Palavras-chave: Qualificadora, Violência Doméstica, Condição de Mulher, Inconstitucionalidade, Isonomia. Introdução

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1 FEMINICÍDIO: MANIFESTAÇÃO LEGISLATIVA SIMBÓLICA E INCONSTITUCIONAL Natalia Barin Crovador (UEPG) ( nataliabarin@hotmail.com) Bruna Bochnek (UEPG) Orientador: Prof. Me. Allan Ricardo Porto Resumo: Aprovada no Plenário da Câmara dos Deputados, em , o Projeto de Lei 8305/14, do Senado, que inclui o feminicídio como homicídio qualificado, surge, teoricamente, como remédio jurídico contra a brutalidade enfrentada pelo sexo feminino, no contexto de violência doméstica e em qualquer outro ambiente quando o ato for motivado pela simples condição feminina. Criada com maior caráter político e social do que verdadeiramente jurídico, a novatio legis incriminadora, a fim de saciar desejo social de uma maior proteção à vida, veio à tona com certas deformidades que poderão vir a conturbar o cenário jurídico brasileiro. Com um texto contendo lacunas e dando brecha a interpretações que deixam a cargo do magistrado declarar se houve ou não a existência de discriminação em relação a condição de sexo feminino, a nova lei polemiza ainda mais por ferir um dos principais preceitos constitucionais garantidos por nossa Carta Magna: a igualdade. Palavras-chave: Qualificadora, Violência Doméstica, Condição de Mulher, Inconstitucionalidade, Isonomia. Introdução A violência contra a mulher é um dos grandes males que assombram a sociedade e desafiam o ordenamento jurídico penal. Segundo dados divulgados pela Organização das Nações Unidas (ONU), a violência doméstica é a principal causa de lesões em mulheres. Ainda, conforme dados divulgados pelo Instituto Avante Brasil, em 2012 ocorreram mortes de mulheres por meios violentos no Brasil, o que perfaz, em média, uma morte a cada duas horas, sendo que quase metade desses homicídios é doloso, praticados dentro do âmbito da violência doméstica ou familiar. Visando combater esse tipo de conduta, foi sancionada, em 09 de março de 2015, a Lei nº , que alterou o artigo 121 do Código Penal Brasileiro para incluir o feminicídio como circunstância qualificadora do crime de homicídio, bem como artigo 1º da Lei nº 8.072/90 para incluir a supracitada qualificadora no rol dos crimes hediondos, ficando o autor de tal crime sujeito ao cumprimento de pena de reclusão de 12 a 30 anos. Objetivos Prima-se com o presente estudo possibilitar uma melhor análise da nova lei aprovada em março de 2015, que traz o homicídio cometido contra mulheres, seja no âmbito de violência doméstica seja por menosprezo ao gênero feminino, como qualificadora do crime de homicídio. Enfoca-se a visão constitucional sobre a citada novatio legis incriminadora, dando espaço também para uma análise acerca do neopunitivismo que paira a respeito da lei. Além de buscar com afinco um melhor

2 conhecimento da norma, pretende apresentar uma alternativa mais adequada juridicamente e eficiente a respeito do problema. Métodos e Técnicas de Pesquisa O método utilizado no presente trabalho foi o dedutivo, apontando violações constitucionais decorrentes da aprovação da qualificadora em debate, através da utilização de técnica de pesquisa documental indireta, por meio de livros de doutrina e da legislação pátria. Resultados De acordo com a nova lei, restará configurada a qualificadora quando o homicídio for praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, ou seja, por mera razão de gênero, quando a circunstância do crime envolver violência doméstica e familiar. E é, justamente na razão de gênero desse tipo penal, que surge um dos principais problemas da nova lei. Primeiramente, é importante salientar que no âmbito da violência doméstica, tanto o homem quanto a mulher podem vir a ser vítimas. Isto porque, a concepção de tal termo não abrange tão somente as relações marido/mulher, companheiro/companheira, pois, conforme preceituado pelo Código Penal, no parágrafo 9 de seu artigo 129, caracteriza-se a violência doméstica sempre que a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou ainda contra quem conviva ou tenha convivido com o autor do delito, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. Deste modo, resta claro que se trata de conceito bem amplo, que engloba, além de relações parentais e heteroafetivas, relações homoafetivas e de coabitação, onde nem sempre a mulher figurará como vítima da violência doméstica. Deste modo, mesmo que um homem venha a ser vítima de violência doméstica, a ele não será conferida a mesma proteção legal que passou a ser conferida à mulher. Assim, ao tratar o homicídio cometido contra a mulher de maneira mais severa que o cometido contra o homem, tem-se o tratamento de dois bens jurídicos idênticos, qual seja, a vida humana, de maneira desigual. Ao admitir no ordenamento jurídico penal esse tratamento diferenciado, imputando uma punição mais severa em razão do homicídio ter sido praticado contra a mulher, a lei acaba por violar o princípio constitucional da isonomia. Isto porque, sob a ótica da nossa Constituição, todos são iguais perante a lei, não sendo permitido que se faça qualquer tipo de distinção entre as pessoas, sendo homens e mulheres iguais em direitos e obrigações, conforme disposto por seu artigo quinto. Tais disposições constitucionais são os alicerces do princípio da isonomia, que deve ser respeitado tanto no processo de criação de uma lei, evitando assim o surgimento de algum privilégio a determinado grupo ou o tratamento diferenciado a pessoas que se encontram na mesma situação, quanto no tratamento isonômico perante essa lei, onde ela deve ser aplicada de maneira igualitária a todos, sem qualquer tipo de discriminação. Nesse sentido, Alexandre de Morais afirma que

3 o princípio da igualdade consagrado pela Constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, diante do legislador ou do próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que eles possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e os atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social. (MORAES, 2006, p.181) Partindo desse princípio, não há como justificar que, de um lado, alguém que mate uma mulher em circunstância de violência doméstica ou por razão de gênero, responda por homicídio qualificado, nos termos do art. 121, 2, do Código Penal, enquanto que alguém que mate um homem, nas mesmas circunstâncias, responda por homicídio simples, nos termos do caput do mesmo artigo. Há que se lembrar também que, em se tratando a qualificadora de novatio legis in pejus, a única interpretação possível é a restritiva. Assim, o elemento objetivo do tipo penal, qual seja, condição de sexo feminino, é invariável. Discussão A despeito das problemáticas expostas, é certo que a nova lei nasceu de um anseio da sociedade por uma maior punição a um fato que, há tempos, vem sendo frequente no cotidiano de muitas famílias: a violência doméstica. Não se questiona aqui a necessidade de proteger as vítimas de violência doméstica e de punir seus agressores, muito pelo contrário, é manifesta a necessidade de se criar meios que efetivem essa proteção. Porém, quando o legislador cria leis que punem determinado ato com maior severidade, sem que tal medida acarrete, efetivamente, em meios de se conter o cometimento de tal crime, estamos diante de uma mera manifestação simbólica do direito penal. Nesse sentido, o professor argentino Daniel R. Pastor (apud GERLACK NETO, 2014, p. 9) apresenta um conceito de neopunitivismo, afirmando que este caracteriza-se pela renovação da crença de que o poder punitivo pode e deve atingir todos os espaços da vida social. O neopunitivismo mostra-se através da chamada expansão do direito penal e tem sido assunto relevante durante as reflexões criminais modernas. Sua principal característica é a desumanização do direito penal, decorrente de um anseio sancionador crescente, que acaba causando um inchaço do sistema jurídico, restringindo as garantias individuais e ferindo frontalmente os direitos humanos. Diante tais considerações, não parece razoável justificar a criação de uma lei penal que, a luz de um determinado número de delitos cometidos, qualifica um tipo penal especificando a condição de mulher do sujeito passivo do crime, excluindo qualquer possibilidade de um homem figurar nesse polo. Isto porque, no âmbito do direito penal, deve ser oferecida proteção igualitária ao bem jurídico tutelado, o que neste caso ocorre com a vida. Por qual motivo a vida de um homem valeria mais de que uma mulher? Se por um lado pode haver a discussão sobre dar proteção especial aos desiguais, quando abre-se o assunto para a esfera penal, o bem jurídico do artigo 121 é categórico: a vida. Todas as pessoas, independente de gênero. Além disso, a simples frequência ou quantidade de cometimentos do crime não pode fundamentar a majoração da pena, devendo esta ser proporcional ao bem jurídico

4 penal tutelado, e não à assiduidade da conduta criminosa. E é exatamente essa visão deturpada das funções da pena, que leva a sociedade a almejar a cominação de penas cada vez mais altas e rígidas, levando o legislador a socorrer-se de leis penais simbólicas para satisfazer esse a anseio. O problema disso reside no fato de que, como bem explanado pelo doutrinador Juarez Cirino dos Santos, a lei penal simbólica é vazia, não existindo para ser efetiva, mas sim, para atuar no psicológico da sociedade, produzindo nela efeitos úteis, como a falsa sensação de segurança. Assim, o direito penal simbólico não teria função instrumental ou seja, não existiria para ser efetivo, mas teria função meramente política, através da criação de imagens ou de símbolos que atuariam na psicologia do povo, produzindo determinados efeitos úteis. O crescente uso simbólico do direito penal teria por objetivo produzir uma dupla legitimação: a) legitimação do poder político, facilmente conversível em votos o que explica, por exemplo, o açodado apoio de partidos populares a legislações repressivas no Brasil; b) legitimação do direito penal, cada vez mais um programa desigual e seletivo de controle social das periferias urbanas e da força de trabalho marginalizada do mercado, com as vantagens da redução ou, mesmo, da exclusão de garantias constitucionais como a liberdade, a igualdade, a presunção de inocência etc., cuja supressão ameaça converter o Estado democrático de direito em Estado policial. (SANTOS, 2002, p. 56). Assim, como se percebe, o legislador não gera qualquer inovação legislativa real com a criação de leis desse tipo, pois, na prática, não há qualquer contenção ou redução significativa dos índices de criminalidade. Já os mencionados efeitos úteis, produzidos pelas leis penais simbólicas sobre a opinião pública, induzem à impressão tranquilizadora de que o legislador está atento aos males que acometem a sociedade, atuando efetivamente no sentido de sana-los. A respeito dessa função da lei penal simbólica, leciona o doutrinador Luiz Flávio Gomes: é o efeito psicológico que a proibição gera na mente dos políticos, do legislador e dos eleitores (auto-complacência e satisfação nos primeiros; confiança e tranqüilidade momentânea nos últimos), que nada tem a ver com a pretendida defesa dos bens jurídicos. É uma mera política de gestos diante da coletividade e da opinião pública. (GARCIA, MOLINA, GOMES, 2012, p. 205). O problema surge quando começa a se utilizar desenfreadamente o direito penal para produzir mero efeito simbólico tranquilizador na sociedade, sem que, na prática, se adote medidas efetivas em relação à segurança pública para proteção desses bens jurídicos tutelados, pervertendo a função instrumental do Direito Penal. Deste modo, pode o legislador penal criar tantas leis quanto entender necessário, entretanto, a criminalidade não diminuirá com o advento de tais leis, e o contentamento da opinião pública será passageiro, não produzindo frutos que a longo prazo se mostrarão eficazes e certeiros na resolução de problemas que são de relevância social. Considerações Finais Diante a argumentação exposta, questiona-se a constitucionalidade e a necessidade da criação da qualificadora do feminicídio. Isto porque, em primeiro lugar, sendo a intenção do legislador proteger com maior eficiência as vítimas de violências doméstica, e as de crimes motivados por

5 identidade de gênero, teria sido mais adequado qualificar o homicídio praticado dentro de tais contextos independente dos atributos do gênero da vítima, respeitando, assim, o princípio da isonomia. Em segundo lugar, aparenta-se desnecessária a criação da qualificadora, tendo em vista que um homicídio motivado por razão ou discriminação de gênero, como ódio à condição de mulher, por exemplo, poderia ser enquadrado em uma qualificadora já existente em nosso sistema jurídico penal, qual seja, motivo torpe, sendo desnecessária a criação de um tipo autônomo. Nessa linha de raciocínio, o desprezo ou discriminação evidenciado na prática do crime configuraria a torpeza do motivo independente do gênero da vítima, permitindo que a isonomia fosse resguardada. Não pode olvidar-se, também, que a questão de sancionar desenfreadamente gera um embate, ainda que no começo este se mostre taciturno, que apenas revela a falta de desenvolvimento de um povo, clamando na sua pequenez por soluções que a nação acha adequadas. Referências: BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de Disponível em: Acesso em: 15 jul BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de Disponível em: < Acesso em: 17 jul GERLACK NETO, Martinho Otto. O Direito Penal das Velocidades. Revista Científica Eletrônica do Curso de Direito FAEF. 6 ed., jul Disponível em: < pdf>. Acesso em: 17 jul GOMES, Luiz Flávio. Feminicídio no Brasil (Aumenta Assassinatos das Mulheres). Disponível em: < Acesso em: 17 jul MOLINA, A. G. P. de; GOMES, L. F. Direito Penal: Fundamentos e Limites do Direito Penal. 3. ed. ref. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, MORAIS, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, SANTOS, Juarez Cirino dos. Política Criminal: Realidades e Ilusões do Discurso Pena. In: Discursos Sediciosos Crime, Direito e Sociedade. Ano 7, n. 12, 2º semestre de Rio de Janeiro: Revan, 2002.