RELATÓRIO. Trata-se de processo administrativo protocolizado pelo(a) Sr(a). Rosangela Vera de Amorim, requerendo a isenção do ITBI.

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1 Biguaçu, 27 de março de PARECER PROCESSO - N. 252/2012 REQUERENTE: ROSANGELA VERA DE AMORIM SOLICITAÇÃO: ISENÇÃO DE ITBI RELATÓRIO Trata-se de processo administrativo protocolizado pelo(a) Sr(a). Rosangela Vera de Amorim, requerendo a isenção do ITBI. Juntou aos Autos: Cópia da Carteira de Identidade, fls. 03; Termo de Transferência da imóvel de ALBERTO JOSÉ PEDRINI JUNIOR para ALEX PANDOLFO, fls. 04/07; Termo de quitação do contrato de promessa de compra e venda nº D01081/06, JSC CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, dando a quitação do lote nº 01, da quadra D, com 526,27m², para ALEX PANDOLFO, fls. 09; Contrato particular de promessa de compra e venda do imóvel de JCP CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA para ALBERTO JOSÉ PEDRINI JUNIOR, fls. 11/20. É o relatório. DECISÃO

2 Ante os documentos acostados nos Autos pela Requerente, que fazem prova da promessa de compra e venda de um lote no Loteamento Jardim Santa Catarina, Biguaçu, SC, para o Sr. Alex Pandolfo, RESOLVE: CONSIDERANDO que o ITBI, por força do art. 156, inc. II, da CF/1988, temo como fato gerador o ato da transmissão onerosa de bens imóveis. Cumpre ressaltar que, no direito pátrio, a transmissão da propriedade imobiliária inicia-se com a escritura pública e se perfectibiliza com o respectivo registro no Cartório de Registro de Imóveis, ato pelo qual se adquire a eficácia perante terceiros e perante o fisco. Sendo assim, resta configurado o fato gerador do imposto tão somente no momento da transmissão da propriedade imobiliária com a respectiva averbação do negócio jurídico no registro de imóveis. O Código Tributário Nacional preceitua: Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos. Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

3 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. O Código Tributário Municipal elenca que: Art. 30. O imposto não incide: I - sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital e a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - na desincorporação dos bens ou dos direitos anteriormente transmitidos ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, quando reverterem aos primitivos alienantes; III - na retrovenda e na volta dos bens ao domínio do alienante em razão de compra e venda com pacto de melhor comprador; IV - na promessa de compra e venda; e V - na rescisão do contrato de promessa de compra e venda quando ela ocorrer pelo não-cumprimento de condição ou pela falta de pagamento, ainda que parcial. 1º Considera-se caracterizada a preponderância descrita no inciso I quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente dos bens ou direitos, decorrer da compra e venda desses bens ou direitos, da locação de bens imóveis ou de arrendamento mercantil.

4 no parágrafo anterior considerar-se-á: ESTADO DE SANTA CATARINA 2º Para a apuração da preponderância descrita a) para pessoa jurídica nova ou com menos de 24 (vinte e quatro) meses de início de atividades, as receitas operacionais auferidas nos 36 (trinta e seis) meses posteriores à data da transmissão; e b) para pessoa jurídica em atividade há mais de 24 (vinte e quatro) meses, as receitas operacionais auferidas nos 24 (vinte e quatro) meses anteriores e nos 24 (vinte e quatro) meses posteriores à data da transmissão. 3º A pessoa jurídica adquirente deverá apresentar à Secretaria Municipal de Finanças, até o dia 31 de julho do exercício seguinte ao último que serviu de base para a apuração da preponderância, os seguintes documentos: a) razão analítico das contas de receita operacional, balanços patrimoniais e demonstrações dos resultados dos exercícios correspondentes ao período de apuração descrito no parágrafo anterior; e b) declarações do imposto de renda da pessoa jurídica dos anos-base correspondentes ao período de apuração descrito no parágrafo anterior. 4º Verificada a preponderância referida no 1º ou não apresentada a documentação prevista no 3º deste artigo, tornar-se-á devido o imposto, com os acréscimos legais incidentes sobre o valor apurado na data da transmissão. 5º A verificação da atividade preponderante referida no 1º deste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante. 6º O disposto no inciso II deste artigo somente tem aplicação se os primitivos alienantes receberem os mesmos bens ou direitos em pagamento de sua participação, total ou parcial, no capital social da pessoa jurídica. A propósito da inexistência de imunidade tributária na hipótese de transferência de imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica que exerça preponderantemente atividades relacionadas à comercialização de tais bens, colhem-se precedentes deste Tribunal de Justiça:

5 APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 156, II E 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PESSOA JURÍDICA. ALMEJADA ISENÇÃO DE COBRANÇA DE ITBI. INVIABILIDADE. CONTRATO SOCIAL QUE TRANSPARECE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE IMOBILIÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUE ILIDA A FORTE IMPRESSÃO. SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO 1. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA QUE INDEFERE A INICIAL. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL DE PESSOA JURÍDICA. OBJETO SOCIAL CONSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO DE SEUS PRÓPRIOS BENS. POSSIBILIDADE DE ATIVIDADE DE COMPRA E VENDA, LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS OU ARRENDAMENTO MERCANTIL NÃO AFASTADA POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. FALTA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA A QUO. RECURSO DESPROVIDO 2. Pois bem, a Empresa Orsi Empreendimentos Imobiliários LTDA, tem como objeto social a Incorporação de Empreendimentos Imobiliários, iniciou suas atividades em 08/02/2012, fls. 04, e da incorporação nos autos narrada ( ), fls. 04/08Todavia, no caso sub examine, não há qualquer indício de que a empresa impetrante realize outra atividade comercial que componha, ou comporá, nos próximos três anos, os lucros em sua receita contábil, que não aquela especificada na cláusula terceira de seu contrato social, qual seja, a administração, compra e venda de bens próprios, móveis e imóveis, bem como a participação em outras sociedades (fl. 43); não gozando, como alhures mencionado, tal atividade empresarial imobiliária, da imunidade tributária concernente ao ITBI. 1 Apelação Cível em Mandado de Segurança n , de Balneário Camboriú, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j Apelação Cível em Mandado de Segurança n , de Balneário Camboriú, rel. Des. Cesar Abreu, Segunda Câmara de Direito Público, j

6 Isso porque a regra contábil prevista no art. 37 do Código Tributário Nacional há de ser utilizada nos casos em que, compondo boa parcela dos lucros de determinada empresa a renda auferida dos negócios imobiliários pactuados, haja fundada dúvida acerca da preponderância da atividade empresarial, o que não resta caracterizado no presente writ of mandamus, porquanto não trouxe aos autos a impetrante qualquer prova documental indicativa de que sequer exerça outra atividade que não aquela relativa à compra, venda e administração de bens móveis e imóveis. [...] Em suma, sendo o objeto social da empresa impetrante o exercício de atividade tipicamente mobiliária, e ante a inexistência de prova pré-constituída a afastar a presunção de que esta é sua atividade preponderante, resulta intuitiva a incidência do ITBI nas operações de integralização do capital relativas à incorporação, ao patrimônio da empresa apelante, dos bens imóveis outrora pertencentes à empresa Frechal Construções e Incorporações Ltda., face à exceção à regra imunizatória contida no art. 156, 2º, I, in fine, da Constituição Federal; não havendo, outrossim, direito líquido e certo à almejada certidão de imunidade tributária, como acertadamente consignado pela r. sentença impugnada. CONSIDERANDO a doutrina: Pelas regras de Direito Civil vigentes, a propriedade imobiliária transmite-se como respectivo registro no Cartório de Registro de Imóveis competente. Portanto, somente nesta oportunidade é que poderia ser exigido o tributo. Nunca antes disso (in Curso de direito tributário municipal. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 284/285 e 291). CONSIDERANDO, o entendimento do TJSC: TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - NEGÓCIO JURÍDICO POSTERIOR NÃO CELEBRADO - FATO GERADOR INOCORRENTE SENTENÇA MANTIDA. Se na promessa de compra e venda não ocorre a transferência de bens imóveis, ela não constitui fato gerador do referido imposto (STJ - Resp n. 1066/rj,Min. Garcia Vieira)" (grifos nossos)' (TJSC - AC n , Rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. em. 02/03/2010)" (AC n , rel. Des. Jaime Ramos, j ).

7 TRIBUTÁRIO - ITBI - PROMESSA DE COMPRA E VENDA FATO GERADOR INOCORRENTE NA HIPÓTESE - SENTENÇA MANTIDA - REMESSA E RECURSO DESPROVIDOS. O fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis - ITBI é a transmissão do domínio do bem imóvel, nos termos do art. 35, II do CTN e art. 156, II da CF/88, de forma que o imposto em testilha não incide em promessa de compra e venda, que é um contrato preliminar e que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo (ACMS n , rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j ). CONSIDERANDO, o entendimento do STF: O fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ocorre com o registro da transferência da propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei civil. Precedentes (REsp /SP, rela. Min. Eliana Calmon, j ). DEFERIR o pedido formulado pela Requerente de isenção do ITBI na transferência do imóvel através de contrato de promessa de compra e venda, devendo o mesmo incidir por ocasião da lavratura da escritura pública no Cartório de Registro de Imóveis. Ao Setor Secretário desta Comissão, para que de ciência a requerente do teor da decisão. Biguaçu, 27 de março de Membro Relator Adriano Hoffmann Westphal Membro Consultor Egberto Resende Lages Membro Consultor Décio Pelegrini Presidente - Priscila Raimundo Pinheiro