DO PEDIDO, DA CAUSA DE PEDIR E DA ALEGADA OCORRÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL

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1 DESAPOSENTAÇÃO AS ALEGAÇÕES DO INSS E AS FORMAS DE IMPUGNAÇÃO AULA DE 13/10/2008 PROFESSOR RODRIGO SODERO DO PEDIDO, DA CAUSA DE PEDIR E DA ALEGADA OCORRÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL 1. A petição inicial apresentada é clara o suficiente para que se entenda que o que o Requerente pleiteia é a renúncia à aposentadoria e, concomitantemente, a concessão de nova aposentação, com aproveitamento do tempo laborado após a jubilação, o que certamente, lhe é mais favorável. É o que a doutrina denomina de desaposentação. Neste sentido, importante se faz comentar que o neologismo desaposentação, passou a chamar a atenção dos juristas especialistas na matéria da seguridade social, a partir do ano de 1996, especialmente após a publicação de um artigo científico denominado Direito à Desaposentação, elaborado pelo Ilustre Professor Wladimir Novaes Martinez e publicado no Jornal do 9º Congresso Brasileiro de Previdência Social CBPS. Desde então, este instituto técnico novo, produziu uma série interminável de decisões na Justiça Federal, em sua esmagadora maioria, favoráveis à validade da desaposentação, bem como fora objeto de estudo por diversos especialistas na área previdenciária, tais como, os Professores Fábio Zambitte Ibrahim, Marcus Orione, dentre outros. Desta forma, vale destacar que a desaposentação não trata de revisão de aposentadoria, mas sim, da possibilidade de desconstituição da concessão da aposentação já percebida, o que possibilita concessão de nova jubilação mais benéfica ao segurado. Assim, não deve persistir a alegação da Autarquia-ré que o direito do Requerente teria decaído. Isto porque, primeiramente, o parágrafo único do art. 103 da lei 8.213/91, NÃO TRATA DO PRAZO DECADENCIAL PARA REVISÃO DO BENEFÍCIO como diz a douta Procuradora, mas sim, da prescrição qüinqüenal

2 para se buscar prestações vencidas devidas pela Previdência Social. Entretanto, sob pena de preclusão, a alegação de decadência ainda deve ser analisada desconsiderando a desatenção da d. Procuradora, imaginando que esta, em consonância com o princípio da eficiência previsto no caput do art. 37 da Carta Cidadã, a qual está subordinada como agente da administração pública, tivesse se atentado ao fato de que o prazo decadencial que pretendia citar, se encontra escopado no caput, do art. 103, da lei 8.213/91. Vejamos: Mesmo se isso ocorresse, ou seja, que fosse alegado a ocorrência prazo decadencial nos moldes do artigo correto aliás, prazo prescricional, pois trata do direito de ação do segurado - não haveria que se falar em ocorrência de prescrição no presente caso, pois não se trata o direito ora embatido, de revisão do ato de concessão do benefício previdenciário, mas sim, de renúncia à aposentadoria como já esposado. Ainda, sobre o art. 103, caput, da Lei 8.213/91, o Professor Fábio Zambitte Ibrahim, em sua obra Direito Previdenciário, pág. 365, Editora Impetus, 9ª Edição preceitua: São duas as hipóteses tratadas na lei. A primeira prevê a situação na qual o INSS concede o benefício ao segurado, mas, por qualquer motivo, a renda mensal inicial calculada pelo Instituto ata aquém do correto. A outra situação diz respeito à negativa frente à concessão do benefício, isto é, o INSS entende que o segurado ou dependente não tem direito à prestação previdenciária. Assim, nota-se que a doutrina também respalda todos os argumentos aqui despendidos, sendo certo que, é de clareza solar que o dispositivo tratado pela Lei de Benefícios, em nada coincide com o instituto da desaposentação, não possuindo, portanto, qualquer aplicação na ação em voga. DA INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL AO DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO DO ARTIGO 18, PARÁGRAFO 2º DA LEI 8.213/91 Outro aspecto questionado pela Autarquia-Previdenciária seria a necessária aplicação ao presente caso, do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/91, o qual reza que o segurado, após aposentado, não terá direito à qualquer prestação previdenciária, salvo salário-família e reabilitação profissional, quando empregado. Em que pese o brilhantismo da tentativa da ilustre Procuradora em atacar os argumentos explanados pelo Autor na Exordial, é certo que o dispositivo acima citado trata da cumulatividade de benefícios previdenciários, caso que nem ao mesmo se assemelha ao direito ora pleiteado, que, inclusive, em respeito aos dizeres na norma supra-descrita, busca a desconstituição da aposentação para somente em um segundo momento ser concedida a

3 outra, de forma mais benéfica. Assim, é exatamente em respeito aos regramentos legais descritos pelo Requerido, que o Autor pleiteia primeiramente a renúncia, sendo somente, logo em seguida, concedido outro benefício de forma vantajosa, considerando, desta forma, o período contributivo realizado após a concessão da aposentadoria. Neste mesmo sentido, o consagrado Professor Wladimir Novaes Martinez, em artigo jurídico-científico denominado Elementos Atuais da Desaposentação, publicado na revista IOB, Trabalhista e Previdenciária, n. 218, de Agosto de 2007 diz: O art. 18, parágrafo 2º, do PBPS pode dar impressão de ser norma impeditiva, mas verdadeiramente o que se cuida ali é de direitos do aposentado que volta ao trabalho. Desta forma, indiscutível que a norma aqui comentada não constitui vedação aos direitos pleiteados pelo Autor. DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE Sob outro prisma, necessário se faz rebater os argumentos da Autarquia-Previdenciária quando propugna que o princípio previdenciário da solidariedade impediria a concessão dos pedidos elaborados na peça prefacial, citando os arts. 194 e 195 da Lex Legum. Neste diapasão, é certo que, por disposição constitucional, o sistema previdenciário brasileiro tem como um de seus princípios, aquele referente a solidariedade. Entretanto, se fôssemos desenvolver o raciocínio da forma que fez a ilustre Procuradora, ou seja, que devido ao comentado princípio, o Autor não poderia usufruir da contrapartida das contribuições que verteu durante toda sua vida ao sistema da seguridade social, chegaríamos à inaceitável conclusão, de que nenhum indivíduo teria direito a se aposentar, pois contribui apenas para o sistema. Neste caso, certamente a ofensa ao Direito como um todo, inclusive ao princípio da reciprocidade contributiva retributiva, presente no caput do art. 201, da CF, após a edição da EC 20/98, seria irremediável, pois nos veríamos numa situação de inexistência de segurança jurídica, que por sua vez, constitui supra-princípio do direito. Ora, o que se pretende é apenas desconstituição da aposentadoria e imediata concessão de nova jubilação o que não é proibido ou obstado pela legislação vigente. Sob este prisma, frisa-se que desaposentação não reclama autorização legal que, aliás, inexiste, provavelmente porque ninguém havia cogitado disso; não porque o legislador a vede. Desta forma, se não há proibição, deve-se entender, por ser moralmente justa; e conseqüentemente, que há permissão, sendo esta, daquelas que dispensam expressa determinação normativa, em consonância com o art. 5º, inciso II, Constituição Federal, pois trata de renúncia a direito patrimonial disponível! Para concluir, vale relembrar ainda que nem todo ato humano lícito, legítimo e válido tem previsão legal, bem como que a legalidade não é aqui ofendida, pois a desaposentação não causa prejuízo a ninguém, inclusive à própria

4 Administração Pública, que terá total fonte custeio para o pagamento do novo benefício ao Autor, que contribuiu após a aposentadoria, para tanto. DO ARTIGO 40, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Por fim, não pode nos fugir a alegação da ilustre e nobre Procuradora da Autarquia, de que a concessão do pedido ensejaria ofensa ao art. 40, da CF. Sem mais delongas, a ilustre patrona, deveria ter se atentado ao fato de que o art. 40, da CF, trata do Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos (a qual encontra-se vinculada), e não do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, cuja gestão e operacionalização dos benefícios, é exercida pela Autarquia- Previdenciária que, aliás, é ré neste processo. Assim, inaplicável a norma supra-descrita ao presente caso, sendo certo que o RGPS, encontra respaldo constitucional nos arts. 201 e seguintes da CF. DO ARTIGO 5º, FEDERAL INCISO XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO Alega ainda o Requerido, que caso os pedido de renúncia à aposentadoria fosse concedido por este d. Juízo, haveria agressão à garantia individual do ato jurídico perfeito. No entanto, tal argumentação é completamente insubsistente. Isto porque, o tão conhecido artigo 5º, da Carta Cidadã de 1988, trata em seu caput, em seus 78 (setenta e oito) incisos e 4 (quatro) parágrafos, de direitos e garantias fundamentais dos INDIVÍDUOS, e não do Estado. Assim, não há que se falar em ferimento à ato jurídico perfeito em face da Administração Pública. Nesta linha de raciocínio, se é o próprio destinatário da norma (indivíduo) que requer o desfazimento do ato concessório da aposentadoria, não há razão para se negar o direito à renúncia do benefício e posterior concessão de nova prestação conforme pleiteado na exordial. DA NÃO NECESSIDADE DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES JÁ PERCEBIDOS Quanto à alegada condição de devolução dos valores já percebidos à título de aposentadoria pelo Requerente, nota-se que o Requerido apenas cita algumas poucas decisões referentes à um posicionamento jurisprudencial minoritário. Neste diapasão, vale destacar que a devolução dos valores já percebidos pelo Requerente à título de aposentadoria, não deve ocorrer vez que:

5 a- Não há irregularidade na concessão do benefício; b- A própria lei se silencia acerca da devolução, assim, o segurado não está obrigado a repor o status quo ante ; c- O inciso III do art. 25 da Lei 8.112/90, que trata dos servidores públicos federais civis, prevê a reversão da aposentadoria, mas não prevê a devolução dos proventos percebidos. Utilizando como paradigma o instituto irmão, em face do princípio da igualdade, não se pode exigir a devolução dos valores pelo Autor; e d- Por último, tendo as parcelas pagas do benefício, NATUREZA ALIMENTAR, estas são indiscutivelmente devidas no tempo em que o benefício se perdurou, não havendo razão nem legitimação para sua devolução. O Colendo Superior Tribunal de Justiça vêm se posicionado em sua unanimidade pela possibilidade da renuncia à aposentadoria, não contemplando ainda, a necessidade de devolução dos valores. Vejamos: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PELO RELATOR EX VI DO ARTIGO 557, CAPUT, CPC. PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. A teor do disposto no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 9.756/1998, poderá o relator, monocraticamente, negar seguimento ao recurso na hipótese em que este for manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à jurisprudência dominante no respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 2. No caso concreto, o provimento atacado foi proferido em sintonia com o entendimento de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção, segundo o qual, a renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos

6 (REsp /DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de ). 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp / RS, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: 2007/ ,, Relator Ministro Jorge Mussi DJe de 08/09/2008) (grifo nosso) PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DIREITO À RENÚNCIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS. 1. A aposentadoria é direito patrimonial disponível, passível de renúncia, portanto. 2. A abdicação do benefício não atinge o tempo de contribuição. Estando cancelada a aposentadoria no regime geral, tem a pessoa o direito de ver computado, no serviço público, o respectivo tempo de contribuição na atividade privada. 3. No caso, não se cogita a cumulação de benefícios, mas o fim de uma aposentadoria e o conseqüente início de outra. 4. O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos. 5. Recurso especial improvido. (STJ - REsp DF - 6ª T. - Rel. Min. Nilson Naves - DJU p. 515) (grifo nosso) (grifo nosso) Obs: O julgamento antecipado da lide, na forma do artigo 330, incisos I e II da Lei Adjetiva Civil, É PERFEITAMENTE POSSÍVEL NO CASO DE DESAPOSENTAÇÃO. Boa sorte! Prof. Rodrigo Sodero