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, significa que toda pessoa que vive no território nacional, tem o direito de ser amparada, não podendo ser excluída da proteção social A universalidade da cobertura ensina que todos devem estar cobertos pela proteção social, toda pessoa que se encontre em estado de necessidade ou de risco tem direito a ser protegida pelo Sistema de Seguridade Social. A universalidade do atendimento é a universalidade subjetiva, pois se refere ao sujeito da relação jurídica, seja ele o segurado ou o seu dependente, e a universalidade da cobertura é a universalidade objetiva, pois se refere ao objeto da relação jurídica, que é a prestação de benefícios e serviços e que deve abranger todos os riscos sociais. Este princípio se aplica a todos os ramos da Seguridade Social. O princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços entre as populações urbanas e rurais é resultado de fatos históricos de que no passado o trabalhador

12 12 rural era bastante descriminado em relação ao sistema previdenciário, pois tinha benefícios de valor inferior ao salário mínimo, pois contribuíam com valores mínimos. Então a partir da Constituição de 1988, os benefícios recebidos pelos rurais foram elevados ao valor do salário mínimo. A Constituição Federal de 1988 uniformizou os direitos das populações urbanas e rurais. Este princípio também foi confirmado pela Lei Orgânica da Assistência Social LOAS, no artigo 4º, inciso IV, Lei n , descrito como princípio da igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais. O princípio da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, se desdobra em duas fases: a seleção de contingências e distribuição de proteção social. Sobre a seletividade entende-se que as prestações dos benefícios somente serão fornecidas aos que realmente necessitam. Em relação a este princípio o professor Kertzman (2011, p.50). faz a seguinte análise: O princípio da seletividade serve de contrapeso ao princípio da universalidade da cobertura, pois, se de um lado a previdência precisa cobrir todos os riscos sociais existentes, por outro os recursos não são ilimitados, impondo à administração pública a seleção dos benefícios e serviços a serem prestados. È o chamado princípio da reserva do possível. A distributividade é a aplicação da seletividade de forma justa e igualitária, segundo o qual os benefícios e prestações serão levadas as pessoas da sociedade que estão em situação de risco. O princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios garante ao segurado a irredutibilidade do valor do benefício, ou seja, a sua prestação não pode sofrer redução, devendo este suprir o mínimo necessário a sobrevivência com dignidade O artigo 201, 4º da Constituição Federal, também confirma que é assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes em caráter permanente o valor real, conforme critérios definidos em lei. O princípio da equidade na forma de participação do custeio é um desdobramento do princípio da igualdade, pois igualdade é tratar de forma desigual os desiguais. Para se explicar a participação no custeio da seguridade social, leva-se em conta a capacidade de cada contribuinte, ou seja, deve-se cobrar mais contribuições de quem tem

13 13 maiores condições de pagar, para que aqueles que não tem as mesmas condições possam ser beneficiados. Este conceito de equidade está ligado a uma idéia de justiça no caso concreto. No princípio da diversidade da base de financiamento, quer dizer diversidade de fontes de custeio, e está ligado ao princípio da solidariedade, pois é a sociedade como um todo que financia os benefícios entregues a população. A Constituição no seu artigo 195, reza que, toda a sociedade, de forma direta ou indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios contribui para o sistema. A finalidade desse ordenamento é diminuir o risco financeiro do sistema de proteção, pois quanto maior o número de procedência de recursos, será menor o risco de perda financeira para a seguridade. Caráter democrático e descentralizado da administração, esse princípio tem o objetivo de dar segurança e moralidade na administração do sistema. É uma administração quadripartite, com a participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados. Para atender este princípio, se fez necessário a criação de diversos conselhos de estrutura colegiada, como o Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS, Conselho Nacional de Assistência Social CNAS, Conselho de Previdência Social CPS, Conselho de Gestão de Previdência Complementar CGPC, entre outros. Esses Conselhos tem suas atribuições restritas ao campo da formulação de políticas públicas de seguridade e controle das ações de execução Custeio da seguridade social Fontes de custeio são os meios econômicos e, principalmente, financeiros obtidos e destinados à concessão e manutenção das prestações da seguridade social. O custeio da Seguridade Social é dever da sociedade. A Constituição Federal de 1988, no artigo 195, dispõe que a Seguridade Social que inclui a saúde, a previdência social e assistência social, será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, na forma da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e pelas contribuições sociais previstas nos incisos I a IV. Na forma direta, o financiamento é feito com o pagamento de contribuições previstas no artigo 195, incisos I a IV da Constituição Federal, da contribuição para o Programa de

14 14 Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP), artigo 239 da Constituição Federal, destinadas a financiar o programa de seguro desemprego e o abono previsto no 3, pago aos empregados que recebem até dois salários mínimos de remuneração mensal. Na forma indireta o financiamento é feito através de recursos orçamentários da união, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, que devem constar dos respectivos orçamentos dos entes federativos. Esses recursos que não integram o orçamento da União. É de se notar que o constituinte atendeu ao princípio da diversidade da base de financiamento da seguridade social, estabelecendo diversas fontes de custeio (lucro, faturamento, remuneração dos segurados.). O artigo 11 da Lei n.8.212, de , dispõe que no âmbito federal, o orçamento da seguridade social é composto por receitas da União, receitas das contribuições sociais e receitas de outras fontes. O orçamento da seguridade social constará da lei orçamentária anual, de iniciativa do Poder Executivo Federal, abrangendo todas as entidades e os órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público(Constituição Federal, artigo 165, 5º, III). O artigo 16, parágrafo único da já citada Lei 8.212/91 dispõe que, se houver uma eventual insuficiência financeira da seguridade social para o pagamento dos benefícios previdenciários, a União é responsável pela cobertura dessa eventualidade.

15 15 II DO DIREITO À SAÙDE, À PREVIDÊNCIA SOCIAL E ASSISTÊNCIA SOCIAL A Saúde A Constituição Federal em seu artigo 196, dispõe: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Como o próprio artigo diz, saúde é direito de todos, isto é, é irrestrito, inclusive para os estrangeiros que não residem no país, e também não depende de pagamento, até mesmo as pessoas ricas e as que tem plano de saúde, podem utilizar o serviço público de saúde, não sendo necessário efetuar qualquer tipo de contribuição para ter direito a este atendimento, atendendo assim ao princípio da universalidade da cobertura e do atendimento. Da cobertura porque se dirige a todas as fases: promoção, proteção e recuperação, e do atendimento porque garante a todas as pessoas o direito isonômico às ações e serviços de saúde. O direito à saúde é um direito fundamental do ser humano. A lei n , de , dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. O artigo 1 regula, em todo território nacional, as ações e serviços de saúde, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado. Dispõe em seu artigo 2, que o dever de garantir o direito à saúde não pertence somente ao Estado, mas também é de responsabilidade das pessoas, da família, das empresas, e da sociedade.

16 16 O direito à saúde, abrange tanto a saúde física quanto a mental, pois a Constituição Federal não fez nenhuma distinção, tanto que a Lei n /90, em seu artigo 3, dispõe que, diz respeito também à saúde as ações que se destinam a garantir ás pessoas e à coletividade condições de bem estar físico, mental e social. Essas ações são fatores condicionantes e determinantes da saúde, como a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais, entre outros. As ações do Estado devem ser direcionadas de maneira preventiva, reduzindo assim o risco de doenças e outros agravos e garantir acesso universal e igualitário às ações e serviços da saúde, sempre visando à promoção, proteção e recuperação. No momento presente, a saúde tem organização completamente diferente da previdência social, mas no passado fizeram parte da mesma estrutura. Após a extinção do Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social INANPS, a saúde é administrada pelo SUS Sistema Único de Saúde, vinculado ao Ministério da Saúde. O Sistema Único de Saúde é financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. O artigo 6 da Lei 8.080/90, enumera as atribuições do SUS, das quais se destacam: execução de ações de vigilância sanitária, de vigilância epidemiológica, de saúde do trabalhador e de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica, formulação da política de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a participação na sua formulação e execução da política de sangue e seus derivados. A Constituição Federal em seu artigo 199, dispõe que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada. Sendo assim as instituições privadas poderão participar de forma complementar ao sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fim lucrativos. E vedado, no entanto, a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos, ou seja, estas empresas podem participar do sistema único de saúde, mas não podem receber qualquer espécie de incentivo com recursos públicos.

17 Previdência social A previdência social é um seguro que ampara os seus filiados dos riscos sociais, tem caráter coletivo, contributivo e de organização estatal. Constituição Federal dispõe em seu artigo 201, que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá: contributividade. I cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte, e idade avançada; II proteção à maternidade, especialmente à gestante; III proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependente. A previdência social tem como base dois princípios, o da compulsoriedade e o da O princípio da compulsoriedade obriga a filiação a regime de previdência social aos trabalhadores que estão trabalhando. O princípio da contributividade diz que o segurado para ter direito a qualquer benefício da previdência social, deve contribuir para a manutenção do sistema previdenciário. A previdência social tem como objetivo a cobertura dos riscos sociais, que são as adversidades que ocasionam a perda da capacidade para o trabalho e, conseqüentemente, para a manutenção do sustento, como por exemplo, a idade avançada, a doença permanente, ou temporária, a invalidez, o parto e etc. Existem no Brasil três tipos de regimes previdenciários: Regime Geral da Previdência Social RGPS, regulado pela Lei 8.212/91 (Plano de Custeio da Seguridade Social) e Lei 8.213/91 (Plano de Benefícios da Previdência Social) regulamentadas pelo Decreto n /99 (Regulamento da Previdência Social) ; Regimes Próprios de Previdência Social RPPS; Regime de Previdência Complementar. O Regime Geral de Previdência Social divide seus segurados em dois grupos: segurados obrigatórios e facultativos. Os segurados obrigatórios, são os maiores de 16 anos, exceto na condição de aprendiz (começa a trabalhar com 14 anos), que executem qualquer tipo de atividade remunerada lícita e com vínculo obrigatório ao sistema previdenciário. A Lei 8.212/91, artigo

18 18 12, e a Lei 8.213, artigo 11, dispõe que são divididos em cinco categorias: empregado (que tem relação de emprego), empregado doméstico (aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial deste, em atividade sem fins lucrativos), contribuinte individual (não tem vínculo de natureza trabalhista), trabalhador avulso (que presta serviço a diversas empresas, sem vínculo empregatício), e o segurado especial (aquele que exerce suas atividades em regime de economia familiar). Com essa obrigatoriedade o legislador quis garantir que todos tivessem cobertura previdenciária, e também que todos contribuíssem para o custeio, garantindo assim a proteção para o segurado, e desonerando o Estado de bancar com os custos de atendimento àquele que não pode trabalhar em virtude de ocorrência de alguma contingência prevista em lei. O segurado facultativo é aquele que tem idade superior a 16 anos e não exerce nenhuma atividade remunerada que o vincule obrigatoriamente ao sistema previdenciário. A inscrição no sistema previdenciário é de sua livre escolha. Essa categoria de segurado facultativo foi criada para atender ao preceito constitucional da universalidade na cobertura e no atendimento. A filiação na qualidade de segurado facultativo só produz efeitos a partir da inscrição e do primeiro recolhimento, não podendo retroagir, e não permitindo o pagamento de contribuições relativas a competências anteriores à data da inscrição. O Regulamento da Previdência Social, traz no seu artigo 11, exemplos de segurados que podem filiar-se facultativamente: a) a dona-de-casa; b) o síndico de condomínio; c) o estudante; d) o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior; e) aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social; f) o membro do conselho tutelar; g) o bolsista e o estagiário; h) o bolsista que dedique tempo integral a pesquisa, mestrado ou doutorado i) o presidiário. A natureza dos benefícios previdenciários podem ser programadas, como os que cobrem o risco da idade avançada, ou não programada como a aposentadoria por invalidez e o auxílio doença. Os benefícios previdenciários são: aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial, salário-família, salário maternidade, auxílio doença, auxílio acidente, pensão por morte e auxílio reclusão.

19 Assistência Social A assistência social, instituída pela Lei n , de 7 de dezembro de 1993, conhecida como Lei Orgânica da assistência Social LOAS, traz a definição legal deste segmento da seguridade social: Artigo 1º- A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas. Para Martins, (2002, p.486), assistência social é conceituada como: Um conjunto de princípios, de regras, e de instituições, destinado a estabelecer uma política social aos hipossuficientes, por meio de atividades particulares e estatais, visando a concessão de pequenos benefícios e serviços, independentemente de contribuição por parte do próprio interessado. A assistência social tem por objetivos a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e adolescentes carentes; a promoção da integração ao mercado de trabalho; a habilitação e a reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária e a garantia de 1 (um) salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 65(sessenta e cinco) anos ou mais, que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la promovida por sua família (art.2 da Lei n. 8742/93). A Constituição Federal de 1988 também ampara aos que necessitam da assistência, dispondo em seu artigo 203 que a assistência social será prestada a quem dela necessitar; portanto, mesmo a pessoa não contribuindo para o sistema previdenciário ela tem o direito ao benefício, desde que cumpra com os requisitos para o auxílio, entre eles a necessidade do assistido. É um direito social que está previsto no artigo 6º da Constituição Federal. Assim ensina o Prof. José Afonso da Silva, (2001, p.806), sobre o tema: (...) podemos dizer que os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualisação de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício da liberdade.

20 20 A assistência social é um direito fundamental, totalmente ligado a dignidade da pessoa humana. O Estado deve realizar ações diversas que atendam às necessidades básicas do individuo que está em situação crítica de existência humana. Este instituto tem como propósito central preencher as lacunas deixadas pela previdência social, já que este é um benefício somente daqueles que contribuem para o sistema, além de seus dependentes, no entanto muitas pessoas não exercem nenhuma atividade remunerada, não tendo assim condição alguma de contribuir com a previdência. Portanto cabe ao Estado manter as pessoas carentes. O artigo 2 da Lei 8.742/93, dispõe que a assistência social, se destina a combater a pobreza, e a criar condições para atender contingências sociais e a universalização dos direitos sociais. A participação da comunidade é feita através de entidades e organizações de assistência social, que surgem na sociedade atendendo necessidades específicas da comunidade carente: são as ONGs (Organizações não governamentais), sem fins lucrativos e que prestam atendimento e assessoramento aos beneficiários da LOAS. O artigo 5 da LOAS, dispõe sobre as diretrizes da organização da assistência social: descentralização político administrativa, denominado Sistema Único de Assistência Social (SUAS) pela Lei /2011; participação da população e primazia da responsabilidade do Estado na condução da política de assistência social em cada esfera de governo. O Sistema Único de Assistência Social (SUAS), tem forma semelhante ao Sistema Único de Saúde (SUS), a Lei /2001 pretendeu aperfeiçoar o serviço de assistência social, integrando os serviços públicos e privados, definindo as responsabilidades das entidades participantes do sistema, de modo a tornar efetiva a proteção social garantida pelo artigo 203 da Constituição Federal. A coordenação da Política Nacional de Assistência Social, cabe ao Ministério de Desenvolvimento Social e Combate à Fome Princípios da assistência social O artigo 4º da Lei dispõe os seguintes princípios: I- supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica; II- universalização dos direitos sociais a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;

21 21 III- respeito a dignidade do cidadão, a sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como a convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade; IV- igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência nas populações urbanas e rurais; V- divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão. Esses princípios são regras específicas, que servem como orientação às políticas públicas, destinadas à cobertura pela assistência social, pautadas principalmente pelo respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana Benefício Assistencial O Beneficio Assistencial é tradicionalmente conhecido como Benefício de Prestação Continuada (BPC), instituído pela Lei 8.742/93 LOAS artigo 20: O beneficio da prestação continuada é a garantia de um salário mínimomensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. A Constituição Federal, em seu artigo 203, inciso V, também prevê este benefício, garantindo um salário mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência física e ao idoso com idade à partir de 65 anos, que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. Considera-se família, o grupo de pessoas que vivem debaixo do mesmo teto, compreendendo assim o cônjuge, o companheiro(a), os pais, os filhos (inclusive o enteado e o menor tutelado) e os irmãos. É considerada família incapacitada de prover a manutenção de pessoa portadora de deficiência ou idosa aquela cujo cálculo da renda per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo. necessitado. Para ser beneficiário, não precisa ser contribuinte, basta comprovar a condição de Em relação ao requisito de deficiência, o artigo 20, 2º da Lei n /93, dispõe que pessoa portadora de deficiência física é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho, em razão de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial.

22 22 Tanto o deficiente físico quanto o mental podem receber o benefício desde o nascimento, mas sendo necessário não só a incapacidade para trabalho, mas também o impedimento para uma vida independente. No entanto a Súmula 29 da Turma Recursal de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, para os efeitos do artigo 20, 2º, da Lei n , de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita. Ficando assim entendido pela jurisprudência que a falta de condições para o trabalho é suficiente para caracterizar a deficiência para fins de concessão de benefício assistencial. O requisito da idade para considerar a pessoa como idosa já passou por várias mudanças, mas com a aprovação do Estatuto do Idoso, Lei n de 2003, a idade mínima passou a ser de 65 anos. Melhor seria a lei manter a idade, mas ampliar as possibilidades de obtenção do benefício assistencial. Antes do Estatuto do Idoso, para concessão de um segundo benefício assistencial, o valor do primeiro benefício era somado à renda familiar, mas o parágrafo único do artigo 34 da lei alterou essa disposição, o qual ordena que o benefício concedido ao idoso não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita para a concessão de novos benefícios assistenciais. Esta alteração acabou gerando um grande problema, gerando inúmeras ações no INSS, pois na nova redação, houve exclusão somente do idoso da média da renda familiar, no entanto se na família houver um beneficiário deficiente, o benefício deste fará parte da renda familiar, impossibilitando nova concessão assistencial. O beneficio assistencial não é previdenciário, porém sua concessão e administração são feitas pelo INSS, em virtude do princípio da eficiência administrativa, pois já possui estrutura própria por todo o país, com condição de atender aos beneficiários, não havendo assim necessidade de manter outra estrutura em paralelo. O Benefício de Prestação continuada tem caráter personalíssimo, sendo no entanto, intransferível, não gerando direito à pensão por morte, salvo o valor do resíduo não recebido em vida pelo beneficiário. Por não ser dependente de contribuição, o benefício não depende de cumprimento de carência. Também não é necessária a interdição judicial de idosos ou pessoas com deficiência para requerer o benefício. O benefício assistencial deve ser revisto a cada dois anos, para comprovação da continuidade das condições que lhe deram origem.

23 23 O impedimento da continuidade do pagamento do benefício, conforme artigo 21 da LOAS, acontecerá quando houver: I - superação das condições que lhe deram origem; II morte do beneficiário; III morte presumida do beneficiário, declarada em juízo; IV ausência declarada do beneficiário; V falta de comparecimento do beneficiário portador de deficiência ao exame médico pericial, por ocasião de revisão de benefício; VI falta de apresentação do idoso ou pela pessoa portadora de deficiência da declaração de composição do grupo e renda familiar, por ocasião de revisão do benefício. O benefício será cancelado quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização. O benefício assistencial não poderá ser cumulado com outros benefícios da Previdência Social ou de qualquer outro Regime Previdenciário, exceto os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. O benefício somente será concedido ao brasileiro, incluindo o índio, que não for amparado por nenhum sistema previdenciário ou ao estrangeiro naturalizado e domiciliado no Brasil, não protegido por sistema previdenciário do seu país de origem. Existem também os benefícios eventuais definido pelo artigo 22 da LOAS, como provisões suplementares e provisórias que integram organicamente as garantias do Sistema Único de assistência social (SUAS) e são prestadas aos cidadãos e as famílias, podendo ser em razão de nascimento, conhecida como auxílio natalidade; em razão de morte, conhecido como auxílio funeral e em situações de vulnerabilidade temporária e de calamidade pública. Não são benefícios de prestação continuada, mas sim de caráter eventual, e são previstos pra socorrer famílias de baixa renda, com o objetivo de atender necessidades decorrentes de situações emergenciais e temporárias. O artigo 22, 3, dispõe que a concessão e o valor dos benefícios eventuais serão definidos pelos Estados, Distrito federal e municípios, e deverão ser previstos em suas leis orçamentárias anuais, com base em critérios e prazos definidos pelos respectivos Conselhos de Assistência Social. A Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS) prevê em seu artigo 23, a prestação de serviços socioassistenciais, e os define como atividades continuadas que visem à melhoria de

24 24 vida da população e cujas ações, voltadas para as necessidades básicas, observem os objetivos, princípios e diretrizes que estabelece. A prioridade desses serviços, devem ser voltados para a infância e à adolescência em situação de risco pessoal e social, e em situação de rua, em cumprimento ao disposto no artigo 227 da Constituição federal e na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). O artigo 24 da LOAS dispõe sobre os programas de assistência social que compreendem as ações integradas e complementares, com objetivos, tempo e área de abrangência devem ser definidos para qualificar, incentivar e melhorar os benefícios e serviços sociais, cabendo aos respectivos Conselhos de Assistência Social definir esses programas, com prioridade para inserção profissional e social. Quando voltados para o idoso e a pessoa com deficiência, devem ser articulados com o benefício de prestação continuada. Exemplos de programas assistenciais: Programa de combate à Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes e Programas de atenção á Pessoa idosa. Os projetos de enfrentamento da pobreza, são previstos nos artigos 25 e 26 e compreendem investimento econômico-social nos grupos populares; sua finalidade é subsidiar, financeira e tecnicamente, iniciativas que garantam meios, capacidade produtiva e de gestão para melhoria das condições gerais de subsistência, elevação do padrão de qualidade de vida, a preservação do meio ambiente e sua organização social, mas para realização desses projetos, deverá haver ação articulada e participação de diferentes áreas governamentais, com a cooperação entre organismos governamentais, não governamentais e da sociedade civil. São exemplos desses programas: o programa bolsa Família e Fome Zero.

25 25 III DA DIGNIDADE HUMANA FACE A CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE 3.1- Conceito de miserabilidade Para a concessão do benefício assistencial, existe um fator determinante que é o requisito da necessidade ou, como trata a jurisprudência, miserabilidade. Então qual seria o conceito legal de miserabilidade? A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição Federal, estabeleceu critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo fosse concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. O art. 20, 3º da Lei 8.742/1993 tem a seguinte redação:...considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. A Constituição Federal em seu artigo 7, inciso IV, fixa como renda mínima para o trabalhador um salário mínimo, capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e as de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. À partir do pressuposto de que o trabalhador tem a garantia de um salário mínimo para viver dignamente, como será então para a família que tem como integrante um idoso ou um portador de deficiência? Seria necessário além desse valor para garantir o mínimo existencial para essas famílias, pois existem muitas situações em que há a necessidade de mobilizar um membro da família em favor dos cuidados do outro, impedindo assim de auferir renda.

26 26 O beneficio assistencial é a garantia do mínimo existencial para aquelas pessoas que vivem em estado de miséria, é uma garantia fundamental ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana Da constitucionalidade do artigo 20, 3 da Lei 8.742/93 Para Santos (2012, p.117): O 3 do artigo 20 é manifestamente inconstitucional. Não se pode perder de vista que o BPC é aquela parcela de proteção social que se consubstancia em benefício. E a CF quer que esse benefício seja a garantia da manutenção da pessoa com deficiência ou idosa que não tenha ninguém por si. E o fixou em um salário mínimo. O bem-estar social está qualificado e quantificado na CF: qualificado porque se efetiva com a implementação dos direitos sociais; quantificado porque a CF fixou em um salário mínimo a remuneração mínima e o valor dos benefícios previdenciários, demonstrando que ninguém pode ter seu sustento provido com valor inferior. Ao fixar em ¼ do salário mínimo o fato discriminante para aferição da necessidade, o legislador elegeu discriminen inconstitucional porque deu aos necessitados conceito diferente de bem estar social, presumindo que a renda per capita superior a ¼ do mínimo seria necessária e suficiente para a sua manutenção, ou seja, quanto menos têm, menos precisa ter! Quantificar o bem-estar social em valor inferior ao salário mínimo é o mesmo que voltar para trás em termos de direitos sociais. A ordem jurídica constitucional e infraconstitucional não pode voltar para trás em termos de direitos fundamentais, sob pena de ofensa ao princípio do não retrocesso social. Ocorre que o dispositivo legal em questão foi examinado pelo STF por ocasião do julgamento da ADI DF, em 1998, oportunidade em que os integrantes da Corte consideraram constitucionais os critérios estabelecidos no parágrafo 3 do artigo 20 da Loas para o pagamento do benefício, em especial, o que exige uma renda mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo. Desde então, o Superior Tribunal de Justiça passou a decidir no sentido de que a Excelsa Corte não retirou a possibilidade de aferição da necessidade por outros meios de prova que não a renda per capita familiar. A compreensão do Tribunal Superior caminhou no sentido de a renda per capita familiar de ¼ do salário mínimo configuraria presunção absoluta de miserabilidade, dispensando outros provas. Desse modo, suplantando tal limite, outros meios de prova poderiam ser utilizados para a comprovação da condição de miserabilidade, expressa na situação de absoluta carência de recursos para a subsistência. Em suma, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que esse limite de ¼ do salário mínimo não é absoluto, pois deve ser considerado como um limite mínimo, um

27 27 quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade do autor. Esse tema foi enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n / MG, julgado sob o rito dos recursos repetitivos e assim ementado: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. 2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. 3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU ). 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável. 5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo. 6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar. 7. Recurso Especial provido. (REsp /MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009) Importante registrar que os benefícios assistenciais tem sua porta de entrada no Judiciário através dos Juizados Especiais Federais JEF s e da Justiça Comum Estadual nas cidades que não são sede de Vara Federal (CF, art. 109, 3 ). Os recursos oriundos dos JEF s desembocam nas Turmas Recursais, podendo chegar, por meio de incidente, às Turmas Regionais e Nacional de Jurisprudência e ao Superior Tribunal de Justiça (Lei n /2001, art. 14), e por meio de Recurso Extraordinário, no Supremo Tribunal Federal. Os feitos