Para os concursos de Técnico e Analista do TRT e do MPU

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1 VITOR BONINI TONIELLO Advogado militante desde Pós-graduado em Administração de Empresas. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação do grupo Anhanguera Educacional. Professor convidado nos cursos de pós-graduação da Uniararas. Contato: [email protected] HENRIQUE CORREIA (Organizador da Coleção) Procurador do Trabalho. Professor de Direito do Trabalho do Curso CERS (Complexo de ensino Renato Saraiva). Autor e Coordenador de diversos livros para concursos públicos. Contato: [email protected] Para os concursos de Técnico e Analista do TRT e do MPU INCLUI: Questões comentadas de concursos NOVIDADE: Edital esquematizado 2ª edição Revista, atualizada e ampliada 2014

2 Edital sistematizado (Para facilitar a pesquisa e otimizar seu estudo) ff ITENS DO EDITAL ff TÓPICO DO LIVRO ff PÁGINAS 1. Conceito de Lei. Cap. I, Item Vigência e aplicação da Lei no tempo e no espaço. Cap. I, Item Integração e interpretação da Lei. Cap. I, Item Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Cap. I, Item Das pessoas naturais: Da personalidade e da capacidade. Cap. II, Item Dos direitos da personalidade. Cap. II, Item Das pessoas jurídicas: Disposições gerais Cap. II, Item Do domicílio. Cap. II, Item e Item e Das diferentes classes de bens: Dos bens considerados em si mesmos. Cap. III, Item Dos bens móveis. Dos bens imóveis. Cap. III, Item Dos bens públicos. Cap. III, Item Dos fatos jurídicos: Requisitos de validade do fato jurídico. Cap. IV, Item Do negócio jurídico. Cap. IV, Item Dos atos jurídicos ilícitos. Cap. X, Item Ato nulo e ato anulável. Cap. IV, Item Da prescrição e decadência. Cap. V Das provas. Cap. VI Das modalidades das obrigações. Cap. VII, Item Das obrigações de dar. Cap. VII, Item Das obrigações de fazer. Cap. VII, Item Das obrigações de não fazer. Cap. VII, Item Do adimplemento e extinção das obrigações. Cap. VII, Item Do pagamento. Cap. VII, Item

3 Vitor Toniello ff ITENS DO EDITAL ff TÓPICO DO LIVRO ff PÁGINAS 24. Do Inadimplemento das Obrigações. Cap. VII, Item Dos contratos em geral. Cap. VIII Das várias espécies de contrato. Da compra e venda. Cap. IX, Item Da doação. Cap. IX, Item Da locação de coisas. Cap. IX, item Do empréstimo. Cap. IX, Item Da prestação de serviço. Cap. IX, Item Da empreitada. Cap. IX, Item Do seguro (disposições gerais). Cap. IX, Item Da responsabilidade civil. Cap. X Da posse. Cap. XI, Item Da propriedade. Cap. XI, Item Da aquisição da propriedade imóvel (aquisição pelo registro do título). Cap. XI, Item Da perda da propriedade. Cap. XI, Item Dos direitos reais de garantia sobre coisa alheia. Cap. XI, Item Do penhor. Cap. XI, Item Da hipoteca. Cap. XI, Item Da anticrese. Cap. XI, Item

4 Apresentação da coleção Apresentação da coleção O objetivo da coleção é a preparação direcionada para os concursos de Técnico e Analista do TRT, TRE, TRF e Tribunais Superiores. Em todos os livros o candidato irá encontrar teoria específica prevista nos editais, questões recentes comentadas e questões de concurso com gabarito fundamentado. A ideia da coleção surgiu em virtude das reivindicações dos estudantes, que almejavam por obras direcionadas para os concursos de Técnico e Analista dos Tribunais. As apostilas específicas mostram- -se, na maioria das vezes, insuficientes para o preparo adequado dos candidatos diante do alto grau de exigência das atuais provas, o que ocorre também com as obras clássicas do direito, por abordarem inúmeras matérias diferentes ao concurso. Nessa coleção o candidato encontrará desde as cinco matérias básicas exigidas em todos os concursos, como, português, raciocínio lógico ou matemática, informática, direito constitucional e administrativo, até as matérias específicas de outras áreas (arquivologia e Administração Pública) e todas as matérias dos diferentes ramos do direito. Portanto, com os livros da coleção o candidato conseguirá uma preparação direcionada e completa para os concursos de Técnico e Analista do TRT, TRE, TRF e Tribunais Superiores. O livro de Direito Civil para Técnico e Analista é direcionado para a preparação dos candidatos para o cargo de Analista do TRT e do TST e, também, pode ser usado por todos os interessados nos diversos institutos do direito civil. Além da linguagem clara utilizada, os quadrinhos de resumo, esquemas e gráficos estão presentes em todos os livros da coleção, possibilitando ao leitor a memorização mais rápida da matéria. Temos certeza de que essa coleção irá ajudá-lo a alcançar o tão sonhado cargo público de Analista dos Tribunais. HENRIQUE CORREIA 21

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6 Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil CAPÍTULO I Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil Sumário 1. Conceito e divisão do direito: 1.1. Conceito de direito; 1.2. Fontes jurídicas; 1.3. Direito positivo e direito natural; 1.4. Direito objetivo e direito subjetivo; 1.5. Direito público e direito privado; 1.6. A lei: Conceito e principais características; Vigência da lei; A obrigatoriedade das leis 2. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: 2.1. O conteúdo e a função da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; 2.2. A aplicação e interpretação das normas jurídicas; 2.3. A integração das normas jurídicas: A analogia; O costume; Os princípios gerais de direito; A equidade; 2.4. Conflito das leis no tempo 3. Direito civil: 3.1. Conceito; 3.2. O Código Civil de 2002: Estrutura e conteúdo; Princípios básicos; Direito civil constitucional. 1. CONCEITO E DIVISÃO DO DIREITO 1.1. Conceito de direito Muitas discussões existem sobre o conceito de direito, de forma que, até os dias de hoje, não há um consenso sobre o tema. O que realmente importa é não esquecer a ideia de que o homem é um ser social, por natureza. Há uma necessidade natural do homem se relacionar com o próximo, criando os mais diversos agrupamentos sociais. Foi assim desde os primórdios. O relacionamento social, a soma de forças e de energia sempre estiveram associados com a sobrevivência e com a reprodução, de modo a garantir a perpetuação da espécie. Dessa forma, mesmo nos agrupamentos sociais mais simples e primitivos, sempre houve a necessidade de se criar um número de regras mínimas que pudessem garantir o convívio entre os homens. Assim ocorreu na família primitiva, nos grupos tribais e assim ocorre, atualmente, no estado moderno. O direito surge, então, como um instrumento de satisfação da necessidade humana, tendo como origem o convívio social. A esse conjunto de normas que disciplina, de maneira indistinta e coercitiva, o convívio social dá-se o nome de direito, cuja finalidade é impor limites às ações humanas para viabilizar a vida em sociedade. A palavra direito é originária do latim directum, que significa o que é reto. Essa origem deu à palavra direito inúmeras aplicações na língua portuguesa, podendo significar, por exemplo, norma, justiça, ou aquilo que é correto. 23

7 Vitor Toniello Assim, após essas breves considerações, podemos dizer, de forma bem simples, que o direito é um conjunto de normas que regula a vida em sociedade Fontes jurídicas A palavra fonte é usada metaforicamente para indicar o nascedouro, ou seja, aquilo que cria as normas jurídicas. A doutrina tradicional divide as fontes do direito em diretas ou imediatas e indiretas ou mediatas. As chamadas diretas ou imediatas são as que, por si só, são capazes de gerar normas jurídicas. São a lei e o costume, os quais abordaremos especificamente adiante em tópicos próprios. As fontes indiretas ou mediatas são as que, apesar de não terem força para criar normas jurídicas, auxiliam e influenciam a criação das normas, tendo grande relevância para a interpretação e aplicação do direito. São a doutrina e a jurisprudência. A doutrina representa o direito científico, consubstanciado nos ensinamentos e reflexões dos estudiosos do direito que visam dar sentido ao texto frio da lei. A doutrina tem importante papel no debate acerca da melhor interpretação da lei, bem como de sugerir modificações e aprimoramentos no direito positivo. A jurisprudência representa o direito aplicado concretamente, de forma reiterada, pelos tribunais, quando da solução dos conflitos. O Poder Judiciário, quando instado a dirimir conflitos, sempre posiciona-se sobre a lide, distribuindo o direito. A jurisprudência, então, se forma com o tempo, quando os tribunais fixam um entendimento sobre o assunto e passam a decidir de forma uniforme para a mesma situação fática. Nesse aspecto, é evidente a importância da doutrina e da jurisprudência como fontes do direito, pois demonstram ao legislador como os estudiosos "pensam" o direito e como os tribunais aplicam o direito, expondo relevante orientação e influência no momento de elaborar as leis. Fontes Diretas Indiretas Lei Costume Doutrina Jurisprudência 24

8 Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil 1.3. Direito positivo e direito natural Direito positivo é o "conjunto de princípios que pautam a vida social de determinado povo em determinada época" 1. Não importa se esses princípios são escritos ou não, se possuem elaboração sistemática ou jurisprudencial, pois o conceito de direito positivo está relacionado ao conceito de vigência 2. O direito natural, por sua vez, tem seu conceito ligado a um ideal de justiça. A fonte do direito natural evoluiu conforme o tempo, encontrando fundamento ora na natureza, ora em Deus e ora na razão humana. Em outras palavras, o direito natural representa as "leis anteriores e inspiradoras do direito positivo, as quais, mesmo não escritas, encontram-se na consciência dos povos" 3. Como é possível observar, não há qualquer antagonismo entre o direito positivo e o direito natural, pois este, como ideal de justiça superior, serve de inspiração àquele para que alcance a perfeição Direito objetivo e direito subjetivo Direito objetivo é o conjunto de normas gerais, impostas pelo Estado, cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção. Há, portanto, um conjunto de normas de observância obrigatória, a que garante uma proteção jurídica, como, por exemplo o direito de propriedade. A existência dessas normas fornece ao indivíduo um campo de ação, no sentido de exigir que se cumpra a proteção conclamada. Assim, o indivíduo violado em sua propriedade pode utilizar-se da proteção legal e exigir que cesse a agressão ao seu direito. A essa prerrogativa, ou direito de ação, damos o nome de direito subjetivo, que nada mais é do que o poder que alguém tem de, dentro do ordenamento jurídico, exigir de outrem um comportamento. É importante observar que direito objetivo e subjetivo, na verdade, são faces de uma mesma realidade, que surgem dependendo do campo de visão que se admite. De fato, o direito objetivo revela o conjunto de normas gerais criadas para proteger o indivíduo, enquanto o direito subjetivo indica a vontade ou interesse do indivíduo de invocar tais normas para repelir uma ilegalidade. 1. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil I. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil I. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil I. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p

9 Vitor Toniello 1.5. Direito público e direito privado O direito ainda pode ser dividido em público e privado. O direito público é o que regula as relações em que o Estado é parte, seja em relação a si mesmo (direito constitucional), seja em relação a outros Estados (direito internacional), ou, ainda, em relação com os particulares, quando revestido de soberania (direito administrativo e tributário) 4. O direito privado, por sua vez, é o que regula as relações entre particulares. Dessa forma, pertencem ao direito público interno: o direito constitucional, que regula a disciplina jurídica, política e econômica do Estado; o direito administrativo, que regula a atividade estatal na busca da consecução dos fins sociais; o direito tributário, que visa disciplinar a receita e a despesa do Estado, com a consequente imposição de tributos fundamentada no poder de império; o direito processual, que estabelece as regras pelas quais a Justiça é distribuída; e o direito penal, que define crimes e penas, pelos quais o Estado mantém a ordem jurídica. Ao direito público externo pertence o direito internacional. O direito privado engloba o direito civil, que regula os direitos e deveres de todas as pessoas, disciplinando normas sobre a capacidade das pessoas, e sobre as relações atinentes à família, às obrigações, às coisas e à sucessão; o direito empresarial, que regulamenta as normas relativas à atividade dos empresários e das empresas; e o direito do trabalho, que regula as relações entre empregados e empregadores, além de normas relativas à segurança e medicina do trabalho, bem como das organizações sindicais. Cabe esclarecer que, atualmente, muitos doutrinadores têm defendido a ideia de publicização do direito privado, sustentando que há interesse do Estado em interferir no direito privado, estabelecendo normas cogentes, como ocorre, por exemplo, nas normas de direito de família e de direito do trabalho A lei Conceito e principais características O Direito Brasileiro é derivado do Civil Law, de origem romano-germânica, cuja fonte principal é a lei. Etimologicamente, a palavra lei deriva do verbo latino legere, que significa ler. Há inúmeros conceitos de lei, trazidos pela doutrina ao longo do tempo. No entanto, o que mais importa são as características da lei, pois, sabendo-se as características, fica simples formular o conceito. 4. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 1, 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p

10 Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil A primeira característica deriva do próprio nome. Como dito, a palavra lei tem origem no verbo ler, de maneira que a lei, necessariamente, deve ser escrita, onde repousa uma das diferenças entre nosso sistema e o direito costumeiro. A lei deve ser geral, pois não se dirige a um caso particular, mas a um número indeterminado de pessoas, abrangendo todos os casos que se enquadrem em sua tipicidade. É, ainda, imperativa, vez que impõe um dever. Como ensina Carlos Roberto Gonçalves, a "lei é uma ordem, um comando", pois quando exige uma ação, cria uma imposição, e quando exige uma abstenção, cria uma proibição 5. Possui efeito permanente, haja vista que produzirá efeitos até ser revogada ou perder eficácia, disciplinando todos os casos aplicáveis indefinidamente 6. A lei deve emanar de um poder competente, pois, para valer contra todos, sua criação deve respeitar o processo legal de elaboração e ser originária do poder estatal competente para elaborá-la, que, no direito brasileiro, é, em regra, o Poder Legislativo. Emanando do poder competente, a lei ganha legitimidade para imperar. Por fim, a lei é autorizante, pois sempre traz uma permissão ou uma proibição de conduta, ou como esclarece Flávio Tartuce, um autorizamento, na medida em que autoriza ou não autoriza determinada conduta 7. Após a análise das características, utilizaremos o conceito de lei trazido por Silvio de Salvo Venosa, para quem a "lei é uma regra geral de direito, abstrata e permanente, dotada de sanção, expressa pela vontade de uma autoridade competente, de cunho obrigatório e de forma escrita" Vigência da lei Segundo o insigne Carlos Roberto Gonçalves, vigência designa a existência específica da norma em determinada época, podendo ser invocada para produzir, concretamente, efeitos 9. A lei passa por três momentos fundamentais para que tenha validade: da elaboração; da promulgação e da publicação. Após, há o período de vacância, usualmente definido na própria norma, que é o período compreendido entre a data da publicação e a data em que a lei entra em vigor. Nos termos do art. 1º da Lei de Introdução, "salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada". 5. Direito Civil I. V. I. São Paulo: Saraiva: 2011, p VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. V. I, 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p Direito Civil I. 9ª ed. São Paulo: Método, 2013, p Direito Civil. Vol. I, 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p Direito Civil I. V. I. São Paulo: Saraiva: 2011, p

11 Vitor Toniello Isso significa que, caso a lei não especifique o período do vacância, ela entrará em vigor quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, segundo a norma geral trazida pela Lei de Introdução. Elaboração Promulgação Publicação Vigência Vacância Em regra, é de 45 dias (art. 1º Lei de Introdução) Quando a lei brasileira for admitida no exterior, o período de vacância será de três meses, tendo em vista o quanto preconizado no art. 1º, 1º da Lei de Introdução. Em caso de existir, durante o período de vacância, nova publicação com o intuito de corrigir eventuais equívocos, o prazo da obrigatoriedade começará a correr da nova publicação, por força do art. 1º, 3º da Lei de Introdução. Cumpre esclarecer, no entanto, que o novo prazo é aplicável apenas para os textos republicados, isto é, para a parte corrigida. Vimos que a lei tem caráter permanente, ou seja, que se mantém em vigor até que seja revogada por outra lei. Isso é o que consagra o art. 2º da Lei de Introdução, que traz o princípio da continuidade da lei. Dessa forma, revogar uma lei significa retirar sua obrigatoriedade, deixando-a sem eficácia. A ideia de revogação está associada à cessação de existência. Segundo a extensão, a revogação pode ser classificada em: a) revogação total (ab-rogação), que ocorre quando a lei anterior é totalmente suprimida, como se deu, por exemplo, com o Código Civil de 1916, revogado totalmente pelo Código Civil de 2002 (art ); ou b) revogação parcial (derrogação), quando a revogação ocorre somente em parte da lei, permanecendo em vigor a parte inalterada, como tem acontecido, por exemplo, com o Código de Processo Civil, que tem sido alvo de várias modificações, sobretudo relacionadas com a execução e com o processo judicial eletrônico. REVOGAÇÃO segundo a extensão Total: totalmente revogada Parcial: parcialmente revogada Quanto à forma de sua execução, a revogação pode ser classificada em: a) expressa, quando a lei nova indica taxativamente que a lei anterior foi total ou 28

12 Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil parcialmente revogada; ou b) tácita, quando não há declaração expressa, mas sim uma incompatibilidade entre a lei antiga e a lei nova, eis que ambas passam a disciplinar mesma matéria de forma diferente. Nesse caso, diz-se que a revogação é indireta, prevalecendo a lei mais recente. Um exemplo de revogação tácita ocorreu com o art A do CPC, revogado tacitamente pelo art. 71 da Lei nº /03 (Estatuto do Idoso). REVOGAÇÃO quanto à forma Expressa Tácita É importante lembrar, por derradeiro, que a Lei de Introdução traz a proibição da repristinação como regra, que está consagrada no art. 2, 3º. O efeito repristinatório ocorre quando a lei revogada volta a viger com a revogação da lei revogadora. Como dito, tal efeito, em regra, não ocorre por vedação expressa do art. 2, 3º da Lei de Introdução. A repristinação, excepcionalmente, ocorre em duas hipóteses: a) quando a lei revogadora for declarada inconstitucional; e b) quando houver previsão expressa na lei. Exemplificando, imagine que está em vigor a lei X. Depois, é publicada a lei Y, revogando a lei X. Uma eventual nova lei Z, que revogar a lei Y, não restabelecerá a vigência da lei X. Esse é o efeito repristinatório vedado pelo art. 2º, 3º da Lei de Introdução. A lei X somente voltará a viger se a lei Y for declarada inconstitucional, ou se a lei Z consignar, expressamente quando da revogação da lei Y, que a lei X terá sua vigência restabelecida. Lei X Lei Y Lei Z em vigor revoga a Lei X revoga a Lei Y Lei X volta a vigorar? Resposta: Não A obrigatoriedade das leis Como visto, a lei tem observância obrigatória, sendo descabida qualquer alegação de ignorância ou desconhecimento da lei. 29

13 Vitor Toniello A lei representa a vontade do povo e, uma vez em vigor, torna-se obrigatória para todos. Nesse sentido, o art. 3º da Lei de Introdução consagra expressamente o princípio da obrigatoriedade, quando dispõe Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. A previsão expressa é corolário da segurança jurídica e visa garantir a eficácia total do ordenamento jurídico. Não obstante, o princípio da obrigatoriedade não afasta, em certos casos, o erro de direito, que pode ser invocado, atendido os requisitos legais, como causa de anulação de negócio jurídico. Sobre o erro, falaremos mais adiante quando tratarmos dos defeitos do negócio jurídico. 2. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 2.1. O conteúdo e a função da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro A Lei de Introdução ao Código Civil é uma legislação anexa ao Código Civil de Entretanto, trata-se de uma legislação autônoma, ainda em vigor, destinada a servir de norte à totalidade do ordenamento jurídico nacional. Como bem esclarece Carlos Roberto Gonçalves, a Lei de Introdução ao Código Civil é um conjunto de normas sobre normas. Ela traz disposições preliminares, que orientam o modo de aplicação e entendimento do direito, no tempo e no espaço. Seus preceitos aplicam-se a todos os ramos do direito, exceto no que for tratado de forma diferente pelas legislações específicas. Por força da Lei , de 30 de dezembro de 2010, a Lei de Introdução ao Código Civil teve o nome alterado para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, motivo pelo qual utilizaremos essa designação A aplicação e interpretação das normas jurídicas A norma jurídica é abstrata e geral, abrangendo todos os casos que se enquadrarem em sua tipicidade. No entanto, para verificar qual a lei aplicável ao caso concreto, o juiz deve interpretá-la, extraindo o verdadeiro sentido da norma. De se destacar que todas as normas são passíveis de interpretação, mesmo as normas claras e objetivas, pois para se afirmar que são claras é necessário um trabalho interpretativo. Dessa forma, é possível dizer que a interpretação será mais simples ou complexa, conforme a norma for mais clara ou obscura. 30

14 Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil Atualmente, as teorias de interpretação mais aceitas são a da interpretação objetiva e a da livre pesquisa do direito. Para a primeira, o intérprete deve buscar o sentido da norma, que ganha vida própria após sua promulgação. Para a segunda, a norma deve ser analisada segundo os preceitos morais e sociais de cada época. Isso, evidentemente, concede um poder criador ao juiz quando da interpretação da norma. A hermenêutica é a ciência de interpretação das leis A integração das normas jurídicas A sociedade está em constante transformação. A complexidade das relações sociais e o aprimoramento tecnológico são verdadeiros catalisadores da evolução humana. Dessa forma, as transformações sociais ocorrem numa velocidade muito maior do que as alterações legislativas, de maneira que o legislador não consegue prever todos os acontecimentos e fatos sociais, sobretudo os futuros. A lei, nesse contexto, pode apresentar lacunas, eis que, em algum momento, pode não trazer a disciplina jurídica para determinado fato social. Ainda que haja a citada lacuna, o juiz não pode se eximir de sentenciar e distribuir a justiça, sob a alegação de que não existe lei aplicável à lide instaurada. Isso é o que dispõe expressamente o art. 126 do CPC. Quando isso ocorrer, o juiz deverá buscar a integração das normas jurídicas, utilizando-se da analogia, do costume e dos princípios gerais de direito. Esse é o preceito contido no art. 4º da Lei de Introdução. Observe que a lei pode apresentar lacunas, mas o direito, como um sistema amplo e complexo, apresenta formas de suprir eventuais omissões, havendo indicação expressa do legislador orientando o juiz a como proceder em caso de lacuna. Passaremos a analisar os mecanismos de integração A analogia Inicialmente, cabe esclarecer que há uma hierarquia entre os mecanismos de integração previstos no art. 4º da Lei de Introdução, de maneira que a analogia deve ser empregada em primeiro lugar. A analogia deve ser utilizada quando não há uma lei que discipline o fato em análise. Nesse caso, o julgador deve solucionar a questão aplicando uma lei que discipline um caso semelhante. O ilustre Flávio Tartuce exemplifica utilizando o art. 499 do CC, que possibilita a compra e venda de bens entre cônjuges quanto aos bens excluídos da comunhão. Nesse caso, a compra e venda também é possível quanto aos companheiros. Observe 31

15 Vitor Toniello que, não obstante a lei faça a previsão apenas entre pessoas casadas, eis que se referem a cônjuges, a analogia permite utilizar a mesma norma para as pessoas que vivem em união estável 10. A doutrina dominante tem dividido a analogia em duas categorias: a) a analogia legal, como a citada no exemplo acima, que ocorre quando o julgador busca apenas uma norma que se aplique a casos semelhantes; b) a analogia jurídica, que ocorre quando o julgador busca um complexo de normas próximas, que possam ser capazes de revelar um pensamento aplicável ao caso particular. Vale lembrar, porque oportuno, que a analogia não tem utilização indiscriminada. Sua aplicação é vedada no direito penal, salvo para beneficiar o réu, e no direito tributário, eis que ambos os ramos são pautados pelo princípio da legalidade estrita, como forma de garantir a segurança jurídica O costume Já vimos que o costume é fonte do direito. No entanto, tendo em vista que nosso sistema é originário do Civil Law, cuja fonte por excelência é a lei, o costume deve ser aplicado de forma supletiva. Por tal razão, verifica-se uma hierarquia entre os mecanismos de integração a ponto de utilizar-se da analogia em primeiro lugar. Porque aplicar a analogia é, na verdade, aplicar a lei. Pois bem. Diferentemente da lei, que tem origem certa, eis que surge mediante processo legislativo, o costume tem origem imprevista, haja vista que surge através de uma conduta reiterada. A melhor doutrina identifica dois elementos essenciais do costume: a) o comportamento reiterado, também chamado de elemento externo; e b) a consciência de que tal comportamento é obrigatório, identificado como elemento interno. Diante disso, o ilustre Flávio Tartuce o define como "sendo as práticas e usos reiterados com conteúdo lícito e relevância jurídica" 11. Os costumes podem ser classificados da seguinte forma: a) Costumes segundo a lei: quando a lei expressamente se refere aos costumes, dando a eles caráter legal, como ocorre, por exemplo, no art. 1297, 1º do Código Civil. b) Costumes na ausência da lei: quando destinados a suprir lacunas ou omissões da lei. É tratado no art. 4º da Lei de Introdução, que orienta o julgador a como proceder para corrigir eventual lacuna. Os autores mencionam a aplicação 10. Manual de Direito Civil. 3ª ed. São Paulo: Método, 2013, p. 14/ Direito Civil. Vol I., 9ª ed. São Paulo: Método, 2013, p

16 Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil do costume integrativo a emissão de cheque pré-datado, afastando a ordem de pagamento à vista do título. c) Costumes contra a lei: quando os costumes são contrários à lei. A doutrina tradicional não admite a aplicação do costume contra a lei, pois esta somente pode ser revogada por outra lei. Não, há nesse caso, também, integração Os princípios gerais de direito Não sendo possível suprir a lacuna da lei através da analogia e do costume, o julgador deverá utilizar-se dos princípios gerais de direito, que representam regras que encontram fundamento na consciência popular e são universalmente aceitas. Muitos dos princípios gerais de direito acabam sendo incorporados pelo direito positivo, como, por exemplo, o princípio de que "ninguém pode lesar outrem", consagrado no art. 186 do Código Civil e o princípio que veda o enriquecimento sem causa, estampado no art. 876 do mesmo diploma. Percebe-se, dessa forma, que os princípios possuem uma amplitude muito maior, estando, muitas vezes, implícitos no ordenamento jurídico A equidade Tradicionalmente, a equidade é conhecida como a aplicação do bom senso ou a justiça no caso concreto. Cabe esclarecer, no entanto, que o emprego da equidade não constitui mecanismo de integração do direito, sendo um simples recurso auxiliar e acessório na aplicação da lei. Assim o é, tendo em vista o quanto preconizado pelo art. 127 do Código de Processo Civil, que estabelece, expressamente, que o "juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei". Como exemplo, podemos citar o art , II do Código Civil, que permite ao tutor reclamar do juiz que providencie, "como houver por bem", quando o menor tutelado haja mister correção 12. Tal entendimento é corroborado pelo E. STJ, que abordou o tema no RSTJ 83/ Conflito das leis no tempo A revogação de uma lei por outra pode ter influência significativa nas relações jurídicas estabelecidas sob o manto da lei revogada. Resta saber, então, se a lei nova retroagirá para abraçar as relações estabelecidas antes de sua vigência. Nosso ordenamento jurídico adotou como regra o princípio da irretroatividade da lei, consagrado no art. 5º, XXXVI da CF/88. A adoção desse princípio visa garantir 12. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 1, 3ª ed. São Paulo: Saraiva: 2011, p

17 Vitor Toniello a segurança e a estabilidade do ordenamento jurídico, como forma de preservar as situações consolidadas. Por tal razão que, em regra, aplica-se a lei nova a situações pendentes, futuras e a situações pretéritas, desde que, neste último caso, não haja ofensa ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. É importante esclarecer, contudo, que o princípio da irretroatividade não é absoluto, uma vez que, como explica Carlos Roberto Gonçalves, razões de política legislativa, motivadas pelo interesse social, o progresso ou a equidade, podem justificar a retroatividade da lei, fazendo com que atinja fatos ocorridos antes de sua vigência 13. Para a solução dos conflitos da lei no tempo, há, ainda, o critério das disposições transitórias, que é a criação de um regramento temporário, previsto na própria norma, com o objetivo de evitar e solucionar conflitos que poderão surgir quando confrontada a lei nova e a lei antiga. Em outras palavras, o próprio legislador, quando da lei nova, estabelece uma série de orientações que disciplinarão provisoriamente a matéria, essencialmente quanto aos fatos ocorridos nesse período. 3. DIREITO CIVIL 3.1. Conceito O direito civil é o direito comum do cidadão, que objetiva disciplinar as relações particulares, inerentes ao cotidiano, ou como explica Maria Helena Diniz "é o direito comum a todas as pessoas, por disciplinar o seu modo de ser e de agir, sem quaisquer referências às condições sociais e culturais" O Código Civil de Estrutura e conteúdo O Código Civil é composto por duas partes: a) A primeira é chamada de parte geral, que contém normas relativas às pessoas, aos bens, aos fatos, atos e negócios jurídicos, bem como matéria que disciplina as nulidades, prescrição e decadência. b) A segunda é a parte especial, que pode ser assim subdividida: b.1) Direito das obrigações, que regula o direito obrigacional, com vistas aos contratos e atos ilícitos; b.2) Direito de empresa, que traça a disciplina jurídica do empresário, da sociedade, o estabelecimento e temas afins; 13. Direito Civil, v. 1, 3ª Ed., 2011, p

18 Objeto e finalidade da Teoria Geral do Direito Civil b.3) Direito das coisas, que rege, essencialmente, a posse, a propriedade e o direito real de garantia sobre coisas alheias; b.4) Direito de família, que traz normas relativas ao casamento, à união estável, às relações entre cônjuges e conviventes, às de parentesco, bem como à proteção de menores e incapazes; b.5) Direito das sucessões, que regula a transferência de bens em razão de herança, abordando, ainda, o inventário e partilha. Há, ainda, um livro complementar que aborda as disposições finais e transitórias Princípios básicos O Código Civil de 2002 consagra como princípios fundamentais os da eticidade, socialidade e operabilidade. O princípio da eticidade reconhece a importância dos valores éticos no direito privado. Não há, como havia no Código de 1916, a necessidade de efetuar o enquadramento específico entre fato e norma. No atual diploma, os juízes passam a ter maior discricionariedade na interpretação. A boa-fé objetiva e a função social passam a ser os alicerces das relações contratuais, como forma de manter o equilíbrio. O princípio da sociabilidade, por sua vez, não deixa dúvidas sobre a evidente prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, ou, como esclarece Flávio Tartuce, "valorizando a palavra nós, em detrimento da palavra eu" 14. Dessa forma, a propriedade, a posse, a empresa, a família e os contratos passam a ser vistos não mais como elementos que dizem respeito apenas às pessoas neles envolvidas, mas sim à toda a sociedade. O princípio da operabilidade, por derradeiro, preconiza que o direito é visto como elemento de pacificação social e distribuição da justiça. Em outras palavras, a aplicação do direito traz equilíbrio social. Com isso, afastam-se formalidades e exigências inócuas, como forma de garantir a efetivação do direito. PRINCÍPIOS Eticidade: presença de valores éticos no direito privado Socialidade: prevalência de valores coletivos sobre os individuais Operabilidade: afasta o tecnismo jurídico em prol da simplicidade 14. Direito Civil I. Vol. 1, 9ª ed. São Paulo: Método, 2013, p

19 Vitor Toniello Direito civil constitucional Há um forte movimento da doutrina moderna em interpretar o Direito Civil à luz dos princípios consagrados pela Constituição Federal. Dessa forma, os interesses individuais, regidos pelo Código Civil, devem estar em sintonia com os princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da igualdade substancial, todos consolidados pela Carta Magna. É importante observar que a Constituição optou por abordar diversos temas ínsitos ao direito privado, como, por exemplo, a família e a propriedade. Por tal razão é que se diz que há uma constitucionalização de temas. Como dito, muitos doutrinadores têm defendido a publicização do direito privado, tendo em vista, também, o princípio da sociabilidade trazido pelo Código Civil. A essa nova perspectiva de interpretar o Código Civil sob a ótica da Constituição Federal tem-se dado o nome de direito civil constitucional, que proclama uma análise unitária e sistemática do ordenamento. 36

20 Questões Capítulo I QUESTÕES Capítulo I 01. (Analista Judiciário Área Judiciária TRT 6 / 2012 / FCC) Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia, depois de oficialmente publicada, em a) quarenta e cinco dias. b) três meses. c) noventa dias. d) um mês. e) trinta dias. COMENTÁRIOS Alternativa b correta (responde todas as demais alternativas): de acordo com o art. 1º, 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), a obrigatoriedade da lei brasileira, nos Estados estrangeiros, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. O candidato deve ter cuidado para não confundir três meses com noventa dias. Também deve se atentar para não confundir com o prazo para entrada em vigor da norma no país, que é de quarenta e cinco dias (art. 1º, caput da LINDB). 02. (Analista Judiciário Área Judiciária TRT 21 / 2010 / CESPE) Com base na Lei de Introdução ao Código Civil, julgue os itens que se seguem. ( ) Quando determinada lei, antes mesmo de entrar em vigor, tem seu texto corrigido, por meio de nova publicação oficial, considera-se que o prazo de vacatio legis começará a correr a partir da primeira publicação. COMENTÁRIOS Item errado: em conformidade com o art. 1º, 3º da LINDB, se, antes de uma lei entrar em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto para correção, o prazo de vacatio legis começará a correr da nova publicação. ( ) Diante de uma omissão legislativa, o juiz deve decidir o caso de acordo com a analogia, a equidade e os princípios gerais de direito, no entanto, ante a lacuna de lei, é dada ao magistrado a faculdade de se eximir do julgamento da lide. 37

21 Vitor Toniello COMENTÁRIOS Item errado: o item tem dois erros. O primeiro é que, diante da omissão da lei, o juiz deve decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (art. 4º da LINDB). Não deve decidir de acordo com a equidade. O segundo erro é que, ante a lacuna da lei, o juiz não tem a faculdade de se eximir do julgamento da lide (art. 126 do CPC). 03. (Analista Judiciário Área Judiciária TRT 23 / 2011 / FCC) João ajuizou ação de cobrança contra José, com base em lei vigente na época do negócio jurídico que gerou a cor respondente obrigação, e obteve ganho de causa. A sen tença transitou em julgado no dia 18 de maio de No dia 18 de abril de 2010, foi publicada outra lei, que expres samente revogou a lei vigente na época do negócio jurí dico que gerou a obrigação. Nesse caso, a) a lei nova não será aplicada à relação jurídica entre João e José, porque violaria o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. b) a lei nova será aplicada à relação jurídica entre João e José, porque não ocorreu a coisa julgada, nem o ato jurídico perfeito. c) a lei nova não será aplicada à relação jurídica entre João e José, porque, embora não caracterizado o ato jurídico perfeito, ocorreu a coisa julgada. d) a lei nova não será aplicada à relação jurídica entre João e José, porque, embora não tenha ocorrido a coisa julgada, ficou caracterizado o ato jurídico perfeito. e) a lei nova será aplicada à relação jurídica entre João e José, porque a lei nova foi publicada antes do pra zo de dois anos da data do trânsito em julgado da sentença que decidiu a relação jurídica. COMENTÁRIOS Alternativa a correta (responde todas as demais alternativas): a nova lei em vigor tem efeito imediato e geral, devendo sempre respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (arts. 6º, caput da LINDB e 5º, XXXVI da CF). O ato jurídico perfeito é o que já se consumou segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (art. 6º, 1º da LINDB). O direito adquirido é o que se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular (art. 6º, 2º da LINDB). E a coisa julgada é a decisão judiciária de que já não caiba mais recurso (art. 6º, 3º da LINDB). Na hipótese da questão, a obrigação foi gerada com base em lei vigente na época do negócio jurídico, isto é, há ato jurídico perfeito. E a sentença transitou em julgado antes da vigência da nova lei, quer dizer, operou-se a coisa julgada. Assim sendo, a lei nova não será aplicada à relação jurídica entre João e José, em respeito ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. 04. (Técnico Judiciário Área Administrativa TRT 20 / 2011 / FCC) De acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro (Decreto-Lei n o 4.657, de 04/09/1942 e modificações posteriores): 38