JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA: LIMITES E LEGITIMIDADE

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1 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA: LIMITES E LEGITIMIDADE Mariana Vaz Silveira 1 1. INTRODUÇÃO No contexto atual brasileiro, a jurisdição constitucional tem sido foco de inúmeros debates e críticas, notadamente quanto aos seus limites e legitimidade. 2 Tais aspectos refletem, principalmente, diante de uma nova postura adotada pelo Supremo Tribunal Federal que procura subsídios para decidir, através de designação de audiências públicas, do amicus curiae, por exemplo, provocando os brasileiros à participação democrática e mais efetiva nos assuntos de extrema relevância nacional. Os debates acerca do ativismo judicial pautado na atuação dos Tribunais Constitucionais e, sobretudo, das questões acerca da legitimidade do controle de constitucionalidade, fazem com que a jurisdição constitucional seja, portanto, palco para análise, estudos e pesquisas pertinentes, que podem ser encontradas na doutrina nacional e internacional, bem como na seara jurídica como um todo. O presente trabalho tem por escopo fazer uma breve abordagem acerca dessas reflexões. Pretende-se, assim: (i) demonstrar os fatores de questionamentos e críticas dos limites e da legitimidade da Jurisdição Constitucional, (ii) verificar as teorias do substancialismo e procedimentalismo, pautados numa matriz teórica 3 ; (iii) apresentar algumas propostas encontradas na bibliografia nacional e internacional na busca por um caminho que leve à solução dos impasses, especialmente com base na proposta hermenêutica de Peter Häberle; (iv) citar o posicionamento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, através do pronunciamento do atual presidente, Ministro Gilmar Mendes, sobre as críticas pelo qual passa a Jurisdição Constitucional, centrada no ativismo judicial, diante da necessidade de se dar efetiva garantia aos direitos fundamentais. Vale registrar que o presente artigo não pretende esgotar o tema, visto sua amplitude, mas situar o leitor quanto ao contexto atual brasileiro, acerca dos limites e legitimidade da jurisdição constitucional. 1 Advogada, Corretora de Imóveis e Empresária; Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade da Região da Campanha URCAMP; Mestranda em Direitos Sociais e Políticas Públicas pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. 2 LEAL, Monia Clarissa Hennig. A Noção de Status Activus Processualis como fundamento para a operacionalização de uma Jurisdição Constitucional Aberta. In: REIS, J. R. dos; LEAL, R. G.. (Org.). Direitos Sociais & Políticas Públicas. 1ª ed. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2007, v. Tomo 7, p Ibidem, loc. cit.

2 2 FATORES DE QUESTIONAMENTOS E CRÍTICAS ACERCA DOS LIMITES E DA LEGITIMIDADE DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL A jurisdição constitucional, a partir da segunda metade do século XX, passou a ocupar um lugar de destaque na busca pela garantia e realização dos direitos fundamentais, passando a exercê-la de forma mais ativa e ampla daquela que lhe era tradicionalmente reservada. 4 1 Para a concretização dos direitos fundamentais, papel determinante do Poder Judiciário, faz-se necessário, algumas vezes, a utilização de recursos hermenêuticos e interpretativos, dado o caráter principiológico e material com que se revestem aludidos direitos. 5 Logo, o papel valorativo de criação e de especificação de determinados conteúdos pelo Judiciário resultam em inúmeras críticas, principalmente sob os argumentos de violação do princípio da separação dos poderes, bem como do paternalismo e da prerrogativa de exercício da soberania de que se revestiria a jurisdição constitucional, neste contexto. Assim, como fatores de questionamentos envolvendo a legitimidade da Jurisdição Constitucional vislumbram-se os fenômenos da judicialização da política e da politização do judiciário e das teorias pró e contra o ativismo judicial, ou seja, substancialismo x procedimentalismo. 6 Cittadino 7 explica que é possível observar uma forte pressão e mobilização política da sociedade, em decorrência dessa expansão do poder dos tribunais ou daquilo que se designa como ativismo judicial. De acordo com Leal 8, não raras vezes as decisões acabam tendo reflexos e conseqüências políticas, sejam de cunho estrutural, de caráter orçamentário, enfim, papel tipicamente reservado ao domínio político representativo. Esse fenômeno é chamado de politização do Judiciário. Cittadino 9 ressalta a atuação intensa da jurisdição constitucional nas sociedades contemporâneas, como mecanismo de defesa da Constituição e de concretização das suas normas asseguradoras de direitos. Afirma que já são muitos os autores que designam esse ativismo judicial como um processo de judicialização da política. A autora aduz, ainda, que, se por um lado parece não restar dúvida sobre a importância da atuação do Poder Judiciário no que diz respeito à garantia da concretização dos direitos da 4 LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta. Reflexões sobre a Legitimidade e os Limites da Jurisdição Constitucional na Ordem Democrática. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p.1 5 Ibidem, loc. cit. 6 LEAL, op. cit, p CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, p.17 8 LEAL, op. cit., p CITTADINO, op. cit, p.18

3 cidadania, é fundamental que o seu atual protagonismo seja compatível com as bases do constitucionalismo democrático 102. O atual presidente do Supremo Tribunal Federal, em seu discurso de posse, salientou que não há judicialização da política, pelo menos no sentido pejorativo do termo, quando as questões políticas estão configuradas como verdadeiras questões de direito 11. Afirma, ainda, que à Corte não cabe substituir o legislador, nem tampouco restringir o exercício da atividade política, de extrema importância ao Estado Constitucional, pois democracia se faz com política e mediante a atuação dos políticos. 12 Dessa forma, restariam aos Poderes da República o diálogo político e inteligente, suprapartidário, no intuito de solucionar um impasse que, paralisando o Congresso, embaraça o processo democrático. A interpretação e a aplicação da Constituição são tarefas cometidas a todos os Poderes, assim como a toda a sociedade. 13 Conseqüentemente, traz à tona reflexões acerca dos recursos hermenêuticos e interpretativos da jurisdição constitucional: as sentenças interpretativas e manipulativas. Leal 14 afirma que é possível verificar algumas críticas tecidas ao ativismo judicial, principalmente diante de dois movimentos ou correntes distintas chamadas de (i) substancialista -que foca na supremacia da Constituição a sua justificativa e sustenta uma atuação de caráter valorativo por parte da jurisdição constitucional - e (ii) procedimentalista - que defende a idéia de que compete à jurisdição constitucional, em nome da democracia, exclusivamente a tarefa de fiscalizar os processos políticos de tomada de decisão-. Em que pesem os argumentos expendidos pela adoção de apenas uma das teorias, vale destacar os estudos de Häberle, que muito embora não aborde diretamente a questão da legitimidade da jurisdição constitucional, analisa possibilidades do processo de interpretação constitucionais em si 15, propondo uma radical revisão da metodologia jurídica tradicional, por entender que a interpretação constitucional deve ser feita por todo aquele que vive a Constituição, sendo este seu último intérprete Ibidem, p Inclusive essa tem sido a orientação fixada pelo Supremo, desde os primórdios da República. 12 Discurso do Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes. Disponível em: p.8 et seq. 13 Ibidem p LEAL, op. cit., p Ibidem, p HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, p.9

4 Assim, verifica-se uma nova proposta hermenêutica de abertura dos conceitos e superação de dogmas, através do reconhecimento da força normativa da Constituição, como aduz Hesse e de seus princípios constitucionais, através de uma interpretação democrática, como propugna Häberle, adequada a uma sociedade pluralista, visando, com esta abertura, uma ampliação do espaço para interpretação, considerando a Constituição e sua realidade Häberle aduz que a Constituição é um produto cultural, decorrente e resultante de nossa vivência em sociedade 18. Aliada a sua proposta hermenêutica por uma abertura na interpretação da Constituição, vale destacar o posicionamento de Leal 19 que acredita que a legitimidade da jurisdição constitucional não se trata da exclusão de uma das teorias (substancialismo x procedimentalismo), mas de uma integração entre elas. Isso porque entende que, num Estado Democrático, não se pode pretender restringir a atuação dos Tribunais Constitucionais uma vez que implicaria na restrição da própria democracia. Salientou, ainda, que a questão da legitimidade não reside na imposição de limites, mas de como deve se dar esse controle de conteúdo e valores. Nesse enfoque, sua proposta consiste na construção de uma jurisdição constitucional aberta, pautada pela ampliação da noção de sociedade aberta de intérpretes para dentro do processo constitucional propriamente dito, não só como senso comum, mas a partir de um agir comunicativo. Pretende, com isso, incluir a jurisdição constitucional numa esfera radicalmente democrática, incorporando um modelo democrático mais amplo, que resulte na sua ampliação e na consolidação. Dessa forma, retira, por meio dessa abertura, o caráter paternalista de que tende a se revestir a jurisdição, em suas versões ativistas, superando, assim, as barreiras quanto à atividade jurisdicional, bem como permitindo um verdadeiro e efetivo exercício da democracia e cidadania REFLEXÕES E POSICIONAMENTOS ACERCA DA ATUAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Após a abordagem teórica, importante se faz retratar as questões que transitam por nossa Suprema Corte. Além de polêmicas instigantes e de suma importância aos brasileiros, elas tem gerado reflexos importantes, como se verá. 17 LEAL, op. cit, p Ibidem, p.392. Vale destacar a obra de HÄBERLE, Peter. Teoria de la Constituición como ciência de la Cultura. Trad. Emilio Mikunda. Madrid: Editora Tecnos, LEAL, op. cit, p Ibidem, p. 214 et seq.

5 Em março de 2008, ocorreu o julgamento da Adin n que questionava o art. 5º e parágrafos da Lei de Biossegurança (n /2005) do qual prevê o uso de células-tronco de embriões humanos para pesquisa e terapia. Constou do pedido a realização de audiência pública, de acordo com o art. 9, 1º, da Lei 9868/99. A audiência inédita, ocorreu no Supremo, em 2007, onde os Ministros ouviram especialistas e estudiosos favoráveis e contrários ao uso das células embrionárias. 22 Extremamente polêmico, o tema repercutiu por todo o país, evidenciando as correntes contra e a favor. 23 Após meses de estudos, os Ministros votaram e a decisão aconteceu em Dentre tantos aspectos e minúcias que a ação requeria, foi possível vislumbrar, ao se fazer uma análise acerca dos votos proferidos, que além do debate e fundamentação apresentada relativamente a temática, foram feitas considerações pelos Ministros quanto ao ativismo judicial, ora estudado. O voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes demonstra esse importante momento vivido pela jurisdição constitucional brasileira. Nele afirma que o aludido julgamento, além de representar um marco na nossa jurisprudência, constitui uma eloqüente demonstração de que a Jurisdição Constitucional não pode tergiversar diante de assuntos polêmicos envolvidos pelo debate da religião e da ciência. Salientou, ainda, que é em momentos como este que é possível perceber, que a aparente onipotência ou o caráter contra-majoritário do Tribunal Constitucional em face do legislador democrático não pode configurar subterfúgio para restringir as competências da Jurisdição na resolução de questões socialmente relevantes e axiologicamente carregadas de valores fundamentalmente contrapostos. 24 Asseverou, ainda, que ao ser aquela Corte provocada a se manifestar acerca de tema tão delicado, envolvendo fatores éticos, jurídicos e moralmente conflituosos, o Supremo Tribunal Federal profere uma decisão que demonstra seu austero compromisso com a defesa dos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito. Frisou que as Cortes Constitucionais, quando chamadas para decidir sobre tais controvérsias, tem exercido suas funções com exemplar desenvoltura, sem que isso tenha causado qualquer ruptura do ponto de vista institucional e democrático. 25 Relativamente à crítica pautada na violação do princípio da separação dos poderes, posicionou-se o Ministro da seguinte forma: 21 O texto na íntegra está disponível em 22 Informativo do STF. Disponível em 23 Ibidem. 24 Voto do Exmo. Ministro Gilmar Mendes. Disponivel em: p.2 25 Ibidem, p Ibidem, p.2

6 ( ) Muito se comentou a respeito do equívoco de um modelo que permite que juízes, influenciados por suas próprias convicções morais e religiosas, dêem a última palavra a respeito de grandes questões filosóficas, como ade quando começa a vida. ( ). Em nossa realidade, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo questões importantes, (...) sem que se possa cogitar de que tais questões teriam sido melhor decididas por instituições majoritárias, e que assim teriam maior legitimidade democrática 265. A esse respeito, importante se faz ressaltar as idéias de Maus, ao afirmar que: A excepcional personalidade do jurista criada por uma formação ética atua como indício da existência de uma ordem de valores justa, qual seja: uma decisão justa só pode ser tomada por uma personalidade justa. Nesta fuga da complexidade de uma sociedade na qual a objetividade dos valores está em questão, não é difícil reconhecer o clássico modelo de transferência do superego. A eliminação de discussões e procedimentos no processo de construção, no qual podem ser encontrados normas e concepções de valores sociais, é alcançada através da centralização da consciência social na Justiça 27. Retomando ao voto do Ministro Gilmar Mendes, verificamos trechos onde salienta essa postura e necessidade de um Judiciário atuante: ( ) O Supremo Tribunal Federal demonstra, com este julgamento, que pode, sim, ser uma Casa do povo, tal qual o parlamento. Um lugar onde os diversos anseios sociais e o pluralismo político, ético e religioso encontram guarida nos debates procedimental e argumentativamente organizados em normas previamente estabelecidas. As audiências públicas, nas quais são ouvidos os expertos sobre a matéria em debate, a intervenção dos amici curiae, com suas contribuições jurídica e socialmente relevantes, assim como a intervenção do Ministério Público, como representante de toda a sociedade perante o Tribunal, e das advocacias pública e privada, na defesa de seus interesses, fazem desta Corte também um espaç democrático. Um espaço aberto à reflexão e à argumentação jurídica e moral, com ampla repercussão na coletividade e nas instituições democráticas 28. Neste ponto, cita os ensinamentos de Alexy 29, quando afirma que o parlamento representa o cidadão politicamente, o tribunal constitucional argumentativamente. E, nesse ínterim, complementa afirmando que: O debate democrático produzido no Congresso Nacional por ocasião da votação e aprovação da Lei n /2005, especificamente de seu artigo 5º, não se encerrou naquela casa parlamentar. Renovado por provocação do Ministério Público, o debate sobre a utilização de células-tronco para fins de pesquisa científica reproduziu se nesta Corte com intensidade ainda maior, com a nota distintiva da racionalidade argumentativa e procedimental própria de uma Jurisdição Constitucional. Não há como negar, portanto, a legitimidade democrática da decisão que aqui tomamos hoje 30. Como se verifica, o Ministro defende com tamanha veemência a atuação efetiva do Judiciário, tendo em vista sua função de garantidor dos direitos fundamentais e salienta a necessidade de uma maior participação do povo brasileiro. Vale dizer, de uma participação efetiva e democrática na interpretação constitucional, indispensável em uma sociedade 26 Ibidem, p.2 27 MAUS, Ingeborg. O judiciário como superego da sociedade sobre o papel da atividade jurisprudencial na sociedade órfã. Tradução de Martonio Mont Alverne Barreto Lima e Paulo Menezes Albuquerque. In: Novos Estudos, n.58. São Paulo: CEBRAP, novembro de p Voto Ministro Gilmar Mendes, op. cit., p. 2 et seq. 29 ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrático. Para a relação entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Trad. Luís Afonso Heck. In: Revista Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 217: 55-66, jul./set Voto Ministro Gilmar Mendes, loc. cit.

7 pluralista, como propõe o renomado autor alemão Peter Häberle, conforme anteriormente demonstrado. O Supremo Tribunal Federal vem tratando, também, de outros assuntos polêmicos, como o caso da demarcação da Reserva da Raposa Serra do Sol (decidido em março de 2009). As novas decisões consistem em reflexo direto nas determinações judiciais sobre esses temas em todo o país. Cabe ressaltar que não só a repercussão acerca dos limites da Jurisdição Constitucional vai à tona, mas também a mudança de postura. Isso porque em maio do ano passado, alguns Ministros foram em busca de subsídios para decidir sobre a mencionada demarcação e se embrenharam na região conflagrada para conversar com os personagens envolvidos no conflito Essa nova postura estimula o debate jurídico, que vem sendo defendido pelo Ministro Gilmar Mendes, ao ressaltar a necessidade de um novo pacto pelo Poder Judiciário republicano, independente e célere, denominando esta ação renovada como repercussão geral, significa dizer, uma Corte que vai à vida real. 32 A iniciativa dos Ministros, para os críticos, ultrapassa os limites da Justiça e do parlamento. Ademais, as audiências públicas quem vem sendo realizadas pelo Supremo, tornam as discussões da corte ainda mais polêmicas e midiáticas. O ex-ministro Paulo Brossard afirmou que o STF não está legislando com este novo procedimento, pois é preciso distinguir ações legislativas das jurídicas. Ademais, salienta que são temas políticos mas, também, decisões jurídicas. Ressaltou que não se criam leis, mas se verificam se existe fundamento constitucional. No entanto, os críticos apontam que o STF tem agido como legislador positivo e que esse fenômeno se deve a um problema de compreensão do próprio Supremo quanto ao seu papel. 33 O presidente do Senado, da mesma forma, aduz que a Justiça legisla porque o parlamento se omite 34. No entanto, o que se percebe é que estes debates estão apenas começando, pois na seqüência novos casos virão e, certamente, haverão de se tornar referência no mundo jurídico, o que demonstra que, inevitavelmente o Supremo Tribunal Federal continuará decidindo, como deve ser, em prol da garantia dos direitos fundamentais dos brasileiros. 5. CONCLUSÃO 31 JORNAL ZERO HORA. Matéria veiculada na Edição n , entitulada Limites da Justiça A Corte vai à vida real, de 26.ago.2008, por Gustavo Azevedo. p.4 et seq. 32 Ibidem, loc. cit. 33 Ibidem, loc. cit 34 Ibidem, capa

8 A presente pesquisa teve por escopo fazer uma breve abordagem sobre o atual momento vivido pela jurisdição constitucional brasileira, notadamente quanto aos seus limites e legitimidade. Verificou-se que, muito embora, existam críticas e indagações acerca de certos atos emanados pelo Poder Judiciário, que restariam em violação do princípio da separação dos poderes, bem como de certo paternalismo e da prerrogativa de exercício da soberania, como afirmam os críticos, a jurisdição constitucional vive um momento extremamente importante, onde a preocupação e interesse não é só do público envolvido com o mundo jurídico e político, mas de toda uma nação. A mudança de postura dos Ministros, no sentido de proporcionar um debate democrático, através das audiências públicas, bem como do amicus curiae, interessando-se na aproximação com a realidade, propicia numa decisão melhor fundamentada e argumentada, como defende Alexy, na busca pela efetividade aos direitos fundamentais. Ademais, faz com haja uma participação democrática e, conseqüentemente propicie na abertura de conceitos e dogmas, como propõe Häberle, para que todos os que vivem a Constituição, sejam seus efetivos intérpretes. Dessa forma, supera-se, assim, as críticas do então chamado ativismo judicial, pautadas nas teorias substancialista e procedimentalista, integrando-as, como propõe Leal, em prol de uma jurisdição constitucional aberta. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pesquisas de Jurisprudência e Notícias. Disponível em: Acesso em: 18.ago.2008 a 14.jun CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, JORNAL ZERO HORA. Matéria veiculada na Edição n , entitulada Limites da Justiça A Corte vai à vida real, de 26.ago.2008, por Gustavo Azevedo. LEAL, Mônia Clarissa Hennig. A Noção de Status Activus Processualis como fundamento para a operacionalização de uma Jurisdição Constitucional Aberta. In: REIS, J. R. dos; LEAL, R. G.. Org.). Direitos Sociais & Políticas Públicas. 1ª ed. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2007, v. Tomo 7, p , Monia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta. Reflexões sobre a Legitimidade e os Limites da Jurisdição Constitucional na Ordem Democrática. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

9 MAUS, Ingeborg. O judiciário como superego da sociedade sobre o papel da atividade jurisprudencial na sociedade órfã. Tradução de Martonio Mont Alverne Barreto Lima e Paulo Menezes Albuquerque. In: Novos Estudos, n.58. São Paulo: CEBRAP, novembro de 2000.

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