Apontamentos acerca da utilização da cláusula arbitral escalonada 1. Palavras-chave: Métodos de disputa alternativos - Cláusula escalonada

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1 Apontamentos acerca da utilização da cláusula arbitral escalonada 1 Resumo: O presente trabalho tem como objetivo conceituar o instituto da cláusula escalonada, como método alternativo de resolução de conflitos, todos os desafios enfrentados na aplicação utilização da cláusula escalonada, os entendimentos dos tribunais internacionais, bem como a doutrina internacional e nacional acerca do tema. Palavras-chave: Métodos de disputa alternativos - Cláusula escalonada Abstract: The present paper have the propouse concept the institute of the multitiered resolution clause, as alternative dispute resolution, the difficulties of applications and utilities of these clauses. Also showing the international court understandigs as well as authorities',brazillian and foreign, opinions about the subject. Keywords: Alternative dispute resolution - multi-tiered resolution clause Índice 1. Introdução Métodos autocompositivos e heterocompositivos Conceito de cláusula escalonada Aplicação prática da cláusula escalonada Interpretação da cláusula escalonada Conclusão Bibliografia V. 1, N. 2 (2014): ALUMNI - A REVISTA JURÍDICA DO CACO 1

2 1. Introdução Desde os povos antigos existia a prática de trocas de mercadorias entre esses povos, o escambo. Com o passar dos anos, e a consequente evolução da sociedade, esta prática foi se tornando mais complexa e sofisticada, com o surgimento da moeda, das relações de câmbio e bancárias, criação das companhias, indústrias. Após, com desenvolvimento da tecnologia, principalmente dos transportes e comunicação, houve um aumento de trocas, não somente entre pessoas, mas também entre estados, carecendo de regulação este tipo de comercio entre países. Desenvolvimento este, que gerou uma mudança nos paradigmas jurídicos comerciais, principalmente com a necessidade de trocas cada vez mais rápidas, devido a modernização dos meios disponíveis, logo houve uma escolha por um método de pacificação social mais eficiente e menos engessado, em detrimento da via judicial comum, tendo em vista que a demora na resolução de conflitos advindos de contratos comerciais, além de decisões que se afastam dos princípios e costumes do comércio internacional o que atrapalharia a própria prática comercial. Assim sendo, deu-se preferência por um meio de resolução de conflitos em que seja baseado na autonomia das vontades, na qual confere a segurança jurídica necessária para aplicação destes meios de resolução de conflitos neste âmbito de trocas. Com isso, houve um expressivo aumento na utilização dos meios alternativos de resolução de conflitos, como a negociação, mediação, conciliação e com mais força a arbitragem, largamente utilizados pelos agentes do comercio internacional em seus contratos. Nesse contexto, entra em cena o instituto da cláusula escalonada, apesar de muito utilizada no contratos comerciais internacionais, sendo uma ferramenta útil e mais barata, não é muito utilizada no direito pátrio, tornando esta cláusula estranha a muito operadores do direito, dando margens a incertezas e questionamentos. O presente trabalho possui o intuito de tornar mais claro o conceito, apurando e dirimindo dúvidas, tendo em vista o importante papel na economia e mercado internacional. Em primeiro lugar, faz-se necessário estabelecermos os conceitos dos 2

3 métodos heterocompositivos e autocompositivos, para adiante conceituarmos a cláusula escalonada, seus questionamentos, desdobramentos e utilização prática. 2. Métodos autocompositivos e heterocompositivos Os métodos autocompositivos são mais antigos, em relação ao heterocompositivos, pois são anteriores ao Estado, já eram utilizados em cidades como Roma e por comerciantes na idade-média, em linhas gerais os meios autocompositivos são aqueles que não necessitam de um processo judicial para que se faça a pacificação social, apenas as partes resolvem a lide, nas palavras de Carreira Alvim, "No princípio, quando inexistia o Estado, como poder político os conflitos de interesse eram resolvidos pelos próprios litigantes, ou pelos grupos a que pertenciam, sendo a transposição dessa modalidade de justiça pública para a justiça privada produto de uma lenta e segura evolução" 2 Podemos destacar entre os métodos alternativos de autocomposição, a mediação, segundo Alexandre Freitas Câmara, "é técnica de solução de conflitos através da qual terceiro exerce a função de aproximar as partes a fim de que os próprios litigantes ponham a termo seu conflito; direta e pessoalmente" 3 Pode-se dizer que a diferença entre os métodos de autocomposição está no nível de atuação do terceiro, na mediação o terceiro apenas aconselha sob as sugestões trazidas pelas partes, portanto, uma atuação menor, se comparada a conciliação, por exemplo, em que o terceiro traz novas sugestões, tendo maior participação no processo. Não há uma lei especifica que regule o instituto da mediação, apesar de haver um projeto de lei em trâmite no Congresso Nacional (PL 4.827/98), entretanto a comissão de juristas responsável pela nova lei de arbitragem pedirá para que o projeto não vá a votação, pois o objetivo é convergir os principais pontos ao anteprojeto da nova lei de arbitragem. Por ser um meio de autocomposição, a mediação, mantém em alta a possibilidade da continuidade da relação negocial, mesmo após a deflagrado o conflito entre as partes. 2 Alvim, J.E Carreira, Tratado Geral de Arbitragem, Belo Horizonte, Mandamento, Câmara, Alexandre Freitas, Arbitragem, Lei 9.307/96, Rio de janeiro, Lumen Juris,

4 De outro giro, o mesmo não ocorre com os meios heterocompositivos de resolução de conflitos, nesse método também há figura de um terceiro imparcial, porém aqui há a imposição pelo terceiro para resolver o litígio. O meio de heterocomposição mais utilizado, dentre os métodos de resolução de conflitos alternativos é o da arbitragem, nesse caso as partes escolhem o terceiro que irá compor o litigio, dessa forma adequando melhor os interesses das partes, nas palavras de Carlos Alberto Carmona: "A arbitragem - meio alternativo de solução de controvérsias através d intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada assumir a mesma eficácia da sentença judicial" 4 O princípio que rege este instituto é da autonomia das vontades, a liberdade de livre contratação em matéria de contratos, segundo Caio Mário: ''filho da vontade humana, o negócio jurídico é a mais alta expressão do subjetivismo, se atentarmos em que o ordenamento jurídico reconhece à atividade volitiva do homem o poder criador de efeitos no mundo do direito" 5 A arbitragem é regulada pela lei 9.307/96 e dispõe em seu artigo primeiro a livre contratação das partes 6 Dessa forma, podemos ver que os meios alternativos de resolução de conflitos, seja método autocompositivos ou heterocompositivos, são uma importante saída, ao meio de pacificação social estatal, desempenhando um importante papel nos contratos comerciais, grandes empreendimentos, obras de infraestrutura, concessões e licitações. 3. Conceito de Cláusula Escalonada Os métodos de solução de controvérsias podem ser combinados, possuindo diversas variações, graças ao chamado sistema multiportas, Carlos Alberto Carmona definiu como "Um sistema multiportas de resolução de disputas, em resumo, oferecerá 4 Carmona, Carlos Alberto, Arbitragem e processo: um comentário à lei 9.307/96-3. ed - São Paulo, Atlas, Pereira, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil. Vol. I, 20 Edição. Rio de Janeiro: Forense, Art.1 As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. 4

5 ao litigantes diversos métodos, sendo necessário que operador saiba escolher aquele mais adequado ao caso concreto" 7 Isto posto, a cláusula escalonada é um exemplo em que mistura os meios autocompositivos e heterocompositivos, segundo Selma Maria Ferreira Lemes a definição de cláusula escalonada seria "Cláusula escalonada é a cláusula incluída em contrato que prevê como forma de solução de controvérsias a mediação ou conciliação prévias à arbitragem" 8 Essa fusão entre os meios autocompositivos e heterocompositivos é prevista no artigo 21, 4 da lei de arbitragem 9.307/96, em que as partes podem chegar a um acordo no início do procedimento arbitral, com a sentença arbitral apenas homologando o acordo, o mesmo pode ocorrer no meio do procedimento. 9 No tocante aos regulamentos das câmaras arbitrais, é expressamente proibido em diversas câmaras a escolha do mediador, que tenha participado no processo de mediação anterior ao procedimento arbitral, como arbitro 10. Esse impedimento se faz necessário, para que a negociação durante o processo de mediação ocorra com maior transparência e tranquilidade, as partes ficariam reticentes em revelar detalhes do contrato ou suas expectativas para um possível juiz de uma demanda futura, atrapalhando a percepção do mediador, afetando um ponto crucial para a composição da controvérsia. Importante ressaltar sobre a escolha dos árbitros que é norma dispositiva, baseado no princípio da autonomia da vontade, que é pautado a arbitragem. Além de ser norma dispositiva, a escolha dos árbitros é personalíssima, em razão de determinadas habilidades pessoais e confiança em que as partes possam depositar na figura do árbitro. 7 Carmona, Carlos Alberto, Arbitragem e processo: um comentário à lei 9.307/96-3. ed - São Paulo: Atlas, Lemes, Selma Ferreira, Revista de Mediação e Arbitragem Empresarial, v.10, janeiro de Encontrando previsão legal no artigo 28 da lei 9.307/96 - Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a um acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei. 10 Como exemplo, o artigo 5.3 do roteiro de mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá - "Salvo convenção em contrário das partes, qualquer pessoa que tiver funcionado com mediador, ficará impedida de atuar como árbitro, caso o litígio venha a ser submetido à arbitragem." 5

6 Este tipo de cláusula é bastante utilizada em contratos de grades obras de engenharia, os chamados contratos de "chave na mão", contratos nas áreas de energia e exploração de recursos naturais, como petróleo e gás e mineração, muito por conta do inadimplemento deste tipo de contrato acarreta problemas em toda cadeia de contratos comum nestes tipos de contratos, além disso há o problema no tempo em que esses empreendimentos necessitam, valendo aqui aquela máxima de que tempo é dinheiro. 4. Aplicação prática da cláusula escalonada. A ideia de se utilizar a cláusula escalonada é a de resolver amigavelmente, com intuito de preservar a relação comercial amigável. Entretanto, nem todo esforço para se evitar que a controvérsia avance para o litigio pode ser considerada cláusula escalonada. Essa solução amigável, mesmo que possua prazo fixo e seja seguida de um procedimento arbitral, representa um procedimento informal e de condução de uma simples negociação, livre de qualquer amarra formal com trocas de correspondência e reuniões, podendo envolver administradores e sócios. O que difere o exemplo acima da cláusula escalonada, é a disposição expressa da utilização de meios autocompositivos, seja a mediação ou a conciliação, em um momento anterior à arbitragem. Cumpre frisar, que a cláusula escalonada deve ser redigida de maneira rigorosa, bem delimitada e de maneira apropriada, para que não haja qualquer aborrecimento no possível posterior procedimento arbitral, sob a alegação do descumprimento da cláusula. Por isso, torna-se de grande importância a redação da cláusula escalonada, devido sua abrangência e discricionariedade, afim de evitar qualquer confusão ou opacidade quanto a sua eficácia. A doutrina internacional considera, em linhas gerais, alguns pontos cruciais nas redações destas cláusulas. A escolha dos métodos alternativos de disputas no projeto ou contrato de modo em que haja um entrosamento entre eles, bem como a disposição desses métodos alternativos de solução no escalonamento da cláusula. 6

7 Há, ainda, a análise das consequências e desvantagens de uma possível cláusula escalonada malsucedida, além de uma preocupação de uma transição lenta e gradual entre os métodos alternativos escalonados, para que haja a garantia do funcionamento dos métodos dentro do processo escalonado. Esses pontos vêm para fortalecer o instituto e aumentar a sua execução e eficácia na prática. As câmaras arbitrais, não somente brasileiras, como também internacionais possuem tamanha preocupação na redação destas cláusulas, visando a eficácia da cláusula, que possuem modelos próprios para serem utilizados Interpretação das cláusulas escalonadas Mesmo com o esforço das câmaras arbitrais e operadores ainda restam algumas controvérsias sobre a interpretação das cláusulas escalonadas em sua aplicação concreta. Podem ocorrer dois tipos de interpretação das cláusulas escalonadas, a interpretação contratual e interpretação processual. A primeira examina a cláusula escalonada sob o prisma da teoria geral dos contratos, sendo considerada como uma simples disposição contratual. Com isso em mente, as cláusulas escalonadas assumiriam eficácia contratual, em outras palavras, seu descumprimento acarretaria um mero descumprimento contratual, podendo ser resolvido em pagamento de indenização por quaisquer perdas e danos ligados ao descumprimento de cláusula escalonada, não possuindo consequência processual, na opinião do jurista Carlos Alberto Carmona, "seria formalismo excessivo imaginar alguma nulidade por causa da instauração da arbitragem sem que as partes se submetam previamente ao procedimento autocompositivo escolhido". 12 Sob o ponto de vista contratual, a cláusula escalonada, tal qual toda disposição em contrato é fonte da relação obrigacional entre as partes, das quais fazem parte do contrato. A doutrina, majoritariamente, entende que a obrigação decorrente da cláusula possui natureza de obrigação de meio, ou seja, a obrigação é de apenas submeter o caso 11 Câmaras como a Australian Centre for International Commercial Arbitration (ACICA), disponibiliza em seu website, outras câmaras como a International Centre of Dispute and Resolution (ICDR) disponibiliza em seu guia de modelos de cláusulas de disputas alternativas 12 CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e processo: um comentário à lei 9.307/96-3. ed - São Paulo: Atlas,

8 aos meios alternativos de disputa, não importando seu resultado para que haja o cumprimento da cláusula. Há alguns problemas, caso seja levado em conta a interpretação contratual, seria a prova do dano material pelo descumprimento, bem como o cálculo de possível indenização por danos morais, além desses a inobservância do princípio pacta sunt servanda, já que a obrigação de fazer seria transformada em obrigação de pagar, apenas quantificaria o não cumprimento, abrindo espaço para um completo esvaziamento do instituto alternativo de disputa em comento. A segunda interpretação seria a processual, na qual o descumprimento da cláusula acarretaria problemas processuais na arbitragem subsequente. Partindo desse ponto a clausula iria adquirir disposição processual, apesar de ser prevista em contrato. Dessa forma, as partes estariam vinculadas e obrigadas a adimplir a cláusula escalonada, e, em caso de não cumprimento haveria a perda de jurisdição do arbitro ou do tribunal arbitral instaurado. Nada mais lógico pensar na cláusula escalonada como a interpretação processual, já que cláusula escalonada faz uso de escalas ou etapas, logo para se atingir uma etapa a seguir o pré-requisito seria o cumprimento de uma etapa anterior, até a instauração do procedimento arbitral, sem esse pré-requisito o procedimento não poderia ser instaurado. A doutrina que entende, caso seja dado a interpretação processual, poder-se-ia impugnar a sentença arbitral, caso a arbitragem siga sem a observância da cláusula escalonada, já há embasamento jurisprudencial nesse sentindo também, aplicando, inclusive a convenção de Nova Iorque. 13 Esta interpretação visa o fortalecimento não somente do instituto da cláusula escalonada, como também a aplicação do princípio da autonomia da vontade, já que foi vontade de ambas as partes a inclusão da cláusula, logo haveria a consolidação destes. 13 Artigo V (1) (d) da convenção de Nova Iorque. 8

9 A situação menos gravosa, em uma situação de descumprimento, seria a de suspensão do procedimento arbitral e retrocedesse a apreciação dos métodos alternativos de disputas. Apesar disso, a jurisprudência internacional têm entendido que a cláusula escalonada tem natureza meramente contratual, tendo, portanto, efeitos meramente contratuais. Com o simples inadimplemento poderá se resolver em indenização por perdas e danos, porém há uma boa parte da doutrina que enxerga a cláusula compromissória possuidora de natureza processual fazendo com que litigio seja obrigado a passar pela mediação ou conciliação anterior Conclusão Os meios alternativos de disputas, como a cláusula escalonada, ganharam força e destaque a partir do século XX com a necessidade de trocas e negócios cada vez mais rápidos, o que ia na contramão do método de resolução padrão estatal, com a burocracia, formalidade e a sobrecarga de processos, fez com que os agentes da atividade empresarial procurassem meios alternativos mais céleres e eficazes. Essa tendência, apenas confirmou a vantagem de se evitar o litigio, preferindo os meios autocompositivos aos meios heterocompositivo de solução de controvérsias, ou até mesmo os meios em que há simbiose desses dois métodos. Sendo este o caso da cláusula escalonada, evitando os meios heterocompositivos as partes economizam de forma direta, com o não pagamento de custas, e indiretamente com o menor tempo em que o projeto ou empreendimento ficou parado, graças à solução rápida da controvérsia. A cláusula Escalonada mostrou-se extremamente eficaz em determinados contratos e projetos, observando, claro, métodos rígidos de redação destas cláusulas, para que não haja qualquer tipo de dissabor durante o processo de resolução alternativo, tendo em vista a dupla interpretação da natureza da cláusula, processual ou contratual. 14 Lemes, Selma Ferreira, Revista de Mediação e Arbitragem Empresarial, v.10, janeiro de

10 Desta forma, pode-se concluir, que a cláusula escalonada sendo empregada em determinados casos, com a precaução dos operadores, árbitros e câmaras de comercio, pode ser uma importante arma a favor das práticas comerciais e econômicas, tornando, a relação negocial mais segura, diminuindo o grau de litigiosidade entre as partes. 7. Bibliografia ALVIM, J.E Carreira, Tratado Geral de Arbitragem, Belo Horizonte, Mandamento, CÂMARA, Alexandre Freitas, Arbitragem, Lei 9.307/96, Rio de janeiro, Lumen Juris, CARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e processo: um comentário à lei 9.307/96-3. ed - São Paulo, Atlas, PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil. Vol. I, 20 Edição. Rio de Janeiro: Forense, LEMES, Selma Ferreira, Revista de Mediação e Arbitragem Empresarial, v.10, janeiro de

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