INVESTIGAÇAO PRELIMINAR NO PROCESSO PENAL

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1 Aury Lopes Jr. Doutor em Direito Processual Penal pela Universidad Complutense de Madrid. Professor Titular de Direito Processual Penal da PUCRS. Professor no Programa de Pós-Graduação - Mestrado e Doutorado - em Ciências Criminais da PUCRS. Advogado criminalista. Ricardo Jacobsen Gloeckner Doutor em Direito pela UFPR. Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor no Programa de Pós-Graduação - Mestrado e Doutorado - em Ciências Criminais da PUCRS. Advogado criminalista. INVESTIGAÇAO PRELIMINAR NO PROCESSO PENAL 6ª edição revista, atualizada e ampliada 2014 Vl O z «O.Saraiva

2 (\1. Editora. \;-I SaraIva Ruo Henrique Schoumonn, 270, Cerqueiro Césor - São Poulo - SP CEP PABX: (11) SAC: De 2~ o 6~, dos 8:30 os 19:30 Diretor editorial Luiz Roberto Curia Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues Editor Henderson Fürst Assistente editorial Oeborah Caetano de Freitas Viadana Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria Preparação de originais Ana Crisffna Garcia Maria fzabel Barreiros Bitencourf Bressan Luciano Cordeiro Shirakawa Arte e diagramação Isabel Gomes Cruz Revisão de provas Ano Beatriz Fraga Moreira Adriana Barbieri Juliana Bormio de Sousa Serviços editoriais flaine Crisffna da Silva Taffana dos Santos Romão Capa Gislaine Ribeiro Produção gráfica Marli Rampim Impressão Gráfica Ideal Acabamento Gráfica Ideal ISBN Lopes Jr., Aury Investigação preliminar no processo penar / Aury lopes lr., RicOIdo Jo(obséntiloàckner,.,.. 6. ed, rev., aluol. e ompl. - São Páulo : Saraivo, 2014, 1. Inquétilopôlido(.. Brosil2. Intellogotórios (Processo pénol) 'Brosil3: investigação criminal Brosil I.Gloe(kner, Ricardo locobsen. 11. Titulo. CDU 343,123.1 (81) Indices poro catálogo sistemótico: 1. Brasil: Inquérito policial: Direito processual penal (81) 2. Brasil: Investigoçóo policial: Direito processual (81) Data de fechamento da edição: Dúvidas] Acesse Nenhuma parte desta publicaçõa paderó ser reploduzida par qualquer meia ou formo sem o prévio autarizaçõo do Editara Soraivo. A violoçõo dos direitos DUtorois é (rime estabelecido na lei n /98, punido pelo artigo 184 do Código Penal. I I ~

3 SUMÁRIO Abreviaturas... 5 Prólogo Prefácio Nota do Autor à 1 ª edição Nota dos Autores à 6ª edição CAPíTULO I Fundamento da Existência do Processo Penal: Instrumentalidade Constitucional I. A Instrumentalidade do Processo Penal e a Constituição li. A Exclusividade Estatal da Pena e do Processo m. A Instrumentalidade do Processo Penal N. A Teoria do Garantismo e o Processo Penal A) Jurisdicionalidade - Nulla Poena, Nulla Culpa Sine Iudido B) Princípio Acusatório: Separação das Atividades de Julgar e Acusar - Nullum Iudidum Sine Accusatione C) Presunção de Inocência D) Contraditório e Direito de Defesa - Nulla Proba tio Sine Defensione E) Fundamentação das Decisões Judiciais V. Instrumentalidade Constitucional e o Estado Democrático de Direito CAPíTULO 11 Sistemas de Investigação Preliminar: Considerações Prévias. 87 I. Problema Terminológico

4 li. Definição Legal IlI. Natureza Jurídica A) Procedimento Administrativo Pré-Processual B) Procedimento Judicial Pré-Processual IV. Caracteres Determinantes: Autonomia e Instrumentalidade.. 95 A) Autonomia da Investigação Preliminar B) Instrumentalidade Qualificada V. Fundamento da Existência da Investigação Preliminar A) Busca do Fato Oculto e a Criminal Case Mortality B) Função Simbólica C) Evitar Acusações Infundadas - Filtro Processual a) Custo do processo penal e as penas processuais b) Estado de prolongada ânsia c) Estigmatização social e jurídica derivada do processo penal d) A investigação preliminar como "filtro" CAPíTULO III Órgão Encarregado da Investigação Preliminar L Investigação Preliminar Policial A) Vantagens da Investigação Preliminar Policial B) Inconvenientes do Sistema de Investigação Preliminar PoliciaL li. Investigação Preliminar Judicial: O Juiz Instrutor A) Aspectos Gerais e a Imparcialidade do Juiz Instrutor a) A imparcialidade do órgão jurisdicional b) O problema da imparcialidade do juiz instrutor: análise segundo a doutrina do Tribunal Europeu de Direitos Humanos e crítica ao modelo brasileiro B) Vantagens da Investigação Preliminar Judicial C) Inconvenientes da Investigação Preliminar JudiciaL m. A Investigação Preliminar a Cargo do Ministério Público: Promotor Investigador A) Argumentos Favoráveis ao Sistema de Promotor Investigador B) Inconvenientes do Sistema de Promotor Investigador

5 CAPíTULO IV Objeto e Grau de Cognição na Investigação Preliminar I. Objeto da Investigação Preliminar li. A Sumariedade da Cognição na Investigação Preliminar A) Sumariedade Qualitativa B) Sumariedade Quantitativa - Limitação Temporal C) Sistema Misto CAPíTULO V Os Atos da Investigação Preliminar.... I. Forma dos Atos da Investigação Preliminar..... A) Investigação Preliminar Obrigatória, Facultativa e Sistema Misto.. B) Forma Oral e Escrita da Investigação Preliminar..... C) A Publicidade na Investigação Preliminar.... D) O Sigilo dos Atos da Investigação Preliminar.... a) O sigilo externo..... a.l) Justificação do sigilo externo: utilitarismo judicial e direitos fundamentais do imputado.... a.2) Argumentos contrários ao sigilo externo..... b) O sigilo interno.... b.l) Justificação do sigilo interno: utilitarismo judicial.... b.2) Inconvenientes do sigilo interno no plano constitucional.. c) Critério misto..... li. A Eficácia Probatória dos Atos da Investigação Preliminar.... A) Distinção entre Atos de Prova e Atos de Investigação/Instrução Preliminar.... B) A Produção Antecipada de Provas CAPíTULO VI Investigação Preliminar no Processo Penal Brasileiro: O Inquérito Policial I. Definição Legal, Natureza Jurídica e Atos Praticados no Curso do Inquérito (arts. 6 Q e 7 Q do CPP). A Identificação Genética (Lei n /2012)

6 A) Definição legal e natureza jurídica B) Atos praticados e a identificação criminal e genética li. Órgão Encarregado m. O Ministério Público e o Inquérito Policial A) Controle Externo da Atividade Policial: police accoul1tabí/ity B) A Participação e/ou Condução da Investigação pelo Ministério PÚblico a) Acompanhamento/participação no inquérito policial b) A investigação conduzida pelo Ministério Público c) A situação do sujeito passivo no procedimento investigatório do Ministério Público e os riscos da denúncia direta IV. A Posição do Juiz Diante do Inquérito Policial A) O Juiz como Garante e não como Investigador B) Críticas à Prevenção como Critério Definidor da Competência C) A Ausência de uma Fase Intermediária e os Perigos da Denúncia Direta D) O Recebimento da Acusação sem a Devida Fundamentação V. Objeto e sua Limitação A) Limitação Qualitativa B) Limitação Temporal VI. Análise dos Atos do Inquérito PoliciaL A) Atos de Iniciação a) De ofício pela própria autoridade policial b) Requisição do Ministério Público (ou órgão jurisdicional) c) Requerimento do ofendido (delitos de ação penal pública incondicionada) d) Comunicação oral ou escrita de delito de ação penal pública e) Representação do ofendido nos delitos de ação penal pública condicionada f) Requerimento do ofendido nos delitos de ação penal privada B) Atos de Desenvolvimento e de Conclusão do Inquérito Policial. Problemática em Torno do Arquivamento C) Estrutura dos Atos do Inquérito Policial

7 a) Lugar b) Tempo c) Forma VII. Valor Probatório dos Atos do Inquérito Policial A) A Equivocada Presunção de Veracidade B) Verdade Real: Desconstruindo um Mito Forjado na Inquisição C) Desvelando o "Mito da Verdade" no Processo Penal. Rumo à Assunção da Sentença como Ato de Convencimento (Mas sem Pactuar com o Decisionismo!) D) A Contaminação da Evidência sobre a Verdade: Prisão em Flagrante, Alucinação e Ilusão de Certeza E) Distinção entre Atos de Prova e Atos de Investigação F) O Valor Probatório do Inquérito Policial a) Valor das provas repetíveis: meros atos de investigação b) Provas não repetíveis: necessidade do incidente de produção antecipada de provas c) Contaminação consciente ou inconsciente do julgador e a necessidade da exclusão física das peças do inquérito policial G) O Problema das Nulidades Cometidas no Inquérito Policial: Extensibilidade Jurisdicional e o Princípio da Inafastabilidade do Controle Judiciário CAPíTU LO VII Investigação/Instrução Preliminar em Outros Ordenamentos Jurídicos I. Espanha A) O Sumario do Procedimento Ordinário B) As Diligencias Previas do Procedimento Abreviado C) A Polícia Judiciária como Órgão Auxiliar e a Dependência Fundonal França.... IH. Itália.... A) D fi. - N J 'do e niçao e atureza un Ica

8 B) Órgão Encarregado e a Figura do Juiz Garante a) O promotor investigador b) O juiz garante C) Objeto e sua Limitação D) Atos E) Valor Probatório IV. Alemanha A) Definição Legal e Natureza Jurídica B) Órgão Encarregado C) Limitação do Objeto e Atos V. Portugal A) Definição Legal e Natureza Jurídica B) Órgão Encarregado C) Limitação do Objeto e Atos D) Fase Intermediária VI. Estados Unidos A) As Agências de Investigação Criminal e a Estrutura do Processo Penal B) A Fase Investigatória C) Limitação temporal D) Críticas ao Sistema de Investigação Norte-Americano CAPíTULO VIII A Busca do Sistema Illdeal" I. A Crise do Inquérito PoliciaL A Investigação Preliminar a Cargo do Ministério Público e a Figura do Juiz Garante m. Determinar a Situação Jurídica do Sujeito Passivo e a Garantia de um Contraditório Mínimo IV. A Necessidade de uma Investigação Efetivamente Sumária e a Pena de Inutílízzabilità V. A Forma dos Atos

9 CAPíTULO IX Situação Jurídica do Sujeito Passivo na Investigação Preliminar I. Partes ou Sujeitos na Investigação Preliminar n. Terminologia Utilizada para Designar o Sujeito Passivo m. Capacidade e Legitimidade Passiva A) Capacidade do Sujeito Passivo B) Legitimidade Passiva IV. O Sistema Escalonado e a Gradual Concreção do Sujeito Passivo CAPíTULO X O Indiciado no Sistema Brasileiro I. Indiciamento n. Circunstâncias para que se Produza a Situação de Indiciado A) Quando Existe uma Prisão Cautelar B) Indiciamento sem Prévia Prisão Cautelar m. Consequências do Indiciamento A) Cargas que Assume o Indiciado B) Direitos e Garantias Constitucionais e Processuais do Indiciado a) Direitos do indiciado preso b) Direitos do indiciado em liberdade CAPíTULO XI Breves Considerações sobre a Situação Jurídica do Sujeito Passivo em outros Ordenamentos I. Espanha A) Imputado B) Processado li. Itália IH. Alemanha IV. Portugal V. Estados Unidos

10 CAPíTULO XII Conteúdo da Intervenção do Sujeito Passivo na Investigação Preliminar I. Contraditório e Direito de Defesa no Inquérito Policial Defesa Técnica A) O Defensor B) Garantias do Defensor m. Autodefesa Positiva e o Interrogatório Policial IV. Autodefesa Negativa A) Direito de Silêncio B) Autodefesa Negativa, Intervenções Corporais e Proporcionalidade. 489 a) Argumentos contrários à intervenção corporal sem o consentimento do imputado b) Delitos graves, intervenções sem danos ou riscos e o princípio da proporcionalidade C) Valor Probatório da Identificação do Perfil Genético V. Investigação Preliminar e os Problemas Relativos à Lavagem de Dinheiro.. """"'''''' """""""" A) O que é Criminal Compliance? Breve Excurso ConceituaL B) A Nova Lei de Lavagem de Dinheiro e Criminal Compliance: o Alcance da Lei n / C) O Processo de Deterioração do Princípio Nemo Tenetur se Detegere: a Utilização de um Direito Penal Sancionador como Forma de Vulneração ao Direito ao Silêncio D) O Problema das Investigações Privadas e os Direitos Fundamentais do "Investigado" Conclusões Bibliografia