DIREITO ADMINISTRATIVO

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1 DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO AMINISTRATIVO AVANÇADO 2017 Professor: Francisco Saint Clair Neto

2 AGÊNCIAS REGULADORAS & AGÊNCIAS EXECUTIVAS

3 No processo de modernização do Estado, uma das medidas preconizadas pelo Governo foi a da criação de um grupo especial de autarquias a que se convencionou denominar de agências, cujo objetivo institucional consiste na função de controle de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos, em regra sob a forma de concessão ou permissão, e também na de intervenção estatal no domínio econômico, quando necessário para evitar abusos nesse campo, perpetrados por pessoas da iniciativa privada. Em função dessa diversidade de objetivos, pode dizer-se que, didaticamente, tais agências autárquicas classificam-se em duas categorias: as agências reguladoras, com função básica de controle e fiscalização, adequadas para o regime de desestatização, e as agências executivas, mais apropriadas para a execução efetiva de certas atividades administrativas típicas de Estado.

4 Referidas agências encontram sua origem no regime norte-americano, que há muito contempla as figuras das independente agencies e independente reguladora agencies, destinadas à regulação econômica ou social. Outros sistemas, como os da Inglaterra, Espanha e Argentina, também têm dado ensejo à criação dessas entidades. Na França, foram criadas, a partir do processo de descentralização de 1978, as autoridades administrativas independentes ( AAI Autorités Administratives Indépendantes ), que, embora com idêntico objetivo que as agências, não tiveram sua natureza jurídica muito bem delineada pelo legislador. Quanto à natureza jurídica de tais entidades, não houve qualquer novidade em sua instituição: trata-se de autarquias categoria inserida em nosso ordenamento desde a década de A inovação reside apenas, como consignamos, na relativa independência que a ordem jurídica lhes conferiu em aspectos técnicos, administrativos e financeiros.

5 AGÊNCIAS REGULADORAS A Lei nº 9.491, de (que revogou a Lei no 8.031, de ), instituiu o Plano Nacional de Desestatização PND, com o objetivo estratégico de, entre outros fins, reduzir o deficit público e sanear as finanças governamentais, para tanto transferindo à iniciativa privada atividades que o Estado exercia de forma dispendiosa e indevida. Todos os parâmetros foram traçados na lei para cumprimento pela Administração Pública, sem a possibilidade de desviar-se dos objetivos nela fixados. Uma das formas de implementar a referida transferência consistiu no processo de privatização, pelo qual se antevia a alienação, a pessoas da iniciativa privada, de direitos pertencentes ao Governo Federal que lhe asseguravam a preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade.

6 As antigas pessoas paraestatais se transformariam, desse modo, em pessoas do setor exclusivamente privado, ou, em outras palavras, convertia-se o processo de descentralização por delegação legal, do qual resultavam as entidades da administração indireta, em descentralização por delegação negocial, já que as novas pessoas desempenhariam suas atividades através do sistema da concessão de serviços públicos. O afastamento do Estado, porém, dessas atividades haveria de exigir a instituição de órgãos reguladores, como, aliás, passou a constar do art. 21, XI, da CF, com a redação da EC no 8/1995, e do art. 177, 2o, III, com a redação da EC no 9/1995. Pela natureza da função a ser exercida, foram então criadas, sob a forma de autarquias (agências autárquicas ou governamentais), as denominadas agências reguladoras, entidades com típica função de controle. Vieram à tona a ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica, criada pela Lei no 9.427, de ; a ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações, pela Lei no 9.472, de ; e a ANP Agência Nacional do Petróleo, pela Lei no 9.478, de

7 REFERÊNCIA LEGISLATIVA Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) Art Constituem monopólio da União: 2º III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

8 A essas autarquias reguladoras foi atribuída a função principal de controlar, em toda a sua extensão, a prestação dos serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas privadas que passaram a executá-los, inclusive impondo sua adequação aos fins colimados pelo Governo e às estratégias econômicas e administrativas que inspiraram o processo de desestatização. Pode mesmo afirmar-se, sem receio de errar, que tais autarquias deverão ser fortes e atentas à área sob seu controle. Sem isso, surgirá o inevitável risco de que pessoas privadas pratiquem abuso de poder econômico, visando à dominação dos mercados e à eliminação da concorrência, provocando aumento arbitrário de seus lucros. A Constituição já caracterizou essas formas de abuso (art. 173, 4o), cabendo, dessa maneira, às novas agências autárquicas a relevante função de controle dos serviços e atividades exercidos sob o regime da concessão.

9 REFERÊNCIA LEGISLATIVA Art Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

10 Além das já citadas, foram criadas outras agências: a) ANVISA Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Lei nº 9.782/1999); b) ANS Agência Nacional de Saúde Suplementar (Lei nº 9.961/2000); c) ANA Agência Nacional de Águas (Lei nº 9.984/2000); d) ANTT Agência Nacional de Transportes Terrestres e ANTAq Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Lei nº /2001); e) ANCINE Agência Nacional de Cinema (MP 2.228/2001); e ANAC Agência Nacional de Aviação Civil (Lei nº /2005). Em todas elas insista-se o objetivo comum é o de exercer controle sobre atividades e serviços prestados por particulares, investidas na potestade pública necessária a tal desiderato. Registre-se, ainda, que há autarquias que, conquanto não instituídas com tal nomenclatura, são consideradas agências reguladoras, não apenas pela função de controle que executam, como também pela similaridade quanto à fisionomia jurídica das entidades.

11 A propósito, a relação jurídica entre a agência reguladora e as entidades privadas sob seu controle tem gerado estudos e decisões quanto à necessidade de afastar indevidas influências destas últimas sobre a atuação da primeira, de modo a beneficiar-se as empresas em desfavor dos usuários do serviço. É o que a moderna doutrina denomina de TEORIA DA CAPTURA ( capturetheory, na doutrina americana), pela qual se busca impedir uma vinculação promíscua entre a agência, de um lado, e o governo instituidor ou os entes regulados, de outro, com flagrante comprometimento da independência da pessoa controladora. Em controvérsia apreciada pelo Judiciário, já se decidiu no sentido de obstar a nomeação, para vagas do Conselho Consultivo de agência reguladora, destinadas à representação de entidades voltadas para os usuários, de determinadas pessoas que haviam ocupado cargos em empresas concessionárias, tendo-se inspirado a decisão na evidente suspeição que o desempenho de tais agentes poderia ocasionar. Tal decisão, aliás, reflete inegável avanço no que tange ao controle judicial sobre atos discricionários, que, embora formalmente legítimos, se encontram contaminados por eventual ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

12 Neste passo, cabe reiterar o que acentuamos anteriormente: o sistema verdadeiro das agências reguladoras implica lhes seja outorgada certa independência em relação ao governo no que tange a vários aspectos de sua atuação. Se há interferência política do governo, o sistema perde a sua pureza e vocação. Aqui e ali, no entanto, têm surgido investidas e escaramuças de órgãos governamentais, com o propósito de reduzir o poder daquelas entidades, e esse tipo de ingerência denota flagrante distorção no processo de desestatização. No que concerne ao regime jurídico dos servidores dessas autarquias, a Lei n 9.986, de , previa inicialmente o regime de emprego público, de caráter trabalhista, regulado pela CLT (Decreto-lei no 5.454/1943), sendo previstos alguns cargos em comissão regidos pelo regime estatutário.

13 Esse diploma, no entanto, foi derrogado pela Lei no , de , que, alterando todas as normas relativas ao regime trabalhista dos servidores, instituiu o regime estatutário e dispôs sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos. Atualmente, pois, os servidores das agências reguladoras devem sujeitar-se ao regime estatutário respectivo (na esfera federal é a Lei no 8.112/1990). Como a instituição de tais autarquias resulta de processo de descentralização administrativa, e tendo em vista ainda a autonomia que lhes confere a Constituição, é lícito a Estados, Distrito Federal e Municípios criar suas próprias agências autárquicas quando se tratar de serviço público de sua respectiva competência, cuja execução tenha sido delegada a pessoas do setor privado, inclusive e principalmente concessionários e permissionários. O que se exige, obviamente, é que a entidade seja instituída por lei, como impõe o art. 37, XIX, da CF, nela sendo definidas a organização, as competências e a devida função controladora.

14 AGÊNCIAS EXECUTIVAS Também instituídas sob a forma de autarquia, as agências executivas se distinguem das agências reguladoras pela circunstância de não terem, como função precípua, a de exercer controle sobre particulares prestadores de serviços públicos. Tais entidades, ao revés, destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura, deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia administrativa central. A base de sua atuação, desse modo, é a operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da atividade descentralizada, diversamente da função de controle, esta o alvo primordial das agências reguladoras. Com isso, não se quer dizer que não possam ter, entre suas funções, a de fiscalização de pessoas e atividades, mas sim que tal função não constituirá decerto o ponto fundamental de seus objetivos.

15 A previsão inicial dessa categoria de autarquias veio a lume com a edição da Lei n 9.649, de 27/5/1998, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios na Administração Pública federal. Segundo o disposto no art. 51 do referido diploma, ato do Presidente da República poderá qualificar como agência executiva autarquias e fundações, desde que: (1) tenham plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; (2) tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério supervisor. A tais agências a lei assegura autonomia de gestão e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais. Observe-se, por fim, que as agências executivas não se configuram como categoria nova de pessoas administrativas; a expressão corresponde apenas a uma qualificação (ou título) atribuída a autarquias ou fundações governamentais.

16 José dos Santos Carvalho Filho 31ª edição 2017 Em nosso entender, porém, as agências executivas não apresentam qualquer peculiaridade que possa distingui-las das clássicas autarquias, salvo, como é óbvio, a criação da então desconhecida nomenclatura que lhes foi atribuída a de agências. Nas agências reguladoras ainda é possível admitir certo grau de inovação, porque decorrem do regime de privatização, implantado em época relativamente recente e para o fim de reforma administrativa. É que, ampliando-se o número de particulares prestadores de serviços públicos em substituição ao Estado, far-se-ia necessário realmente instituir novas entidades com a função específica de controle. Mas nada há de inovador em qualificar-se de agência executiva a entidade autárquica que se dedique a exercer atividade estatal descentalizada, e isso pela singela razão de que esse sempre foi o normal objetivo das autarquias.

17 Nem mesmo a propalada qualificação de autarquias de regime especial serve para identificá-las como entidades diferentes das conhecidas autarquias. Como já acentuamos anteriormente, o fato de terem dirigentes com investidura temporal predefinida ou com nomeação condicionada à aprovação do Senado, como o permite o art. 52, III, f, da CF, não apresenta qualquer especificidade, já que sempre se reconheceu que o regime jurídico das autarquias pode ter linhas diversas, dependendo, é lógico, da lei que as institua. Exemplos atuais de agências executivas são o Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (INMETRO) e a Agência Brasileira de Inteligência (ABIN), instituída pela Lei n 9.883, de Com a mesma natureza, foram reinstituídas a SUDAM Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia (Lei Complementar nº 124/2007) e a SUDENE Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste (Lei Complementar nº 125/2007). Todas essas entidades continuam a ser autarquias. Para renomado jurista, teria havido conversão das autarquias em agências executivas.106 Entendemos, no entanto, imprópria tal figura, eis que inexistiu transformação das autarquias, mas mera qualificação, tendo em vista seu perfil executório.

18 Por fim, vale anotar que o l.º do art. 24 da Lei 8.666/1993 ampliou, para as agências executivas, os limites de valor de contratações até os quais a licitação é dispensável. Para a Administração em geral, é dispensável a licitação quando o valor do contrato é de até 10% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite. Para as agências executivas (assim como para os consórcios públicos, as empresas públicas e as sociedades de economia mista) esse limite até o qual a licitação é dispensável é o dobro, ou seja, 20% do valor máximo admitido para a modalidade convite. Art. 24. É dispensável a licitação: 1 o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

19 Aplicada em: Banca: CONSULPLAN. Órgão: TJ-MG. Prova: Titular de Serviços de Notas e de Registros Remoção As agências reguladoras, como, por exemplo, a ANP Agência Nacional do Petróleo e a ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações, vêm sendo criadas por leis esparsas e são classificadas como a) autarquias comuns. b) autarquias de regime especial. c) empresas públicas. d) entidades paraestatais.

20 Resposta: B Agência Reguladora = geralmente autarquia especial (maior autonomia, regime jurídico especial). Ex.: Bacen, ANEEL, ANCINE, ANP. Agência Executiva = autarquia, fundação pública ou órgão da administração direta que celebre contrato de gestão com o ente político com o qual esteja vinculado. Trata-se de entidade pré-existente, ou seja, o reconhecimento como agência executiva não cria outra figura jurídica, uma vez preenchidos os requisitos legais, recebe a qualificação de agência. Ex.: INMETRO (autarquia), ABIN (apesar de "agência" no nome, é órgão público).

21 Aplicada em: Banca: CESPE. Órgão: TRE-PE. Prova: Analista Judiciário - Área Administrativa As entidades autônomas integrantes da administração indireta que atuam em setores estratégicos da atividade econômica, zelando pelo desempenho das pessoas jurídicas e por sua consonância com os fins almejados pelo interesse público e pelo governo são denominadas a) agências autárquicas executivas. b) serviços sociais autônomos. c) agências autárquicas reguladoras. d) empresas públicas. e) sociedades de economia mista.

22 Resposta: C Em uma leitura rápida, fica difícil decifrar de qual tipo de entidade a questão está tratando. Quando fala em atividade econômica, temos a tendência de considerar que seria uma empresa pública ou sociedade de economia mista. Porém, lendo o restante da questão, notamos que a entidade não atua exercendo atividade econômica, mas sim que atua em setor estratégico de atividade econômica. Além disso, continuando o texto, vemos que as entidades zelam pelo desempenho das pessoas jurídicas, ou seja, elas atuam na regulação de alguma atividade econômica. Trata-se, portanto, das agências reguladoras, ou, como chamado na questão, agências autárquicas reguladoras. Não são agências autárquicas executivas, pois agência executiva é uma qualificação dada pela Presidente da República para as autarquias e fundações que possuam um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento e que firmem um contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor. Assim, a agência executiva poderia atuar em vários setores e não necessariamente em um setor estratégico de atividade econômica.

23 Também não são serviços sociais autônomos, uma vez que estes sequer integram a Administração indireta. Por fim, não são empresas públicas e nem sociedades de economia mista, pois tais entidades atuam diretamente no setor econômico, não possuindo competência para zelar pelo desempenho de pessoas jurídicas. Agências Reguladoras (Autarquias em Regime Especial): Constituem-se, pois, como autarquias que são, em entes descentralizados da Administração Pública, com personalidade jurídica de direito público, com autonomia, inclusive no tocante à gestão administrativa e financeira, patrimônio e receita próprios, destinada a controlar (regular e fiscalizar) um setor de atividades, de interesse público, em nome do Estado brasileiro. As agências reguladoras nasceram da necessidade de regular e fiscalizar as atividades econômicas que o Estado exercia em regime de monopólio e os serviços públicos delegados aos particulares, devendo garantir a normalidade e eficiência na prestação dos serviços e atividades não mais realizadas diretamente pelo Estado.

24 Aplicada em: Banca: CESPE. Órgão: ANTAQ. Prova: Conhecimentos Básicos - Cargos 1 a 4 No que se refere ao controle da administração pública, à improbidade administrativa e ao processo administrativo, julgue o item subsequente. As decisões das agências reguladoras federais estão sujeitas à revisão ministerial, inclusive por meio de recurso hierárquico impróprio. ( ) CERTA ( ) ERRADA

25 Resposta: CERTA Os chamados recursos hierárquicos impróprios são aqueles direcionados a um órgão externo, o qual não guarda relação de hierarquia com a entidade prolatora da decisão recorrida. Justamente porque inexiste genuína relação hierárquica entre quem decide e quem irá apreciar o recurso contra a respectiva decisão é que qualifica-se tal recurso com o adjetivo impróprio". Dito isso, é verdade que atualmente aceite-se a interposição dessa espécie recursal contra atos das agências reguladoras federais. Sobre o tema, Alexandre Mazza escreveu: A Advocacia-Geral da União emitiu dois importantes pareceres sobre o controle administrativo da atuação das agências reguladoras federais. No Parecer AGU 51/2006, reconheceu-se a possibilidade de interposição de recurso hierárquico impróprio, dirigido ao ministro da pasta supervisora, contra decisões das agências que inobservarem a adequada compatibilização com as políticas públicas adotadas pelo Presidente da República e os Ministérios que o auxiliam." (Manual de Direito Administrativo, 4ª edição, 2014, p. 181)

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