Nº COMARCA DE CAXIAS DO SUL MUNICIPIO DE CAXIAS DO SUL

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1 APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. DÚVIDA SUSCITADA PELO OFICIAL REGISTRAL. COMPRA E VENDA DE FRAÇÃO IDEAL DE TERRENO. BASE DE CÁLCULO. NÃO-INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE O VALOR DE FINANCIAMENTO DE FUTURA EDIFICAÇÃO. Não incide ITBI sobre futuro imóvel a ser construído. A aquisição, fato gerador do tributo, deu-se apenas sobre fração do terreno objeto da compra e venda, com financiamento realizado junto à Caixa Econômica Federal para posterior edificação de unidade habitacional. Incidência dos verbetes nºs 110 e 470 da Súmula do STF. APELAÇÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO CÍVEL SEGUNDA CÂMARA CÍVEL COMARCA DE CAXIAS DO SUL MUNICIPIO DE CAXIAS DO SUL OFICIAL DO REGISTRO DE IMOVEIS DA PRIMEIRA ZONA DE CAXIAS DO SUL RONALDO CANDIDO TEIXEIRA E OUTROS APELANTE APELADO APELADO A CÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento à apelação. Custas na forma da lei. 1

2 Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE E REVISOR) E DES. PEDRO LUIZ RODRIGUES BOSSLE. Porto Alegre, 22 de junho de DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO, Relator. R E L ATÓRIO DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO (RELATOR) MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL apela da sentença de procedência proferida nos autos da dúvida suscitada por OLYNTHO MENDES DE CASTILHOS, titular do Serviço Registral de Imóveis da 1ª Zona daquele município, autorizando o registro dos contratos, mediante a comprovação do pagamento das guias de ITBI, do valor relativo a compra e venda do terreno. A dúvida foi suscitada por constarem nas guias de ITBI apresentadas compras e vendas de futuras casas a serem construídas, taxando a municipalidade o valor do financiamento para a construção. A sentença restou assim redigida: Vistos. Trata-se de pedido de suscitação de Dúvida formulada pelo Sr. Olyntho Mendes de Castilhos, Titular do Registro de Imóveis da 1ª Zona, asseverando que lhe foram apresentadas vinte contratos de compra e venda de terrenos e mútuo para a construção de unidade habitacional com fiança e outras obrigações legais, sendo que o Município de Caxias do Sul confeccionou as guias de ITBI com a inclusão do valor relativo ao financiamento para construção de futura casa. 2

3 Juntaram documentos. Feita intimação do Município do teor do pedido, acostaram manifestação e documentos, (fls. 446/474). A manifestação do órgão do Ministério Público é pele inexigibilidade dos valores. Vieram os autos conclusos. Assiste razão o órgão do Ministério Público ao qual acolho na íntegra o parecer de fls. 476/481, para evitar o uso da tautologia, permito-me lançar mão dos seus próprios fundamentos e JULGO PROCEDENTE a Dúvida suscitada pelo Oficial Registrador e autorizo o registro dos contratos, mediante a comprovação do pagamento das guias de ITBI, do valor relativo a compra e venda do terreno. Intimem-se. requerente. Transitada em julgado, baixe-se e devolvam-se os autos ao Em suas razões recursais, o Município alega que os contribuintes-mutuários adquirem os imóveis prontos para moradia, como demonstram anúncios na imprensa, fato gerador de ITBI. Em verdade, são conjuntos de apartamentos. Os valores obtidos mediante empréstimo são entregues diretamente às construtoras e não aos compradores. Cita Relatório Fiscal extraído de expediente administrativo. Busca seja julgada improcedente a dúvida suscitada. O oficial registral suscitante apresenta contrarrazões, alegando que a cobrança de ITBI, ainda antes de registrado o bem imóvel, conforme o art. 28 do Código Tributário Municipal de Caxias do Sul, constitui prática que afronta o art do Código Civil. Menciona entendimento do STJ. Pugna pela manutenção da sentença. Inicialmente distribuído à Décima Oitava Câmara Cível, restou declinada a competência a esta Câmara, vindo os autos conclusos a este relator em 19/05/

4 recurso. O Ministério Público nesta Corte opina pelo improvimento do Registro que foi observado o disposto nos arts. 549, 551 e 552 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado. É o relatório. V O TOS DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO (RELATOR) A dúvida suscitada pelo ora apelado, titular do Serviço Registral de Imóveis da 1ª Zona do Município de Caxias do Sul versa sobre a base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). Discute-se o registro de contratos de compra e venda de terreno, mútuo para a construção de unidade habitacional, com constituição de garantia mediante alienação fiduciária do imóvel, em que figuram como vendedores Ivo Verona e Ângela Postingher Verona e como compradores/fiduciantes Cremilson Jesus Silva e outros, conforme cabeçalho dos instrumentos anexados à dúvida (fls. 29 a 439). O financiamento foi realizado pela CEF. As guias de recolhimento de ITBI expedidas pelo Município de Caxias do Sul (fls. 12 a 21) contêm tributação sobre o valor total do contrato de compra e venda com financiamento, e não apenas sobre a fração ideal de terreno que corresponderá, no futuro, à unidade residencial. A previsão do imposto sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis e direitos a ele relativos está contida no art. 156 da Constituição Federal, in verbis: Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) 4

5 II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...) 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - compete ao Município da situação do bem. Sobre a matéria, dispôs o Código Tributário Nacional, em seu art. 35, aplicável tanto às transmissões causa mortis quanto inter vivos, com a ressalva da competência tributária municipal ao último caso, que anteriormente era estadual: Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários. Em observação à previsão Constitucional, assim regrou a Lei Complementar nº 12/94 do Município de Caxias do Sul acerca do referido tributo: 5

6 Art. 28. O Imposto sobre a Transmissão Inter- Vivos, por ato oneroso, de bens imóveis e de direitos reais a eles relativos, tem como fato gerador: I a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física, como definidos na lei civil. II a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia; III a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos anteriores. O caso de futura edificação a ser construída sobre terreno objeto de contrato de compra e venda não está incluído nas hipóteses de incidência do ITBI. A aquisição, fato gerador do imposto, é realizada apenas sobre a fração do terreno objeto da compra e venda, único imóvel então existente, posteriormente edificando-se sobre ele, através do financiamento realizado junto à Caixa Econômica Federal. Acerca do ITBI, leciona o ilustre jurista Hugo de Brito Machado, em seu Curso de Direito Tributário, 29ª Ed., p. 395: O imposto de transmissão tem como fato gerador a transmissão, inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição. A rigor, esse é o seu âmbito constitucional, estabelecido pelo art. 156, inciso II, da vigente Constituição Federal, dentro do qual o legislador municipal deve definir suas hipóteses de incidência. Aliás, por força do disposto no art. 146, inciso III, da Constituição Federal esse âmbito constitucional deve ser detalhado, explicitado, de sorte a evitar que os legisladores dos diversos Municípios brasileiros estabeleçam tratamentos diferentes, como atualmente se está verificando, com a lei de alguns Municípios colocando entre as hipóteses de incidência do ITBI a promessa de compra e venda, que nos parece estar fora do âmbito constitucional desse imposto. 6

7 Alguns Municípios definem a promessa de compra e venda como fato gerador de ITBI, e disso ocorre importante implicação. Feita a promessa, consumado está o fato gerador, de sorte que as acessões físicas que venham a ocorrer no imóvel realizadas pelo promitente comprador, serão irrelevantes para a definição do imposto devido, ainda que este não tenha sido pago na época própria. Assim, se alguém faz promessa de venda de um terreno, e o promitente comprador realiza uma edificação, não pode o Município cobrar o imposto sobre o valor desta, a pretexto de que somente com o registro imobiliário da venda é que se deu a transmissão do imóvel. Para fins tributários, por opção do legislador municipal, a transmissão deu-se com a promessa. A edificação foi feita, então em terreno próprio do construtor, e, assim, não pode ser tida como objeto da transmissão. Isto é o que consta dos contratos padronizados assinados pelas partes, em sua cláusula segunda, que trata do financiamento e confissão da dívida: Os COMPRADORES/DEVEDORES/FIDUCIANTES declaram que, necessitando de um financiamento destinado a integralização do preço do terreno e à construção de sua moradia no edifício/conjunto de residências denominado CONDOMÍNIO RESIDENCIAL VERONA, recorreram à CEF e dela obtiveram um financiamento, segundo as normas do Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço CCFGTS e do Sistema Financeiro de Habitação SFH, no valor global e individual constante nas letras B e C respectivamente deste instrumento. O(s) DEVEDOR(A) (ES) confessam dever à CEF referida importância, a qual terá a seguinte destinação: a parcela referida na Letra B 2 destinada à aquisição do terreno será paga mediante crédito em conta titulada pela (a-s) (es) VENDEDOR (A-S) (ES) no ato da contratação, que será liberado após o registro do presente instrumento no Registro Imobiliário competente. 7

8 O objeto da transferência é constituído, portanto, por fração ideal do terreno, sendo a edificação ato posterior. Não pode o ente municipal incluir na base de cálculo do imposto o financiamento de unidade residencial futura, pois será ela construída com financiamento pago pelos próprios adquirentes do terreno. Situação diferente ocorreria se a CEF houvesse comprado o lote e sobre ele construído residências para negociação posterior. 470: A matéria está sumulada pelo STF em seus verbetes nºs 110 e O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda. No mesmo sentido, inúmeros julgados desta Corte, incluindose a Segunda Câmara: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ITBI. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. NÃO-INCIDÊNCIA. FATO GERADOR. TRANSMISSÃO DE FRAÇÃO IDEAL DO TERRENO. Em se tratando de promessa de compra e venda de imóvel em construção, e buscando o agravado a escritura para fins de obtenção de contrato de financiamento, correta a decisão que determinou o recolhimento de ITBI sobre o valor da fração ideal do terreno sobre o qual será erguida edificação, e não sobre o valor do bem futuro. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 29/04/2009) 8

9 APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ITBI. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO VALOR DA EDIFICAÇÃO REALIZADA APÓS PERMUTA. PRELIMINAR CONTRA-RECUAL. AUSÊNCIA DE ASSINATURA. (...) MÉRITO. Considerando que somente o terreno foi objeto de transmissão através do contrato de permuta, não deve o valor da obra construída posteriormente sobre ele ser considerada, para fins de cálculo do ITBI, por aplicação do disposto no artigo 13, inciso I, da Lei Complementar nº 197/89. Preliminar contrarecursal rejeitada, apelo desprovido. (Apelação Cível nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: João Armando Bezerra Campos, Julgado em 21/11/2007) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. AQUISIÇÃO DE TERRENO. ITBI. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO MONTANTE DA CONSTRUÇÃO REALIZADA PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE EM REGIME DE ADMINISTRAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADAS. TENDO O CONTRIBUINTE DEMONSTRADO TER CONSTRUÍDO A EDIFICAÇÃO EM DATA POSTERIOR À AQUISIÇÃO DO TERRENO, A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS DEVE CONSIDERAR, SOMENTE, O VALOR DO TERRENO OU SUA FRAÇÃO IDEAL, EXCLUÍDO O MONTANTE REFERENTE À CONSTRUÇÃO POR ELE POSTERIORMENTE FEITA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. À UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO RECUO. (Apelação Cível nº , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 20/06/2007) Em suma, incidindo o ITBI sobre o valor do imóvel transmitido, no caso apenas fração ideal de terreno, não pode a municipalidade 9

10 pretender a sua cobrança levando em consideração não só o bem já existente, mas financiamento para futura edificação. Ante o exposto, conheço do apelo e NEGO-LHE PROVIMENTO. DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a). DES. PEDRO LUIZ RODRIGUES BOSSLE - De acordo com o(a) Relator(a). DES. ARNO WERLANG - Presidente - Apelação Cível nº , Comarca de Caxias do Sul: "NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: MARIA ALINE FONSECA BRUTTOMESSO 10