COMENTÁRIOS AO PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS

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1 COMENTÁRIOS AO PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS

2 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Nossos Contatos São Paulo Rua José Bonifácio, n. 209, cj. 603, Centro, São Paulo SP CEP: Acesse: www. editoraclassica.com.br Redes Sociais Facebook: Twittter: EDITORA CLÁSSICA Conselho Editorial Alexandre Walmott Borges Daniel Ferreira Elizabeth Accioly Everton Gonçalves Fernando Knoerr Francisco Cardozo de Oliveira Francisval Mendes Ilton Garcia da Costa Ivan Motta Ivo Dantas Jonathan Barros Vita José Edmilson Lima Juliana Cristina Busnardo de Araujo Leonardo Rabelo Lívia Gaigher Bósio Campello Lucimeiry Galvão Luiz Eduardo Gunther Comentários ao Pacto Internacional dos Direito Econômicos, Sociais e Culturais/ Wagner Balera e Vladmir Oliveira da Silveira (coord.)/ Mônica Bonetii Couto (org.) - Curitiba - Clássica, cm. Inclui bibliografia e índice ISBN Direito Internacional 2. Direitos Humanos CDU: 340 Luisa Moura Mara Darcanchy Massako Shirai Mateus Eduardo Nunes Bertoncini Nilson Araújo de Souza Norma Padilha Paulo Ricardo Opuszka Roberto Genofre Salim Reis Valesca Raizer Borges Moschen Vanessa Caporlingua Viviane Coelho de Séllos-Knoerr Vladmir Silveira Wagner Ginotti Wagner Menezes Willians Franklin Lira dos Santos Equipe Editorial Editora Responsável: Verônica Gottgtroy Produção Editorial: Editora Clássica Revisão: Lara Bósio Capa: Editora Clássica

3 Wagner Balera Vladmir Oliveira da Silveira Coordenadores Mônica Bonetti Couto Organizadora COMENTÁRIOS AO PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS 2013 São Paulo - SP

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5 Sobre os autores Adriana Silva Maillart Doutora e Mestre pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Professora Permanente do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho UNINOVE. Coordenadora do Curso em Direito da UNINOVE. Adriano Stagni Guimarães Mestrando e Bacharel em Direito pela PUC/SP. Advogado. Alexandre Cardeal de Oliveira Arneiro Bacharel em Direito pela PUC-SP, com extensão na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, e Bacharelando em Ciências Sociais pela USP. Assistente voluntário na disciplina Direito Internacional Público, na PUC-SP. Advogado. Ana Carolina Souza Fernandes Mestranda em Direito com Ênfase em Relações Econômicas Internacionais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Pós-graduada em Direito Civil pela FADISP. Pós-graduada em Direito dos Contratos e Direito Societário (L.LM) pelo Insper Instituição de Ensino e Pesquisa (antigo IBMEC). Bacharel em Direito pela Faculdade Autônoma de Direito (FADISP). André Vinícius da Silva Machado Mestrando em Direito (Área de Concentração: Justiça, Empresa e Sustentabilidade) pela UNINOVE. Graduado em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas UNIFMU. Advogado. Andrés Felipe T. S. Guardia Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor/ pesquisador Convidado da Faculdade de Direito da Universidad Complutense de Madrid. Desenvolve pesquisas junto a instituições brasileiras e estrangeiras sobre Direitos Humanos, Proteção de Dados e Direitos de Internet. Antônio Márcio da Cunha Guimarães Doutor e Mestre em Direito Internacional pela PUC/SP, Professor Assistente- Doutor da PUC/SP, Membro da UJUCASP União dos Juristas Católicos de São Paulo e Membro da APD Academia Paulista de Direito. Autor de livros jurídicos. 5

6 Arianna Stagni Guimarães Doutora e Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP, Professora das Faculdades Integradas Rio Branco Fundação de Rotarianos de SP, Membro da UJUCASP União dos Juristas Católicos de São Paulo. Autora de livros jurídicos. Carolina Alves de Souza Lima Doutora e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Possui Livre-Docência pela mesma Instituição. Atualmente é professora assistente mestre da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Cláudio Finkelstein Doutor em Direito pela PUC/SP. Mestre em Direito Internacional - University of Miami. Professor Livre Docente de Direito Internacional da PUC/SP, Coordenador da Sub-Área de Direito Internacional do Pós-Graduação da PUC/SP. Clóvis Gorczevski Doutor em direito (Universidad de Burgos, 2001), pós-doutor em direito (CAPES Universidad de Sevilla, 2007), pós-doutor (CAPES Fundación Carolina Universidad de La Laguna, 2010). Professor do PPGD da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Advogado. Cristiana Eugenia Nese Mestranda em Direito (Área de Concentração: Justiça, Empresa e Sustentabilidade ) pela UNINOVE. Graduada em Direito pela Universidade Paulista-UNIP. Advogada. Daisy Rafaela da Silva Doutora em Direito pela Universidade Metropolitana de Santos. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos. Professora da Graduação e do Programa de Mestrado em Direito do Centro Universitário Salesiano de São Paulo (UNISAL). Daniel Francisco Nagao Menezes Advogado, Mestre (Mackenzie) e Doutorando (Mackenzie) em Direito Político e Econômico, Professor da Graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie, campus Campinas. 6

7 Daniel Pulino Professor de Direito Previdenciário da PUC/SP, Doutor e Mestre em Direito Previdenciário pela mesma instituição. Procurador Federal. Eduardo Dias de Souza Ferreira Doutor e Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP Promotor de Justiça em São Paulo. Felipe Chiarello de Souza Pinto Doutor (PUC/SP) e Mestre (PUC/SP) em Direito, Professor do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado. Flávia de Ávila Doutora em Direito Público pela PUC/MG, Mestre em Direito e Relações Internacionais pela UFSC, professora e pesquisadora da Universidade FUMEC, editora da Meritum, Revista de Direito da Universidade FUMEC. Frederico da Costa Carvalho Neto Doutor e Mestre pela PUC/SP, Professor Permanente do Programa de Mestrado em Direito da Uninove, Professor Assistente Doutor da PUC/SP, Advogado. Frederico Eduardo Zenedin Glitz Doutor e Mestre em Direito (UFPR). Professor Convidado do Programa de Mestrado do Centro Universitário Curitiba - UNICURITIBA. Advogado. Gina Vidal Marcílio Pompeu Doutora em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Pernambuco. Mestre em Direito e Desenvolvimento pela Universidade Federal do Ceará. Coordenadora e professora do Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional, Mestrado e Doutorado da Universidade de Fortaleza. Coordenadora do Centro de Estudos Latino-Americanos CELA, da Universidade de Fortaleza..Consultora Jurídica da Assembleia Legislativa do Estado do Ceará. Grasiele Augusta Ferreira Nascimento Pós-Doutoranda em Direito pela Universidade de Coimbra/Portugal. Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). 7

8 Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito do Centro Universitário Salesiano de São Paulo (UNISAL). Professora do Curso de Direito do Centro Universitário Salesiano de São Paulo (UNISAL), professora Assistente Doutora da Faculdade de Engenharia de Guaratinguetá (FEG/UNESP). Membro da Academia de Letras de Lorena (ALL). José Francisco Siqueira Neto Mestre (PUC-SP) e Doutor (USP) em Direito, Professor Titular e Coordenador do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado. Lívia Gaigher Bósio Campello Doutora em Direito das Relações Econômicas e Internacionais pela PUC-SP. Advogada em São Paulo e professora universitária. Manoel Valente Figueiredo Neto Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Mestre em Políticas Públicas pela Universidade Federal do Piauí. Tabelião e Registrador de Imóveis em Camocim, Ceará. Marcelo Benacchio Doutor e Mestre pela PUC/SP. Pós-doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Professor Permanente do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho. Professor Convidado da Pós Graduação lato sensu da PUC/COGEAE e da Escola Paulista da Magistratura. Prof. Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Associado Fundador do Instituto de Direito Privado. Juiz de Direito em São Paulo. Maria Stella Gregori Mestre em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP - Professora nas disciplinas de Direito do Consumidor e de Direitos Humanos da PUC/SP - Foi Diretora da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS - Advogada. María Méndez Rocasolano Doutora em Direito Constitucional Full Bright (Harvad). Especialista em Direitos Humanos. Docente da UCAM, España. 8

9 Mônica Bonetti Couto Doutora e Mestre pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC/SP. Professora do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho. Advogada em São Paulo. Orides Mezzaroba Doutor e Mestre pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC. Possui Pós- Doutorado junto à Universidade de Coimbra - Portugal. É professor nos Programas de Graduação e Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Professor colaborador no Programa de Mestrado em Direito da UNINOVE. Pesquisador de Produtividade do CNPq. Paola Cantarini Mestranda em Direito Comercial pela PUC/SP. Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas, especialização em Direito Constitucional pela ESDC Escola Superior de Direito Constitucional, em Direitos Humanos e Direito Internacional pela Faculdade Salesiano. É advogada e professora universitária. Roberta Soares da Silva Doutoranda em Direito Previdenciário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, professora da Escola Paulista de Direito e do Instituto Brasileiro de Estudos Previdenciários. Advogada. Roberto Senise Lisboa Doutor em Direito. Livre-Docente em Direito Civil pela USP. Professor de Direito Internacional da PUCSP. Professor Emérito de Direito Civil e Direito do Consumidor e Coordenador do Curso de Direito das FMU. Promotor de Justiça do Consumidor em São Paulo. Rogério Gesta Leal Doutor em Direito pela UFSC. Professor do PPGD da Universidade de Santa Cruz do Sul Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Samantha Ribeiro Meyer-Pflug Doutora e Mestre em Direito do Estado da PUCSP. Professora Pesquisadora do Mestrado em Direito e Coordenadora do Curso de Graduação em Direito da 9

10 UNINOVE. Membro do Conselho de Estudos Avançados da FIESP e do Conselho Superior de Direito da FECOMÉRCIO. Advogada. Samyra Dal Farra Naspolini Sanches Doutora em Direito pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFSC. Professora Permanente do Mestrado em Direito da UNINOVE. Professora Colaboradora do Mestrado em Direito do UNIVEM. Valesca Raizer Borges Moschen Doutora em Direito pela Universidade de Barcelona. Professora da Universidade Federal do Espírito Santo UFES. Coordenadora PPGDIR UFES. Vanessa Toqueiro Ripari Mestranda em Direito (Área de Concentração: Justiça, Empresa e Sustentabilidade ) pela UNINOVE. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo FDSBC. Viviane Coêlho de Séllos-Knoerr Doutora e Mestre em Direito (PUC/SP). Coordenadora e Professora do Programa de Mestrado do Centro Universitário Curitiba - UNICURITIBA. Advogada. Vitor Geromel Mestrando em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da USP. Membro do Núcleo de Estudos em Tribunais Internacionais da USP (NETI-USP). Secretário da Academia Brasileira de Direito Internacional (ABDI). Bolsista do The Ryoichi Sasakawa Young Leaders Fellowship Fund (Sylff) Program. Vladmir Oliveira da Silveira Doutor em Direito pela PUC-SP. Pós-doutor em Direito pela UFSC. Diretor do Centro de Pesquisa em Direito da UNINOVE, professor de Direitos Humanos da UNINOVE, professor de Direito Internacional e Direitos Humanos da PUC- SP. Presidente do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito - CONPEDI. Advogado em São Paulo. Wagner Balera Doutor e Mestre pela PUC/SP. É Livre-Docente em Direito Previdenciário pela mesma Instituição. Atualmente é Professor Titular de Direitos Humanos; 10

11 Coordenador da Sub-Área de Direito Previdenciário e Lider do Núcleo de Capitalismo Humanista na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Wagner Menezes Doutor. Livre-docente em Direito Internacional com pós-doutorado na Universidade de Padova Itália. Professor Associado do Departamento de Direito Internacional e Comparado da Faculdade de Direito da USP. Professor Permanente do Programa de Mestrado em Direito da UNINOVE. Willis Santiago Guerra Filho Livre Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha. Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Professor Titular na Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro. Professor de Filosofia do Direito no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da PUC, São Paulo. 11

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13 Sumário APRESENTAÇÃO À OBRA... PREÂMBULO... ARTIGO 1º... ARTIGO 2... ARTIGO 3º... ARTIGO 4º... ARTIGO 5º... ARTIGO 6º... ARTIGO 7º... ARTIGO 8º... ARTIGO 9º... ARTIGO 10º... ARTIGO 11º... ARTIGO 12º... ARTIGO 13º... ARTIGO 14º... ARTIGO 15º... ARTIGO 16º... ARTIGO 17º... ARTIGO 18º... ARTIGO 19º... ARTIGO 20º... ARTIGO 21º... ARTIGO 22º... ARTIGO 23º... ARTIGO 24º... ARTIGO 25º... ARTIGO 26º... ARTIGO 27º... ARTIGO 28º... ARTIGO 29º... ARTIGO 30º... ARTIGO 31º

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15 Apresentação A ideia de reunir juristas e professores em torno das especificidades e nuances do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, projeto este encabeçado pelo Núcleo de Direitos Humanos da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), recebeu rápida acolhida. Dois fatores se mostraram absolutamente fundamentais no imediato aceite no meio acadêmico e editorial. Em primeiro lugar, à vista da trajetória pessoal e acadêmica de seu idealizador, o professor Wagner Balera, baluarte do estudo dos Direitos Humanos no Brasil. Trata-se do primeiro professor titular em Direitos Humanos no Brasil, com reconhecida atuação em prol do desenvolvimento dos estudos da pós-graduação no Brasil e com uma plêiade de seguidores e discípulos. Em segundo porque, no campo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, assinado em 1966 na XXI Assembleia Geral das Nações Unidas - conquanto importante ferramenta que reconhecidamente atribuiu força vinculante pela visão voluntarista aos direitos já previstos na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, conferindo-lhes concretude por meio de um sistema de responsabilização internacional carecia de um estudo sistematizado e pormenorizado, como o que se agora propõe. O projeto que aqui se inaugura com os Comentários ao Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de maneira mais ampla e em um futuro muito próximo, reunirá pesquisadores de todo o País dispostos a dissecar os principais aspectos tanto de ordem teórica e quanto prática de vários Tratados Internacionais concernentes ao reconhecimento e efetivação dos Direitos Humanos, justamente à vista da indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos. Nesse diapasão, a presente obra tem por objetivo apresentar comentários contextuais e jurídicos ao Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, artigo por artigo, procurando munir o estudioso dos Direitos Humanos de uma importante ferramenta. Nesse viés, estes Comentários ao Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais pretendem servir de subsídio não apenas aos estudiosos da área de formação dos Direitos Humanos, mas para a sociedade brasileira como um todo. 15

16 Os comentários, aqui reunidos, permitem um estudo detalhado do Pacto, oferecendo ao leitor a oportunidade de conhecer o estado da arte sobre a problemática que cada artigo suscita no cotidiano dos povos e dos Estados. Mas não apenas. Alguns dos mais relevantes problemas práticos verificados em torno da interpretação e aplicação dos dispositivos aqui comentados são também objeto de atenta reflexão. Não podemos deixar de consignar, nesse sentido, os meus mais sinceros agradecimentos a todos os autores, comprometidos professores e pesquisadores, que colaboraram para a realização deste projeto, e que merecem ser nomeados: Adriana Silva Maillart, Adriano Stagni Guimarães, Alexandre Cardeal de Oliveira Arneiro, Ana Carolina Souza Fernandes, André Vinícius da Silva Machado, Andrés Felipe Thiago Selingardi Guardia, Antônio Márcio da Cunha Guimarães, Arianna Stagni Guimarães, Carolina Alves de Souza Lima, Cláudio Finkelstein, Clovis Gorczevski, Cristiana Eugenia Nese, Daisy Rafaela da Silva, Daniel Francisco Nagao Menezes, Daniel Pulino, Eduardo Dias de Souza Ferreira, Felipe Chiarello de Souza Pinto, Flávia de Ávila, Frederico da Costa Carvalho Neto, Frederico Eduardo Gltiz, Gina Vidal Marcílio Pompeu, Grasiele Augusta Ferreira Nascimento, José Francisco Siqueira Neto, Lívia Gaigher Bósio Campello, Manoel Valente Figueiredo Neto, Marcelo Benacchio, Maria Stella Gregori, María Mendez Rocasolano, Mônica Bonetti Couto, Orides Mezzaroba, Paola Cantarini, Roberta Soares da Silva, Roberto Senise Lisboa, Rogério Gesta Leal, Samantha Ribeiro Meyer-Pflug, Samyra Dal Farra Naspolini Sanches, Valesca Raizer Borges Moschen, Vanessa Toqueiro Ripari, Viviane Coêlho de Séllos Knoer,Vitor Geromel, Vladmir Oliveira da Silveira, Wagner Balera, Wagner Menezes, Willis Santiago Guerra Filho. Consignamos, por mim, os nossos agradecimentos à Editora, pela parceira e pelo constante apoio, na concretização deste e de muitos outros projetos. São Paulo, junho de 2013 Wagner Balera Vladmir Oliveira da Silveira 16

17 Preâmbulo Os Estados Partes do presente Pacto, Considerando que, em conformidade com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, o relacionamento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, Reconhecendo que esses direitos decorrem da dignidade inerente à pessoa humana, Reconhecendo que, em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, o ideal do ser humano livre, liberto do temor e da miséria não pode ser realizado a menos que se criem condições que permitam a cada um gozar de seus direitos econômicos, sociais e culturais, assim como de seus direitos civis e políticos, Considerando que a Carta das Nações Unidas impõe aos Estados a obrigação de promover o respeito universal e efetivo dos direitos e das liberdades do homem, Compreendendo que o indivíduo, por ter deveres para com seus semelhantes e para com a coletividade a que pertence, tem a obrigação de lutar pela promoção e observância dos direitos reconhecidos no presente Pacto, Acordam o seguinte: Wagner Balera Doutor e Mestre pela PUC/SP. É Livre-Docente em Direito Previdenciário pela mesma Instituição. Atualmente é Professor Titular de Direitos Humanos; Coordenador da Sub-Área de Direito Previdenciário e Lider do Núcleo de Capitalismo Humanista na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Vladmir Oliveira da Silveira Pós-Doutor em Direito pela UFSC. Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP. Professor da PUC-SP e da Uninove. Diretor do Centro de Pesquisa em Direito da Uninove. Presidente do Conselho Nacional de Pós-Graduação em Direito Conpedi. 17

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19 INTRODUÇÃO O preâmbulo é um elemento dos tratados que, apesar de não criar obrigações, exerce importante função interpretativa. Embora não tenha um tratamento destacado nos manuais de Direito Internacional Público, eis que são as cláusulas operativas dos tratados que emanam obrigações, há valiosos estudos no Brasil sobre a utilização do preâmbulo do tratado na definição do sentido de suas cláusulas. Também chamado de considerandos no Direito Internacional Público, a questão que se coloca aqui é identificar de que modo o preâmbulo pode contribuir para a melhor interpretação do Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de Não obstante a obra tenha por título Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais comentado, artigo por artigo, a coordenação da obra bem decidiu por trazer comentários ao preâmbulo do Pacto, considerando a sua relevante função interpretativa. Assim, esta obra apresenta comentários ao preâmbulo e aos seus 31 artigos, satisfazendo seu objetivo primordial, que é conferir ao estudioso do tema um texto sistemático e pormenorizado sobre o Pacto. O objetivo de apresentar um breve comentário sobre o preâmbulo do Pacto é debater a sua função interpretativa para o Direito Internacional Público e, especificamente, identificar de que modo o preâmbulo do Pacto pode orientar o intérprete em definir o sentido dos seus 31 artigos. Para tanto, este capítulo se divide nas seguintes seções: (1) Preâmbulo definição; (2) Função interpretativa do preâmbulo na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, e; (3) Conteúdo do preâmbulo do Pacto. Por tratar-se de um estudo descritivo e exploratório, será realizado com base na pesquisa bibliográfica e histórica, servindo-se do método indutivo.

20 PREÂMBULO DEFINIÇÃO O preâmbulo integra a estrutura do tratado 1, composta também pela parte dispositiva e eventuais anexos. A função do preâmbulo é aferir as razões, circunstâncias, pressupostos e objetivos do tratado 2 por meio dos chamados considerandos. Segundo Wagner Menezes 3, a origem dos tratados internacionais na história do desenvolvimento do Direito Internacional tem por motivo trazer a relação entre os Estados para o universo do direito, tornando as relações interestatais reguladas e jurisdicizadas. É, atualmente, a principal fonte do Direito Internacional. A preocupação da comunidade internacional com a codificação de acordos internacionais mostrou-se esculpida na negociação e assinatura da Convenção de Viena, em Segundo a concepção voluntarista do Direito Internacional Público, a natureza jurídica dos tratados internacionais é contratual 5. Guardadas as devidas diferenças entre os tratados internacionais e os contratos entre particulares, o estudo sobre o tratado internacional, enquanto fonte formal do Direito Internacional Público, possui grande similitude ao estudo do contrato, vez que ambos guardam a mesma natureza jurídica. Com efeito, interpretação, obrigações, partes, vigência, 1 Na lição de Carlos Roberto Husek, tratado é o acordo formal concluído entre os sujeitos de Direito Internacional Público destinado a produzir efeitos jurídicos na órbita internacional (HUSEK, Carlos Robert. Curso de Direito Internacional Público. 11ª ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 83). Por sua vez, Paulo Borba Casella, Hildebrando Accioly e Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva compreendem o tratado como o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acorde de vontades entre dois ou mais sujeitos de direito internacional (CASELLA, Paulo Borba; ACCIOLY, Hildebrando, SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e. Manual de direito internacional Público. 19ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 156). 2 HUSEK, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Público. 11ª ed. São Paulo: LTr, 2012, p MENEZES, Wagner. Ordem Global e Transnormatividade. Ijuí: Ed. Unijuí, 2005, p A Convenção de Viena de 1969 disciplina e direciona a elaboração de tratados a partir das negociações e posterior confirmação entre as partes, ironicamente mesmo para aqueles entes que não a ratificaram MENEZES, Wagner. Ordem Global e Transnormatividade. Ijuí: Ed. Unijuí, 2005, p No conceito de Maria Helena Diniz, [o] contrato constitui uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para a sua formação, do encontro da vontade das partes, por ser ato regulamentador de interesses privados (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Vol 3. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 26ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 11). 20

21 execução, capacidade são temas abordados tanto pelos internacionalistas quanto pelos civilistas. Nessa perspectiva de aproximação entre o Direito dos Tratados e o Direito Contratual, sob a premissa de que a natureza jurídica dos tratados é de contrato, entendemos lícito valermo-nos de um importante estudo de José Cretella Neto 6, no qual o autor aborda a importância do preâmbulo nos contratos internacionais do comércio. Segundo José Cretella Neto, preâmbulo é a parte do contrato redigida pelas partes encerradas as negociações e concluído o texto. Na topologia do contrato, está antes de todas as cláusulas. Reza o cânon exegético que o preâmbulo não deve ser lido antes, nem durante nem depois de executado o contrato 7. Nesse sentido, afirma o autor que [f]ormalmente, o Preâmbulo (recitals) é um texto separado do corpo do contrato (operative provisions), mas não se pode negar que produza efeitos jurídicos, embora possa conter tanto elementos jurídicos quanto não-jurídicos 8. FUNÇÃO INTERPRETATIVA DO PREÂMBULO NA CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS DE 1969 Para Carlos Roberto Husek, interpretar consiste em determinar o exato sentido da regra que se está examinando 9, atividade inventiva que na área do Direito Convencional, segundo o autor, compreende o preâmbulo, o dispositivo e os anexos. Assim como nos contratos internacionais, o preâmbulo dos tratados traz em seu bojo os seus objetivos, as circunstâncias e o contexto que precederam sua assinatura e expressões que vinculam as partes. Em resumo, o preâmbulo é feito dos considerandos, as expressões que expressam o espírito do tratado e, em especial, a vontade das partes. A importância do preâmbulo nos tratados internacionais reside no fato 6 NETO, José Cretella. DA IMPORTÂNCIA DO PREÂMBULO NOS CONTRATOS INTERNA- CIONAIS DO COMÉRCIO. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, n. 57, 2010, pp NETO, José Cretella, Ibid, p NETO, José Cretella, Ibid., p HUSEK, Carlos Robert. Curso de Direito Internacional Público. 11ª ed. São Paulo: LTr, 2012, p

22 de que as partes contratantes são, por excelência, os Estados ou Organizações Internacionais, cada qual com diferentes culturas gerais e jurídicas, valores, princípios e língua. Assim como nos contratos internacionais, o recurso ao preâmbulo, na interpretação dos tratados, pode ser extremamente útil, porque representa um ponto de partida ou até mesmo a solução para sair do impasse e aquilatar a real intenção das partes ao contratarem 10. O preâmbulo é um recurso seguro do intérprete para definir o sentido das normas constantes no tratado. Como se não bastasse a importância dada ao preâmbulo pela doutrina civilista, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados conferiu lugar especial aos tratados. André Lipp Pinto Basto Lupi aponta que o artigo 31 da Convenção de Viena codifica os métodos de interpretação admitidos em Direito Internacional, nomeadamente, o gramatical o texto em sua acepção dicionarizada -; sistemático o texto no contexto -; e teleológico a finalidade da norma 11. Segundo o autor, tais métodos foram conjugados num único artigo, no sentido de se conferir um mesmo valor a todos, não havendo primazia de um método em detrimento de outro, havendo assim uma operação combinada (single combined operation) 12. O preâmbulo de um tratado revela-se útil para a operação, especialmente, dos métodos sistemático e teleológico. O método sistemático orienta o intérprete a definir o conteúdo normativo do tratado segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto (...), conforme o art da Convenção de Viena. A expressão contexto compreende, além do texto, seu preâmbulo e anexos, a teor do artigo Desse modo, a definição convencional do que é o contexto afasta eventual entendimento distoante do que significaria o contexto político, social, histórico ou cultural dos povos envolvidos 13, conforme leciona André Lipp Pinto Basto Lupi. O contexto referido no artigo 31.1 é o contexto interno. Se é interno, o é 10 NETO, José Cretella, Ibid., p LUPI, André Lipp Pinto Basto. Interpretação de tratados - Comentários ao artigo 31. In: AZIZ, Tuffi Saliba. (Org.). Direito do Tratados: Comentários à Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (1969). Belo Horizonte: Arraes, 2011, p LUPI, André Lipp Pinto Basto, Ibid., p LUPI, André Lipp Pinto Basto. Interpretação de tratados - Comentários ao artigo 31. In: AZIZ, Tuffi Saliba. (Org.). Direito do Tratados: Comentários à Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (1969). Belo Horizonte: Arraes, 2011, p

23 porque também existe o contexto externo, previsto no artigo 31.3, que compreende (a) qualquer acordo posterior entre as partes relativo à interpretação do tratado ou à aplicação de suas disposições; (b) qualquer prática seguida posteriormente na aplicação do tratado, pela qual se estabeleça o acordo das partes relativo à sua interpretação; (c) quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional aplicáveis às relações entre as partes. Assim, contexto interno compreende o texto do tratado, além de seu preâmbulo e anexos, e o contexto externo concerne a interpretação, a prática dada pelas partes ao tratado em questão e arcabouço convencional das partes. Ambos os contextos devem ser levados em conta, a fim de dirimir dúvidas e conflitos relativos ao tratado em questão. A interpretação teleológica orienta o exegeta a avaliar por que as partes quiseram fazer o tratado, perquirindo quais os seus objetivos com a vinculação às regras nele contidas 14. Daí o preâmbulo assume função importantíssima, pois a prática no Direito Internacional Público consolidou o uso de preâmbulos na redação dos tratados, contendo a declaração explícita dos seus objetivos. A utilidade da interpretação teleológica reside na função primordial do tratado, que é trazer ordem a um certo campo das relações internacionais, viabilizando a coexistência e/ ou cooperação entre os Estados ou Organizações que o firmam 15, de modo que o resultado da interpretação teleológica evitará frustrar os objetivos das partes. CONTEÚDO DO PREÂMBULO DO PACTO O preâmbulo do Pacto reforça a dignidade da pessoa humana como fundamento do sistema universal de proteção dos direitos humanos, em referência à Carta das Nações Unidas de 1945 e à Declaração Universal dos Direitos do Homem de Ressalta a humanidade como uma família, cujos membros são dotados de direitos iguais e inalienáveis, conjunto esse que representa o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. O quarto parágrafo associa a realização da liberdade, da justiça e da paz no mundo à criação de condições para fruição dos direitos econômicos sociais e culturais e civis e políticos. A responsabilidade pela implementação de condições 14 LUPI, André Lipp Pinto Basto, Ibid., p LUPI, André Lipp Pinto Basto, Ibid., p

24 para realização dos direitos e das liberdades do homem não está apenas com os Estados, mas também com os indivíduos, a quem cumpre também lutar pela promoção e observância dos direitos reconhecidos no presente Pacto. CONCLUSÃO O preâmbulo esclarece pontos importantes para o Direito Internacional dos Direitos Humanos. A simplificação, ou esquematização, da matéria acaba por vezes criando uma dicotomia injustificável entre os direitos econômicos, sociais e culturais e os direitos civis e políticos, sob o argumento de que os primeiros são direitos positivos e os outros negativos. Tal simplificação, ainda que a título didático, é indevida. Temos que o próprio preâmbulo do Pacto reconhece a unidade, indissociabilidade e interdependência dos direitos econômicos, sociais e culturais e civis e políticos. Além disso, o preâmbulo investe responsabilidade nos Estados e indivíduos. Assim, cai por terra diferenciar os direitos econômicos, sociais e culturais dos civis e políticos sob o argumento de que os primeiros representam direitos assegurados pela atividade do Estado e os outros são direitos assegurados pela abstenção do Estado, eis que Estados e indivíduos devem atuar pela concretização dos direitos humanos de forma integral. Desse modo, num primeiro olhar ao preâmbulo do Pacto, é possível afastar simplificações equivocadas do Direito Internacional dos Direitos Humanos e verificar qual o espírito do Pacto. Isso reforça a função interpretativa do preâmbulo dos tratados, que não devem ser lidos nem antes, nem depois das cláusulas, mas com elas. Em verdade, permitem a realização dos métodos sistemático e teleológicos, que ao lado do método gramatical, são os métodos interpretativos codificados pelo artigo 31 da Convenção de Viena. 24

25 REFERÊNCIAS CASELLA, Paulo Borba; ACCIOLY, Hildebrando, SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e. Manual de direito internacional Público. 19ª Ed. São Paulo: Saraiva, CRETELLA NETO, José. DA IMPORTÂNCIA DO PREÂMBULO NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMÉRCIO. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, n. 57, HUSEK, Carlos Robert. Curso de Direito Internacional Público. 11ª ed. São Paulo: LTr, LUPI, André Lipp Pinto Basto. Interpretação de tratados - Comentários ao artigo 31. In: AZIZ, Tuffi Saliba. (Org.). Direito do Tratados: Comentários à Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (1969). Belo Horizonte: Arraes, MENEZES, Wagner. Ordem Global e Transnormatividade. Ijuí: Ed. Unijuí,

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27 ARTIGO 1º Todos os povos têm direito à autodeterminação. Em virtude desse direito, determinam livremente seu estatuto político e asseguram livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural. 1. Todos os povos têm o direito à autodeterminação. Em virtude desse direito,determinam livremente seu estatuto político e asseguram livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural. 2. Para a consecução de seus objetivos, todos os povos podem dispor livremente de suas riquezas e de seus recursos naturais, sem prejuízo das obrigações decorrentes da cooperação econômica internacional, baseada no princípio do proveito mútuo e do Direito Internacional. Em caso algum poderá um povo ser privado de seus próprios meios de subsistência. 3. Os Estados Membros no presente Pacto, inclusive aqueles que tenham a responsabilidade de administrar territórios não autônomos e territórios sob tutela, deverão promover o exercício do direito à autodeterminação e respeitar esse direito, em conformidade com as disposições da Carta das Nações Unidas. Samantha Ribeiro Meyer-Pflug Doutora e Mestre em Direito do Estado da PUCSP. Professora Pesquisadora do Mestrado em Direito e Coordenadora do Curso de Graduação em Direito da UNINOVE. Membro do Conselho de Estudos Avançados da FIESP e do Conselho Superior de Direito da FECOMÉRCIO. Advogada. Roberto Senise Lisboa Doutor em Direito. Livre-Docente em Direito Civil pela USP. Professor de Direito Internacional da PUCSP. Professor Emérito de Direito Civil e Direito do Consumidor e Coordenador do Curso de Direito das FMU. Promotor de Justiça do Consumidor em São Paulo. 27

28 COMENTÁRIOS: O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais foi adotado pela Resolução A (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de Ele entrou em vigor em 3 de janeiro de 1976 e está dividido em cinco partes, quais sejam: I) autodeterminação dos povos e à livre disposição de seus recursos naturais e riquezas; II) compromisso dos Estados de implementar os direitos previstos; III) direitos propriamente ditos; IV) mecanismo de supervisão por meio da apresentação de relatórios ao ECOSOC e (V) ratificação e entrada em vigor. 16 Em 1988 foi aprovado um Protocolo adicional com diversos dispositivos inovadores. 17 A finalidade precípua do Pacto é a de estabelecer as condições sociais, econômicas e culturais para a existência de uma vida digna. Trata-se, na essência, de conferir proteção aos direitos humanos, que surgem e se desenvolvem em obediência a um núcleo existencial qual seja, a dignidade da pessoa humana. Os direitos humanos têm certas características que os diferem dos demais direitos, quais sejam: historicidade, universalidade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade, limitabilidade e indivisibilidade. Eles podem ser classificados em dimensões ou gerações. A primeira dimensão visa proteger as liberdades individuais, os direitos individuais também conhecidos como prestações negativas. Já a segunda dimensão trata dos direitos sociais, culturais e econômicos e implicam numa prestação positiva por parte do Estado e a terceira protege o próprio gênero humano. No entanto, em virtude da característica da indivisibilidade dos direitos humanos, não há como separar as dimensões dos direitos humanos em partes estanques. 18 As dimensões dos direitos humanos são facetas do mesmo direito e não se pode garantir uma em detrimento da outra. Ademais, a própria Organização das Nações Unidas na Declaração de Viena de 1993 vem reafirmando a relevância 16 Cf. WEISS, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 2. ed., 2010, p Cf. COMPARATO, Fabio, Konder. Afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva: 3. ed., 2003, p BRAGA, Sergio; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Cuba e a Indivisibilidade dos Direitos Humanos. In. Anais do XXI Congresso Nacional do CONPEDI Niterói,

29 do princípio da indivisibilidade dos direitos humanos. Afirma Mireille Delmas- Marty que (...) os direitos do homem devem ser interpretados e aplicados como um conjunto coerente porque indivisível. 19 Os direitos humanos devem ser assegurados em toda sua extensão e amplitude. Nesse sentido, a proteção dos direitos humanos deve-se dar de maneira uniforme e indivisível para que se possa garantir ao individuo a dignidade da pessoa humana. Os direitos humanos são interdependentes. 20 Os direitos econômicos são os direitos concernentes à produção e à distribuição de riqueza, inclusive seu consumo. Estão diretamente relacionados com a disciplina das relações de trabalho. Os direitos sociais e culturais tratam de estabelecer um padrão de vida digno, propiciando a educação e a participação dos indivíduos na vida cultural. Em virtude de sua natureza esses direitos devem ser aplicados de maneira progressiva, na medida em que necessitam de recursos públicos para serem implementados, ao contrário dos direitos civis e políticos. A finalidade do Pacto não é outra senão a de conferir proteção a esses direitos na medida em que impõem metas e tarefas aos Estados, pois a garantia desses direitos implica necessariamente em uma posição ativa do ente estatal no sentido de assegurá-los, ou melhor, criar condições efetivas para sua fruição pela sociedade. O Pacto tornou esses direitos preceitos juridicamente obrigatórios e vinculantes 21 que no caso de serem violados pelos Estados Partes dão azo a responsabilização internacional. O Pacto, sub examine, incorporou novos direitos, além dos assegurados na Declaração Universal dos Direitos do Homem. Trata-se de deveres impostos ao Estado e não ao individuo. São, na verdade, direitos endereçados ao Estado 22 e não aos indivíduos, como faz o Pacto dos Direitos Civis e Políticos. Há que se considerar que: os direitos 19 DELMAS-MARTY, Mireille. Três Desafios para um direito Mundial, Rio de Janeiro: Lumen Juris. Tradução de Fauzi Hassan Choukr, 2003, p BRAGA, Sergio; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Cuba e a Indivisibilidade dos Direitos Humanos. In. Anais do XXI Congresso Nacional do CONPEDI Niterói, PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e Direito Constitucional Internacional. São Paulo:Saraiva, 7. ed., 2006, p PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e Direito Constitucional Internacional. São Paulo:Saraiva, 7. ed.,

30 humanos se desenvolvem muitas vezes no interior das instituições representativas de cada Estado, e objetivam, de maneira bastante distinta, a harmonização entre direitos de liberdade e direitos econômicos, sociais e culturais. 23 Os direitos econômicos, sociais e culturais não são autoaplicáveis como os direitos civis e políticos, pois demandam a existência de recursos econômicos por parte do Estado, bem como a elaboração de políticas publicas. Eles estão condicionados à atuação do ente estatal, que deve adotar medidas econômicas e técnicas, isoladamente e por meio da assistência e cooperação internacionais, até o máximo de seus recursos disponíveis. Para que o Estado Parte cumpra o disposto no Pacto é imprescindível que a implementação desses direitos seja uma prioridade na agenda política nacional, como preleciona Flavia Piovesan. 24 No entanto, o mecanismo de proteção desses direitos está limitado tão-somente à sistemática de relatórios. Todavia, a Declaração de Viena recomendou a incorporação do direito de petição ao Pacto, por meio de um protocolo adicional. Há que se reconhecer que as Nações Unidas avançaram muito na interpretação conferida às obrigações estatais em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais, em decorrência em grande parte da atividade desempenhada pelo Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. 25 Depreende-se da progressividade da implementação desses direitos a denominada clausula de proibição de retrocesso, segundo a qual é proibido ao Estado retroceder na implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais ou reduzir as políticas publicas que garantem tais direitos. O artigo primeiro do Pacto, sob comento, é enfático ao declarar que: Todos os povos têm direito à autodeterminação. A autodeterminação dos povos passa assim a ser um princípio a nortear todos os demais dispositivos do Pacto. Nesse contexto, a implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais tem dar-se em conformidade com o princípio da autodeterminação dos 23 BRAGA, Sergio; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Cuba e a Indivisibilidade dos Direitos Humanos. In. Anais do XXI Congresso Nacional do CONPEDI Niterói, PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos e Direito Constitucional Internacional. São Paulo:Saraiva, 7. ed., 2006, p Cf. WEISS, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 2. ed., 2010, p

31 povos. Em outras palavras, a garantia desses direitos tem de ocorrer de maneira gradativa e em estrita consonância com a autodeterminação dos povos, ou seja, das limitações e opções políticas dos Estados Partes. Todavia, isso não está a significar que o princípio da autodeterminação dos povos assegurados no artigo primeiro do referido Pacto se constitua em um obstáculo para a implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais. Pelo contrário, a garantia desses direitos tem de ocorrer em harmonia com o princípio da autodeterminação dos povos. Ademais, é preciso levar em conta que a partir do momento que o Estado aderiu ao Pacto ele assume o compromisso de implementar os preceitos nele contidos. De outra parte, há que se considerar que a internacionalização do Direito, a globalização e a integração entre os Países acaba por relativizar o conceito de soberania estatal, e de certo modo diminui a efetiva capacidade de autodeterminação do Estado. Nesse sentido, há um esforço dos Estados no sentido de preservar a sua soberania e seu poder de autodeterminação. Não há negar-se, como preleciona Celso Ribeiro Bastos que os Estados são os protagonistas por excelência do cenário internacional. 26 O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, como dito acima, em seu primeiro artigo prestigia o princípio da autodeterminação dos povos. Tal princípio desempenhou um papel de destaque nas relações internacionais do século XX, principalmente após o fim da Primeira Guerra Mundial. Contudo, é importante, registrar que a origem da autodeterminação na tradição ocidental remonta a Revolução Francesa, na medida em que nela o povo assumiu o papel de autoridade suprema, passou a deter a soberania. 27 Preleciona Starushenko que a Revolução Francesa foi o ponto inicial do desenvolvimento do conceito de autodeterminação e o Presidente Woodrow Wilson dos Estados Unidos o primeiro a se referir a autodeterminação como um conceito jurídico. 28 Mas, foi Vladimir Lênin quem inseriu o princípio da autodeterminação no cenário internacional, por volta de 1916, na medida em que concebia que a realização da 26 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, vol.1, 2º ed., 2001, p ESCARAMEIA, Paula. O direito Internacional Público nos princípios do século XXI. Coimbra: Almedina, 2003, p Cf. STARUSHENKO, G. The principle os National Self-Determination in Soviet Foreign Policy. Languages Publishing House, Moscovo, p

32 autodeterminação seria um instrumento para realizar o socialismo. Finda a Primeira Guerra consolida-se o princípio de autodeterminação na medida em que para cada nação deve haver um Estado. Nesse sentido explica Celso Ribeiro Bastos: povos que até então viviam incrustados em comunidade políticas que os absorviam, mas nos quais eram minoritários, reclamaram a independência e em grande parte o conseguiram. 29 O conceito de autodeterminação está diretamente atrelado a busca de liberdade do individuo em relação ao Estado e aos outros. Na verdade, representa de certa forma o controle sobre si mesmo. Trata-se do controle do povo sobre si mesmo. No entanto, o conceito de autodeterminação só passa a ser atrelado à paz internacional após a Primeira Guerra Mundial e o Tratado de Versalhes, tendo em vista a necessidade de autodeterminação dos habitantes das colônias alemãs. Também com o final da Segunda Guerra Mundial essa tendência se fortaleceu, principalmente com o processo de descolonização na África e na Ásia. Todavia, o fim dos povos colonizados, não tem o condão de por si só enfraquecer o princípio da autodeterminação dos povos, pois ainda persistem atualmente nos Estados problemas concernentes à unidade nacional. Vale dizer que ela ainda não foi alcançada em diversos Estados. Há em vários Estados, atualmente minorias que lutam para alcançar não uma total independência, mas um estatuto que lhe permita uma certa autonomia dentro desse Estado. Destarte, inicialmente o princípio da autodeterminação dos povos foi interpretado com certa resistência, pois poderia ensejar como consequência de sua aplicação a criação de mini-unidades inviáveis, 30 como assevera Paula Escarameia. Todavia, o princípio da autodeterminação deve ser interpretado à luz de outros princípios, dentre eles, destacam-se o da soberania e o da integridade territorial. E sob essa ótica o princípio da autodeterminação dos povos não leva a criação de miniunidades inviáveis ou de fracionamento e até mesmo esfacelamento do Estado. A autodeterminação deve ser entendida como o direito de um povo 29 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, vol.1, 2º ed., 2001, p ESCARAMEIA, Paula. O direito Internacional Público nos princípios do século XXI. Coimbra: Almedina, 2003, p

33 de decidir sobre sua própria vida, suas leis e instituições. É uma decorrência do próprio direito à existência de cada Estado e diretamente relacionado à soberania de um povo. Para Paula Escarameia o princípio da autodeterminação é um direito humano, o que evoca o sentido de liberal democracia, bem como um requisito para a paz, o que reforça a legitimidade da presente ordem mundial. 31 Importante registrar que a Carta das Nações Unidas consagrou, após intensa discussão, o princípio da autodeterminação nos artigos 1 e 55, na medida em que estabeleceu um sistema de proteção e um regime para os territórios não autônomos. Dispõe o art. 1º, n.º2 que é um propósito das Nações Unidas desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de direitos e de autodeterminação dos povos, e tomar outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz universal. Já o artigo 55 reza que: Com o fim de criar condições de estabilidade e bem estar, necessárias às relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas favorecerão: a) níveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condições de progresso e desenvolvimento econômico e social; b) a solução dos problemas internacionais econômicos, sociais, sanitários e conexos; a cooperação internacional, de caráter cultural e educacional; e c) o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião. Posteriormente, o princípio da autodeterminação foi consagrado em várias resoluções da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas e também consta expressamente no artigo primeiro dos dois Pactos Internacionais de Direitos Humanos de A Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas aprovou, em 16 de dezembro de 1952, a Resolução n. 637 que versa sobre O direito dos povos e nações à autodeterminação. Consoante o teor da referida Resolução a autodeterminação é concebida como uma condição para a plena realização dos direitos humanos e também para a manutenção da paz internacional. Tendo em vista o teor das resoluções da Organização das Nações Unidas 31 ESCARAMEIA, Paula. O direito Internacional Público nos princípios do século XXI. Coimbra: Almedina, 2003, p

34 verifica-se que o princípio da autodeterminação suscita certa tensão com a ordem estadual estabelecida e essa tensão permeia a questão sobre independência, associação e integração. Nesse contexto assevera Paula Escarameia que: (...) Esta tensão é mais visível com a inserção do direito de autodeterminação no artigo 1º e dos dois Pactos das Nações Unidas sobre os Direitos Humanos. Sob a capa de uma aparente afirmação de autodeterminação como uma questão estatal, o que se nos depara é realmente um novo sentido da palavra pelo contexto em que se encontra, isto é, inserida em documentos que prescrevem soluções legais, primariamente visando as necessidades dos indivíduos ou de grupos não identificados. 32 A autodeterminação pode ser compreendida como um conceito jurídico e nesse particular tem o poder de subsumir os fatos no cenário internacional. Ela é um conceito jurídico do Direito Internacional. Explica Wilson Woodrow que: Os povos não devem ser transferidos de uma soberania para outra por uma conferência internacional ou por uma ação entre rivais e antagonistas. As aspirações nacionais devem ser respeitadas; atualmente os povos devem ser escolhidos e governados somente quando derem o seu consentimento. A autodeterminação não é uma mera frase. Trata-se de um princípio de ação imperativo que os estadistas não podem ignorar daqui por diante sem correrem riscos. 33 Não há negar-se que o princípio da autodeterminação é uma das mais confusas expressões do Direito Internacional. 34 Nesse sentido assevera Starushenko que: Negar o caráter internacional dos conflitos resultantes da efetivação do direito de autodeterminação é negar a existência de compulsividade internacional no caso deste direito. E já que não existe nenhuma norma 32 ESCARAMEIA, Paula. O direito Internacional Público nos princípios do século XXI. Coimbra: Almedina, 2003, p WOODROW, Wilson. Discurso ao congresso Quatro Princípios Adicionais. De 11 de fevereiro de Cf. ESCARAMEIA, Paula. O direito Internacional Público nos princípios do século XXI. Coimbra: Almedina, 2003, p