DIREITO ADMINISTRATIVO

Transcrição

1 GUSTAVO SCATOLINO JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO Manual de DIREITO ADMINISTRATIVO VOLUME ÚNICO 5 ª edição revista, atualizada e ampliada 2017 Manual de Dir Adm_5Ed.indb 3 25/07/ :36:01

2 CAPÍTULO XII PROCESSO ADMINISTRATIVO Sumário 1. INTRODUÇÃO Os processos estatais, de maneira genérica, são meios (instrumentos) de produção de normas jurídicas. O processo judicial tem por objetivo produzir uma decisão judicial: sentenças, acórdãos e decisões interlocutórias, para resolver conflitos da sociedade; o processo legislativo serve à criação de normas gerais e abstratas (leis e outros atos normativos); por fim, o processo administrativo é aquele que tem por objetivo a produção de atos administrativos (decisões administrativas). O processo administrativo consiste em uma sucessão de atos coordenados entre si, que têm por fim uma decisão final, a ser proferida pela Administração. 1 Neste capítulo, vamos abordar a Lei nº 9.784/99: Lei do Processo Administrativo Federal. 2. ÂMBITO DE APLICAÇÃO Até a edição da Lei nº 9.784/99, não havia a compilação, em um único texto legal, de normas aplicáveis ao processo administrativo. Como se sabe, no campo do direito processual civil e penal existem leis específicas, com a finalidade de disciplinar a atuação de todos os envolvidos em eventuais processos. Contudo, em relação ao processo administrativo havia a omissão legal sobre a normatização, de modo geral, dos processos administrativos a serem travados com a Administração. Com efeito, existem normas que regem processos administrativos específicos, por exemplo, o processo administrativo fiscal, a desapropriação, processo administrativo disciplinar perante servidor público, entre outros. Contudo, era ausente lei que disciplinasse os processos administrativos que não tinham disposição legal própria, bem como em relação àqueles que já possuíam legislação própria, mas que eram omissos sobre pontos relevantes. Esse vácuo legislativo acabava por colocar em risco os direitos dos administrados que litigavam com a Administração, sobretudo com a demora na conclusão dos processos, e também sobre os direitos e deveres de cada um dos envolvidos (Administração e administrados). pro- o r ri o ou o 823 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:52

3 A Lei nº 9.784/99 surgiu para suprir essa lacuna; vale dizer: ser aplicada aos processos administrativos que não tenham legislação específica e, também, em relação aos processos administrativos dotados de norma própria. O art. 69 da referida Lei é expresso ao estabelecer que Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes, apenas subsidiariamente, os preceitos desta Lei. 2 Assim, com o advento da Lei nº 9.784/99, os processos administrativos com legislação própria continuarão sendo regidos por lei própria; contudo, pode haver a aplicação de forma subsidiária dos comandos trazidos pela lei em estudo. Veja que a Lei nº 9.784/99 não revogou as demais normas que já tratavam de processo administrativo. Trata-se de uma lei geral do processo administrativo, sem que se tenha afetado as demais leis específicas; a não ser para haver seu emprego de forma auxiliar. Assim, por exemplo, no caso de um servidor público federal praticar ato ilegal, deverá haver a abertura de um processo para verificar o ato praticado com a aplicação da sanção cabível. Para esse tipo de processo já existe lei editada, a Lei nº 8.112/90, que possui capítulo próprio sobre o processo administrativo disciplinar. Nesse contexto, o processo seguirá as determinações da citada lei, mas não há impedimento para serem aplicados os ditames da Lei nº 9.784/99, de forma subsidiária. Sobre a possibilidade de aplicação da Lei nº 9.784/99, nos processos regidos pela Lei nº 8.112/90, o STJ já determinou que o servidor público acusado deve ser intimado com antecedência mínima de três dias úteis, a respeito de provas ou diligências ordenadas pela comissão processante, mencionando-se data, hora e local de realização do ato, sendo ilegal realizar audiência de processo disciplinar com apenas um dia de antecedência entre a intimação e o ato (MS 9511/ DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção). Em outro julgado, o STJ decidiu que a Lei 8.112/90, ao estabelecer regulamentação específica para o processo disciplinar dos servidores públicos por ela regidos, admite aplicação apenas subsidiária da Lei 9.784/99. Se não há previsão na Lei 8.112/90 para o oferecimento de alegações finais pelo acusado, antes do julgamento, não cabe acrescentar nova fase no processo para tal fim, com base na lei genérica (MS 11221/DF, Rel. Ministro Félix Fischer, Terceira Seção). Veremos, todavia, que a abrangência da Lei em estudo é limitada ao plano federal. O TCU decidiu que as impugnações apresentadas por licitantes contra disposições de editais devem ser respondidas no prazo de cinco dias (art. 24, Lei nº 9.784/99) e anteriormente à abertura das propostas, tendo em vista o art. 41, 2º, da Lei nº 8.666/1993 não estabelece prazo para. 2. A legislação do - DJ DJ DJ 824 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:52

4 responder as impugnações dos licitantes (Acórdão nº 1686/2012-Plenário, TC /2012-3, rel. Min. Valmir Campelo, Informativo nº 113, TCU) Aplicação aos Entes federativos A Lei nº 9.784/99 trata do processo administrativo federal. A norma, a princípio, é aplicável apenas aos órgãos e entidades da União, no desempenho de atividade administrativa. Desse modo, os demais Entes federativos, estados, DF e municípios, deverão editar lei própria, que irá tratar dos processos administrativos dentro de sua área de atuação, pois a Lei nº 9.784/99 rege o processo administrativo em âmbito federal. No entanto, não há impedimento para que ocorra a adoção da Lei nº 9.784/99 a determinado estado, desde que se faça edição de lei contendo tal determinação. É o que ocorre no Distrito Federal, que editou a Lei nº 2.834, de 7 de dezembro de 2001, estabelecendo que se aplicam aos atos e processos administrativos, no âmbito da Administração Direta e Indireta do Distrito Federal, no que couberem, as disposições da Lei Federal nº 9.784, de 29 de janeiro de O STJ, por sua vez, já reconheceu a aplicação da Lei do Processo Administrativo Federal aos estados e municípios, de forma subsidiária, na ausência de legislação própria (REsp /PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em ) Aplicação na Administração Direta e Indireta, Poder Legislativo e Judiciário O art. 1º estabelece a aplicação da Lei nº 9.784/99 a toda a Administração Direta e Indireta Federal, bem como aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa. A Administração Direta corresponde à atuação direta pelo próprio Estado, por meio de seus órgãos. O fenômeno que resulta na criação de órgão é a chamada desconcentração. Trata-se de uma distribuição interna de competências dentro da mesma pessoa jurídica. Isso é feito para descongestionar; tirar do centro um volume grande de atribuições. Quando se fala em desconcentração, existe controle hierárquico. Os órgãos são centros de competência despersonalizados, instituídos para o desempenho de funções estatais, por meio de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa a que pertencem. Por outro lado, a Administração Indireta é integrada por pessoas jurídicas de direito público ou privado: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. A Administração Indireta é resultante da descentralização por serviço ou outorga, em que entidades são criadas ou autorizadas por lei específica para o desempenho de determinada atividade, com a transferência da titularidade e execução desta atividade. A principal diferença entre órgão e entidade é que a entidade possui personalidade jurídica, ou seja, é sujeito de direito e obrigações, tendo capacidade de responder pelos seus atos. O órgão não possui esse atributo. Dessa forma, quem responderá pelos atos praticados pelo órgão é o Ente político (União, estados, DF ou municípios) que realizar a desconcentração. O art. 1º, 2º, da Lei menciona expressamente que se consideram: I órgão a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração Direta e da estrutura da Administração Indireta; II entidade a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; 825 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:52

5 Conforme o art. 1 da Lei, todos os órgãos federais (Administração Direta), por exemplo, Ministérios, que estão na estrutura do Poder Executivo, e também as entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista) sofrem a incidência da Lei nº 9.784/99. Os Poderes Judiciário e Legislativo da União também devem obediência à Lei do Processo Administrativo Federal, quando estiverem no exercício de função Administrativa. É certo que todos os Poderes possuem funções típicas e atípicas, sendo que a função administrativa é desempenhada por todos, no Poder Executivo, de forma típica, pois esse poder cuida da atividade administrativa do Estado; nos Poderes Legislativo e Judiciário, de forma atípica. Ao Judiciário, como função típica, foi destinado o exercício da jurisdição; vale dizer: poder estatal de substituir a vontade das partes e dizer que tem o direito diante do caso concreto. Nessa função, existe legislação própria, que tem o dever de disciplinar a atuação dos envolvidos. Mas quando estiver desempenhando atipicamente função administrativa, poderá haver aplicação da Lei nº 9.784/99. O mesmo acontece com o Poder Legislativo. Como função típica, recebeu da Constituição a atribuição de inovar no mundo jurídico, por meio das leis. Porém, tal poder também desempenhará função administrativa e, quando no exercício dessa atividade, é possível a aplicação da Lei nº 9.784/ PRINCÍPIOS A Lei nº 9.784/99 é constituída de 11 (onze) princípios expressos: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Todos esses princípios são de índole constitucional, alguns estão expressos na Constituição, outros são implícitos. Os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência são expressos no art. 37 da CF. Os demais são retirados implicitamente do Texto Constitucional. a) Legalidade: Significa que o administrador está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei. Deve o administrador estar sempre pautado na lei. Na Administração Pública, não há espaço para liberdade nem vontade pessoal; seu limite é a lei, enquanto na vida particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíba. Na Administração Pública, só é lícito fazer aquilo que a lei autoriza. O art. 2º, I, exige do agente público atuação conforme a lei e o Direito. b) Impessoalidade: Visa a evitar que o administrador pratique ato visando ao interesse pessoal, ou de terceiros, ou com finalidade diversa daquela determinada em lei, uma vez que é sempre o interesse público que deve ser buscado com a prática do ato. Na doutrina, o princípio da impessoalidade já foi entendido como sinônimo de finalidade. Para Hely Lopes, impessoalidade e finalidade têm o mesmo sentido. Celso Antônio Bandeira de Mello acolhe a tese de que se trata de princípios distintos. Para esse autor, a impessoalidade significa agir sem subjetividade, visando sempre ao interesse público, e não ao interesse particular; a finalidade pública é atendida quando o ato é praticado conforme o fim dado pela lei. Nesse sentido, quando a lei cria o ato e a ele atribui certa finalidade, só poderá o ato ser utilizado para o fim expresso, previsto no comando normativo. 826 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:52

6 Conforme o art. 2º da Lei nº 9.784/99, os princípios da impessoalidade foram tratados de forma apartada. Como consequência dos efeitos de tal princípio, o art. 2º, III, exige objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades. c) Moralidade: Exige que os atos sejam praticados de acordo com a procura do bem comum, boa-fé e honestidade. d) Publicidade: É a divulgação oficial do ato, para conhecimento do público e para o início da produção de seus efeitos (eficácia), bem como permitir o acesso às condutas administrativas. O art. 2º, V, estabelece a divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição. A CF, no art. 5º, XXXIII, garante que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade; ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. O princípio da publicidade também comporta restrição, em razão da defesa da intimidade ou da privacidade do cidadão. e) Razoabilidade/proporcionalidade: Visa a aferir a compatibilidade entre os atos praticados e os fins que se desejam alcançar, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas pela Administração. A razoabilidade significa o bom senso na prática dos atos, e a proporcionalidade, a compatibilidade entre os meios e os fins. O art. 2º, VI, detalhou os dois princípios, ao prever a adequação entre meios e fins; vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. f) Eficiência: Exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição, rendimento e economicidade para a Administração. O princípio da eficiência está previsto também no art. 5º, LXXVIII, da CF, ao estabelecer que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. A doutrina tem entendido que o comando se refere à aplicação do princípio da eficiência ao processo administrativo com sede constitucional. O dispositivo foi acrescentado com a Emenda Constitucional nº 45/04 (Reforma do Judiciário). g) Segurança jurídica: Princípio que visa a dar maior estabilidade às situações jurídicas, mesmo àquelas que a princípio apresentavam vício de ilegalidade. O processo administrativo deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI), pois um dos fins do processo é justamente resguardar a estabilidade das relações jurídicas, evitando que a todo momento haja mudanças desnecessárias. O art. 2º, XIII, refere-se à interpretação da norma administrativa da forma que mais bem garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Como decorrência do princípio da segurança jurídica, quando a Administração realizar nova interpretação da norma só poderá aplicá-la para casos novos. Exemplo: Servidor foi receber seu pagamento e percebeu que havia uma quantia adicional, que não era de seu conhecimento. Assim, entrou em contato com o setor de pagamento do órgão, sendo 827 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:52

7 informado de que houve uma interpretação da lei, entendendo que aquela quantia deveria ser atribuída mensalmente ao servidor. Desse modo, o servidor recebia, todos os meses, a quantia pecuniária e a utilizava. Passado algum tempo, a Administração fez uma nova interpretação da lei e entendeu que o acréscimo era indevido. Nesse passo, o servidor, daquele momento em diante, não terá direito ao que vinha recebendo; contudo, não terá de fazer a devolução dos valores recebidos. O STJ já decidiu não ser devida a restituição de valores pagos indevidamente a servidores de boa-fé, com base em interpretação errônea, má aplicação da lei ou equívoco da Administração (AgRg no REsp /DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em ). No mesmo sentido, a Súmula nº 249 do TCU: É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas de boa-fé por servidores ativos e inativos e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais. Perceba-se que só não haverá reposição se se tratar de erro escusável (ou seja, justificável) e relativo à aplicação de lei. Como decorrência do princípio da segurança jurídica, o art. 54 fixou prazo de cinco anos para a Administração anular seus atos ilegais, pois é preferível a estabilidade das relações jurídicas à sua incerteza. A opção da lei foi pela permanência da existência de determinado ato ilegal que beneficiou um terceiro de boa-fé do que haver a possibilidade de ser anulado, a qualquer tempo, pela Administração. Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. 828 Inicialmente, vamos tratar da revogação e anulação. A revogação é a forma de extinção de atos legais pela Administração que deixaram de ser convenientes e oportunos, com eficácia para o futuro (efeito ex nunc). A anulação é a extinção de atos ilegais, realizada pela Administração ou pelo Poder Judiciário, quando for provocado, com efeitos retroativos (efeito ex tunc). Exemplo 1: Rodrigo, dono de um bar, pretende ocupar a calçada com mesas para os clientes. Assim, dirige-se até à Administração, solicitando o consentimento estatal. A Administração, após analisar a conveniência e a oportunidade, confere autorização para o uso. No entanto, com o passar do tempo, percebe-se que a autorização concedida não está conveniente, pois está provocando tumulto aos moradores vizinhos. Nesse caso, visando a Administração ao restabelecimento da situação anterior, deverá revogar a autorização concedida. Exemplo 2: Luis Gustavo, servidor público, a fim de obter adicional de 7% na sua remuneração, em razão de curso de pós-graduação, apresenta certificado falsificado para obtenção do acréscimo, sendo o fato posteriormente conhecido pela Administração. Nesse caso, será caso de extinção do ato, por meio da anulação, uma vez que se tratava de ato ilegal. Não haverá prazo para anulação do ato caso o beneficiário tenha agido de má-fé. No exemplo número 2, o beneficiário juntou certidão falsificada para obter o adicional. Nessa hipótese, não estará sujeita a Administração ao prazo decadencial de 5 anos para proceder à anulação. Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:52

8 Determina a lei que no caso de atos de efeitos patrimoniais contínuos o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. Os atos de efeitos patrimoniais contínuos são os que se prolongam no tempo, repetindo-se continuamente. Imagine que um servidor de boa-fé, pretendendo perceber adicional de 7% em sua remuneração, realize curso de pós-graduação com número inferior de horas exigido em lei. No entanto, apresenta o certificado perante a Administração e esta confere o adicional ao servidor a partir de 1º janeiro de Nesse caso, com a percepção do primeiro pagamento ( ) será iniciada a contagem dos 5 anos para a anulação do ato. Atente-se que a lei estabeleceu que O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos [...], ou seja, o ato que beneficiou o administrado está submetido ao prazo de 5 anos para a anulação. Entendemos que o ato administrativo que trouxe determinado gravame ao particular não está submetido a nenhum prazo. Assim, por exemplo, uma multa de trânsito recebida indevidamente (ilegal) não se sujeitará ao prazo final para a extinção, podendo o prejudicado solicitar, a qualquer tempo, sua anulação. Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Desse modo, qualquer conduta administrativa no sentido de buscar a correção da ilegalidade obstará o transcurso do prazo quinquenal. Quanto ao início do prazo, há entendimento de que o termo inicial de sua contagem ocorre a partir da publicação da lei nova, quando se tratar de atos administrativos praticados em data anterior à sua vigência. Assim, por exemplo, um ato praticado no ano de 1994 só tem início o prazo decadencial de 5 anos a partir da publicação da lei (1999) (MS 9112; STJ, Info 260). Como decorrência também do princípio da segurança jurídica, houve a positivação do instituto da convalidação (art. 55). A convalidação, também conhecida como sanatória, é a correção do vício existente no ato administrativo, como forma de manter esse ato produzindo seus regulares efeitos e aproveitando os já produzidos. Exemplo: Uma associação de moradores solicita à Administração autorização para uso de praça pública, a fim de montar uma feira todos os domingos. Luiz Gustavo, servidor público, recebe o pedido e defere o uso da praça. Entretanto, ele não tem essa competência. Hilton Rodrigo está fazendo a revisão dos atos de seu subordinado Luiz Gustavo e percebe que este praticou o ato, que não estava em suas atribuições; mas Hilton Rodrigo, ao invés de anular a autorização, resolve fazer a convalidação e mantém os efeitos produzidos. No caso citado, o ato produziu o efeito de permitir que os moradores organizassem a feira todos os domingos. Quanto Hilton Rodrigo procedeu à convalidação, manteve esses efeitos, ou seja, os moradores continuam com a autorização para montar a feira. O art. 55 da Lei nº 9.784/99 traz três requisitos para a possibilidade de convalidação dos atos administrativos: 1) não acarretar lesão ao interesse público; 2) não acarretar prejuízo a terceiros; 3) apresentar vício sanável. Na prática dos atos administrativos, são necessários os seguintes requisitos: validade: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. 829 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:52

9 A doutrina tem entendido que os vícios sanáveis, passíveis de convalidação, são os vícios de competência (salvo se for competência exclusiva) e forma, salvo quando a forma não for essencial à validade do ato administrativo. Ex.: necessidade de a desapropriação ser iniciada, mediante decreto do Chefe do Poder Executivo. Se o processo de desapropriação for iniciado mediante outro ato (ex.: portaria), haverá vício de forma insanável, pois a lei exigiu ato específico: decreto. Assim, havendo os três requisitos citados, a Administração Pública pode convalidar atos administrativos inválidos. De acordo com o texto do art. 55 da Lei nº 9.784/99, a convalidação é uma faculdade da Administração. Parte da doutrina, liderada por Weida Zancaner, entende que haverá um dever de convalidar para a Administração Pública, e não uma faculdade, desde que o ato não tenha sido impugnado pelo interessado. A única exceção que exclui a regra da obrigatoriedade de convalidação apontada pela doutrina é a hipótese em que o ato apresenta vício de sujeito/competência, em ato discricionário. Nesse caso, reconhece-se que optar pela convalidação ou não é faculdade atribuída ao agente de fato, capaz e competente para praticar o ato. Quanto ao motivo, objeto e finalidade, a doutrina majoritária entende que não é possível a convalidação. Ato que não visa a fim público ou é praticado para fins diversos daqueles previstos em lei (ex.: remoção para punir) não admite convalidação, pois é vício de finalidade. A ausência de motivo também não admite a convalidação. É o que ocorreria, por exemplo, na expedição de certidão de óbito sem que ocorresse o falecimento da pessoa cujo nome consta na certidão. Por fim, quando o ato não produzir os regulares efeitos (vício no objeto), não será admissível sua correção, por exemplo, quando um servidor solicita férias e lhe é concedida aposentadoria. Nesse caso, o ato de aposentadoria deverá ser anulado. h) Motivação: É a indicação de fatos e fundamentos jurídicos que autorizaram a prática do ato. É a justificação do ato praticado. Significa o administrador apontar os motivos de fato e de direito que o levaram a praticar o ato administrativo. Exemplo: Daniel, servidor público, abandou o serviço por 45 dias e, após sofrer processo administrativo, foi demitido. No ato de demissão, a autoridade competente deverá apresentar a situação fática que levou à demissão (ausência ao serviço por mais de 30 dias), bem como a situação de direito, fundamento legal: os arts. 132 e 138 da Lei nº 8.112/90. O art. 50 da Lei do Processo Administrativo contém um rol de atos que obrigatoriamente devem ser motivados. 830 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofício; Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:52

10 VII deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância, com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas que, nesse caso, serão parte integrante do ato ( 1º, art. 50). Temos aqui a motivação aliunde, ou seja, aquela motivação que faz remissão a determinado ato anteriormente praticado. Assim, por exemplo: quando o Presidente da República aplica demissão a servidor público federal, convencido pelo parecer exarado pela Advocacia Geral da União AGU, apontando as razões do parecer como sua justificativa, o ato não padecerá de falta de motivação. Outrossim, pode o Presidente da República, neste caso, motivar sucintamente, apontando as razões do parecer. Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados ( 2º). COMO ESSE ASSUNTO TEM SIDO ABORDADO NAS PROVAS O ato inicial de concessão de aposentadoria i) Interesse público: Significa que toda a atividade administrativa deve ser sempre voltada para a satisfação do interesse público, estando impedida de praticar atos voltados para a satisfação pessoal do administrador. Sempre que o interesse público estiver em conflito com o interesse particular, deve prevalecer o interesse da sociedade em detrimento do interesse privado. j) Finalidade: Exige-se que o ato deva ser praticado conforme a finalidade pública definida pela lei. Significa que o administrador não é dono, mas mero gestor dos recursos e bens públicos. Justamente por isso, não pode agir tendo em vista qualquer outro fim que não o interesse público. Derivado da isonomia (CF, art. 5º, caput), esse princípio impõe o tratamento igual dos administrados e a busca pela finalidade pública, e não pelo interesse privado do agente público. k) Ampla defesa e contraditório: Trata-se de exigência constitucional prevista no art. 5º, inciso LV, que prevê: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Contraditório é a garantia que cada parte tem de se manifestar sobre todas as provas e alegações produzidas pela parte contrária. Significa dar ciência da existência do processo administrativo e dos atos praticados. 831 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:53

11 Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse (art. 28). As intimações podem ser realizadas por ciência no processo, por via postal, com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado (art. 26, 3º). No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial (art. 26, 4º). A publicação oficial será a forma oficial de divulgação dos atos praticados em nível federal; em outras palavras: Diário Oficial da União. O STF já decidiu que no caso de interessados determinados não pode haver intimação por meio de edital, sendo indispensável a notificação pessoal (ADI 4264 MC/PE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Informativo 619). A intimação deverá conter: I identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa; II finalidade da intimação; III data, hora e local em que deve comparecer; IV se o intimado deve comparecer pessoalmente ou se fazer representar; V informação da continuidade do processo, independentemente do seu comparecimento; VI indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes. Nos atos de intimação, deve-se obedecer à antecedência mínima de três dias úteis entre a data da intimação e o ato a que o interessado deva comparecer. Desse modo, em princípio, o interessado não pode ser intimado em determinado dia para comparecer no dia seguinte, pois, praticamente ficará impossibilitado de exercer plenamente seus meios de defesa. Na contagem dos prazos devem ser observadas as regras fixadas pelo art. 66. Nesse contexto, estabelece a lei que os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. Exemplo 1: Intimação na segunda, prazo de três dias: exclui-se a segunda, sendo a contagem iniciada na terça. O prazo para comparecimento será na quinta. Exemplo 2: Intimação na terça, prazo de três dias: exclui-se a terça, sendo a contagem iniciada na quarta. O prazo para comparecimento será na sexta. Exemplo 3: Intimação na quinta, prazo de três dias: exclui-se a quinta, sendo a contagem iniciada na sexta. O prazo para comparecimento será na terça, pois exclui-se da contagem o sábado e domingo, que não são dias úteis. Estabelece ainda o art. 66 que os prazos expressos em dias conta-se de modo contínuo. Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês. Desse modo, se o interessado for intimado no dia 15 de janeiro, sendo prazo de um mês, o dia final será 15 de fevereiro. Em outra hipótese, se o interessado for intimado no dia 31 de janeiro, sendo o prazo de um mês, o termo será no último dia do mês de fevereiro, uma vez que não há data correspondente neste mês. Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal. Caso a Administração 832 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:53

12 encerre as atividades antes do horário normal, por exemplo, para a realização de festa de fim de ano ou devido a suspeita de incêndio, o prazo ficará prorrogado para o próximo dia útil. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem (art. 67). As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade (art. 26, 5º). Se o interessado não foi intimado ou se foi intimado irregularmente, seu comparecimento ao ato faz desaparecer a ilegalidade. Imagine que o Departamento da Polícia Federal resolva revogar todas as autorizações de porte de arma. Para tanto, antes da revogação, realiza consulta pública, deixando de intimar alguns interessados, mas que comparecem ao ato. Nessa hipótese a falta de intimação estará sanada. Não há, no processo administrativo, os efeitos da revelia previstos no processo civil. No direito processual civil existe a previsão de que, uma vez citada a parte, caso não constitua advogado para a defesa técnica ou deixe de comparecer ao ato, os fatos alegados serão presumidos verdadeiros, entre outras consequências. Contudo, no processo administrativo a ausência do interessado para ato para o qual foi devidamente intimado não terá tal consequência, porque o desatendimento da intimação não importa no reconhecimento da verdade dos fatos nem na renúncia a direito pelo administrado. Dessa forma, o não comparecimento do administrado em determinado ato não trará maiores gravames ao interessado. Ampla defesa é o direito que a parte tem de usar no processo todos os meios legais de prova para defender suas alegações. Podemos resumir os dois princípios com a seguinte ideia: contraditório é o direito de se manifestar em todos os atos do processo; ampla defesa é o direito de utilizar todos os meios de prova admitidos em direito. Segundo Celso Antônio, ao administrado deve ser conferido não apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas também o de, muitas vezes, fiscalizar a produção das provas, tratando-se do princípio da ampla instrução probatória. Prevê a lei (art. 2º, X) a garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio. Dispõe também a lei que cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução (art. 36). Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá de ofício a obtenção dos documentos ou das respectivas cópias (art. 37). Na fase instrutória e antes da tomada da decisão, o interessado poderá juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias e aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo, que deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão (art. 38). Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. As provas ilícitas são colhidas com violação a normas constitucionais ou infraconstitucionais, por exemplo, de forma 833 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:53

13 coativa. Prova impertinente é aquela descabida, sem propósito. Desnecessárias são as provas inúteis, sem utilidade. As provas protelatórias visam a procrastinar, retardar o andamento do processo. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando data, prazo, forma e condições de atendimento. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão (art. 38). Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo (art. 40). Na fase de instrução, pode ser necessária a apresentação de pareceres 3 da Administração. Nesse caso, estabelece a lei que, quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo (art. 42). Se um parecer obrigatório e vinculante 4 deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento. A lei prevê a responsabilização do parecerista que deixou de emitir o parecer nas duas situações (vinculante ou não vinculante). Sendo o parecer vinculante, vale dizer, a decisão final do processo deverá seguir a orientação do parecer; enquanto ele não for emitido, o processo ficará suspenso. De outro modo, se o parecer não tem caráter vinculante, o processo pode prosseguir. Fixa ainda a lei que, quando por disposição de ato normativo devam ser previamente obtidos laudos técnicos de órgãos administrativos e estes não cumprirem o encargo no prazo assinalado, o órgão responsável pela instrução deverá solicitar laudo técnico de outro órgão dotado de qualificação e de capacidade técnica equivalentes. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização (art. 41). Ainda no que se refere à atuação dos administrados no exercício da ampla defesa, estabeleceu a lei os seguintes direitos perante a Administração: I ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; II ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III antes da decisão, formular alegações e apresentar documentos, que serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV fazer-se assistir facultativamente por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei (art. 3º). adotada no parecer. 834 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:53

14 A lei não exige presença de advogado, já que previu apenas que o interessado poderá ser assistido facultativamente por advogado; salvo quando, por disposição legal, exigir-se a defesa técnica por advogado. Cabe lembrar que a Súmula Vinculante nº 5 do STF considera que não viola a Constituição a falta de defesa técnica por advogado em processo disciplinar. Por outro lado, são estabelecidos os deveres dos administrados: I expor os fatos conforme a verdade; II proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; III não agir de modo temerário; IV prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos (art. 4º). O art. 46 ainda prevê que os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo, ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem Princípios implícitos Além dos princípios expressos mencionados, a Lei nº 9.784/99 contém princípios implícitos: a) Gratuidade: Consiste na vedação de cobrança de despesas processuais, salvo aquelas previstas em lei (art. 2º, XI). b) Impulso oficial ou oficialidade: Segundo Maria Sylvia Di Pietro, O princípio da oficialidade autoriza a Administração a requerer diligências, investigar fatos de que toma conhecimento no curso do processo, solicitar pareceres, laudos, informações, rever os próprios atos e praticar tudo o que for necessário à consecução do interesse público. Pode-se dizer que no processo administrativo vigora o princípio da verdade material/real, pois é possível a produção de novas provas, novas arguições e alegações, e reexame de matéria de fato. Busca-se no processo administrativo a verdade real dos fatos. COMO ESSE ASSUNTO TEM SIDO ABORDADO NAS PROVAS Significa, ainda, dizer que a Administração tem o dever de impulsionar o processo, independentemente do requerimento do interessado. Quer dizer que, uma vez iniciado, o processo não poderá ficar paralisado à espera de solicitações do administrado para seu andamento. O art. 29 prevê que as atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. Do mesmo modo, o inciso XIII do art. 2º exige impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados. Visando a estimular o andamento do processo, prevê a Lei nº 9.784/99 que, inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior, podendo ser dilatado até o dobro mediante comprovada justificação. Concluída a instrução de 835 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:53

15 ESTUDO AVANÇADO 1. PROCESSO E PROCEDIMENTO Maria Sylvia Di Pietro distingue processo e procedimento administrativo. Segundo a autora, o processo existe como instrumento indispensável para o exercício da função administrativa. Todas as operações materiais ou atos jurídicos ficam registrados em um processo; na tomada de decisões, execução de obras, celebração de contratos, edição de regulamentos, ou seja, todos os atos materiais ou jurídicos (exs.: pareceres, estudos, laudo etc.) necessários para preparar e fundamentar o ato final permanecem documentados no processo. Por outro lado, o procedimento é o conjunto de formalidades a serem observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento administrativo se desenvolve dentro de um processo administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello utiliza um mesmo conceito para processo e procedimento administrativo, sendo a sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo. Mais adiante, o autor descreve a falta de consenso entre os dois termos, concluindo que a terminologia adequada para designar o rito que leva a uma decisão final administrativa é o processo, e o procedimento é a modalidade ritual de cada processo, mas acaba empregando as expressões como sinônimas. 848 REVISÃO 1) A Lei nº 9.784/99 trata do processo administrativo federal. 2) A Lei nº 9.784/99 se aplica a toda Administração Direta e Indireta Federal, bem como aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa. 3) Princípios expressos na Lei nº 9.784/99: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 4) A interpretação da norma administrativa deve ser feita da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. 5) É direito do administrado fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei. 6) O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado. 7) É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas. 8) São legitimados como interessados no processo administrativo: I pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; III as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos. Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:54

16 9) São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de 18 anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio. 10) A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. 11) Não podem ser objeto de delegação: I a edição de atos de caráter normativo; II a decisão de recursos administrativos; III as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. (NO RE EX não se delega). 12) Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. 13) Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. 14) É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I tenha interesse direto ou indireto na matéria; II tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. 15) A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar. A lei não trouxe a mesma regra para a suspeição. 16) Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. 17) A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento. 18) No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial. 19) As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. 20) O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos nem a renúncia a direito pelo administrado. 21) Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento. 22) Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado. 23) Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III decidam processos administrativos de concurso 849 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:54

17 ou seleção pública; IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofício; VII deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. 24) O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. 25) Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. 26) O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. 27) O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa. 28) Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. 29) Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. 30) Do recurso pode resultar agravamento da decisão; da revisão (quando surgem fatos novos), não é possível. 2. QUESTÕES O recurso contra o indeferimento da alegação de 850 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:54

18 ato. 851 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:54

19 Federal) meiro pagamento. 852 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:54

20 c) não cabe recurso nem pedido de reconsideração. federal. A D D 853 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:54

21 A 854 Manual de Dir Adm_5Ed.indb /07/ :36:54