PARECER MA

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1 PARECER MA Qualificação Automática de Clientes Empresariais dada pela Operadora de Telecomunicações a Trabalhadores Independentes e Empresários em Nome Individual Consumidor Contrato Celebrado Fora do Estabelecimento Direito à Livre Resolução do Contrato Cláusulas Contratuais Gerais 1

2 I. Apresentação 1. Pedido de Parecer Foi solicitado via correio electrónico ao ODC por uma ilustre Colega na qualidade de Advogada de um Consumidor um pedido de parecer sobre um contrato celebrado entre o seu constituinte e uma operadora de serviços de telecomunicações. Pela mesma Sra. Advogada foi ainda denunciado que é procedimento habitual daquela operadora qualificar como clientes empresariais, os potenciais clientes que se apresentem colectados no serviço de finanças como trabalhadores independentes e/ou empresários em nome individual, mesmo que o serviço seja solicitado a título pessoal, para utilização na sua residência e sem conhecimento e autorização prévia dos mesmos. Ao ODC têm chegado diversas denúncias semelhantes à ora recepcionada, porém apresentadas directamente pelos cidadãos. Por esse motivo e porque se conhece a posição assumida pela operadora denunciada, não foram efectuados contactos com a mesma. 2. Do Teor do Pedido Apresentado Da documentação apresentada e informações prestadas pela Sra. Advogada, resulta o seguinte: 2 - O consumidor celebrou um contrato com uma operadora, relativo a serviços de telecomunicações. - O contrato não foi celebrado nas instalações da operadora, mas, sim, no estabelecimento do consumidor. - O contrato foi celebrado em 27/10/2014, tendo os equipamentos necessários ao serviço contratado sido instalados na residência do consumidor em 30/10/ O contrato foi celebrado com recurso a cláusulas contratuais gerais. - Em 09/11/2014 o consumidor enviou uma carta à operadora onde declarava que resolvia o contrato celebrado. - Invoca nessa carta que lhe estava a ser imposta a prestação de um serviço empresarial quando o contrato foi celebrado para seu uso pessoal e na sua residência. - Em carta datada de 18/11/2014, reitera a falta de interesse no serviço contratado, bem como, alerta que o mesmo estava a ser deficientemente prestado. - O consumidor apresenta queixa no livro de reclamações em 19/11/2014.

3 3) Das Questões a Apreciar Cumpre ao ODC apreciar as seguintes questões: - Da qualidade de consumidor do queixoso; - Do regime jurídico das vendas fora de estabelecimento; - Do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais; - Do direito à livre resolução do contrato. 4) Do Enquadramento Jurídico Nos termos do art.º 2, n.º 1, da Lei nº 24/96, de 31 de Julho (vulgarmente designada por lei do consumidor) enuncia que Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios. Assim, nos termos deste dispositivo legal, estaremos perante um consumidor se aquele que adquire os bens ou serviços os destina a seu uso pessoal e não profissional e se os bens ou serviços foram adquiridos a um profissional que naquele negócio actue no domínio da sua actividade. É pelo destino, pela concreta afectação realizada dos bens e serviços adquiridos que o seu adquirente poderá ser, ou não, considerado consumidor. 3 O critério que permite aferir se estamos, ou não, perante um consumidor, é, pois, um critério material e não formal. Independentemente do que se possa discutir em termos fiscais, poderá negar-se a qualidade de consumidor àquele que adquire um bem ou serviço que venha a provar-se que o afectou à sua esfera pessoal e não profissional, mas cuja factura, por exemplo, foi tida em consideração na sua contabilidade enquanto profissional? Não! Materialmente não deixamos de estar perante um consumidor. Por sua vez, diz, o art.º 3, aln. g) do Decreto-Lei n.º 24/2014 de 14 de Fevereiro que o contrato celebrado fora do estabelecimento comercial é aquele contrato que é celebrado na presença física simultânea do fornecedor de bens ou do prestador de serviços e do consumidor em local que não seja o estabelecimento comercial daquele, incluindo os casos em que é o consumidor a fazer uma proposta contratual, incluindo os contratos: i) Celebrados no estabelecimento comercial do profissional ou através de quaisquer meios de comunicação à distância imediatamente após o consumidor ter sido, pessoal e individualmente, contactado num local que não seja o estabelecimento comercial do fornecedor de bens ou prestador de serviços;

4 ii) Celebrados no domicílio do consumidor; iii) Celebrados no local de trabalho do consumidor; iv) Celebrados em reuniões em que a oferta de bens ou de serviços seja promovida por demonstração perante um grupo de pessoas reunidas no domicílio de uma delas, a pedido do fornecedor ou do seu representante ou mandatário; v) Celebrados durante uma deslocação organizada pelo fornecedor de bens ou prestador de serviços ou por seu representante ou mandatário, fora do respectivo estabelecimento comercial; vi) Celebrados no local indicado pelo fornecedor de bens ou prestador de serviços, a que o consumidor se desloque, por sua conta e risco, na sequência de uma comunicação comercial feita pelo fornecedor de bens ou prestador de serviços ou pelo seu representante ou mandatário. No caso em análise, estamos perante um contrato que não foi celebrado nas instalações da operadora, mas antes, num estabelecimento do consumidor. Ou seja: estamos perante um contrato subsumível à categoria dos legalmente designados por contratos celebrados fora do estabelecimento comercial e, consequentemente, sujeito ao regime jurídico previsto naquele Decreto-Lei n.º 24/2014. Por outro lado, estamos, também, perante um contrato celebrado com recurso a cláusulas contratuais gerais 1, cujo regime jurídico está previsto no Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro. 4 Ora, diz o art.º 5.º, n.º 1, deste diploma que As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las, referindo o n.º 2, deste preceito legal que A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência. Por sua vez, refere o nº 3, do mesmo dispositivo legal que O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais. 1 Segundo o Oliveira Ascensão, in Cláusulas Contratuais Gerais, Cláusulas Abusivas e o Novo Código Civil, acessível no endereço electrónico: < content/uploads/2014/12/ascensao-jose-oliveira-clausulas-contratuais-gerais-clausulas- ABUSIVAS-E-O-NOVO-CODIGO-CIVIL.pdf>, Cláusulas contratuais gerais (ou condições gerais dos contratos, como refere no texto) são cláusulas predispostas unilateralmente para uma generalidade de pessoas, que não têm possibilidade de discutir o seu conteúdo. Acórdão acessível em: < b98?opendocument>

5 Ou seja, o consumidor 2, tem direito a que lhe dêem a conhecer 3, que lhe leiam, o teor do contrato que vai celebrar e cujo conteúdo não vai negociar. É isto que é imposto pela lei 4. Para que esta obrigação se cumpra, não chega dizer ao consumidor: Está aqui o contrato, leiao e se tiver alguma dúvida, pergunte que será esclarecido. Como refere o Acórdão do TRL de 28/06/2012 5, Dar notícia de cláusulas contratuais gerais (que estão na página que se assina ou no verso dela) não é fazer a comunicação das mesmas, exigida pelo art.º 5 da LCCG. E a falta dessa comunicação implica a exclusão de tais cláusulas contratuais gerais do contrato em causa [art.º 8/a) da LCCG]. O consumidor tem também direito (art.º 6º, n.º 1) a que o contraente que recorra a cláusulas contratuais gerais o informe, de acordo com as circunstâncias, dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique, bem como a ser esclarecido (n.º 2, deste art.º 6) das dúvidas que depois de devidamente informado, ainda persistam. Não basta ler, dar a conhecer o contrato ao consumidor, é preciso, mais que isso. É preciso esclarecê-lo acerca do seu conteúdo. O consumidor tem que ficar ciente de tudo daquilo a que tem direito e de tudo aquilo a que fica obrigado. Não é o consumidor que tem por sua iniciativa de se informar, querendo. É antes o agente económico, quem propõe as cláusulas, que as tem que informar. É quem conhece o contrato que o tem que explicar. Não é o consumidor, que não negoceia as suas cláusulas, que tem que adivinhar o que vai na mente de quem propõe o contrato. 5 2 Nos termos da Lei nº 24/96 de 31 de Julho, consumidor é todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios. 3 Como refere, no seu sumário, o Acórdão do TRC, de 14/10/2008, proferido no proc. N.º 1589/07.9Yxlbs.c1, acessível na internet em Com as exigências alusivas à comunicação o legislador pretendeu salvaguardar, em primeira linha, uma correcta e eficiente transmissão dos termos do contrato, sendo a obrigação de informação dirigida à percepção do seu conteúdo, por parte do aderente. Para ter-se por alcançado tal desiderato não basta a constatação da existência de CCG no contrato celebrado, e que o aderente apôs a sua assinatura no texto que formaliza esse contrato. 4 Neste sentido o Acórdão do STJ de , proferido no proc. N.º 1728/12.8TBBRR-A.L1.S1, acessível na internet, no endereço: < e73?opendocument&highlight=0,consumidor> ao referir no seu sumário que: IV- Tendo a Recorrida (fiadora) prescindido da leitura do documento complementar de fiança que fazia parte integrante da escritura de compra e venda do imóvel, tal comportamento faz supor que se assim se manifestou perante aquele que teria a obrigação de informar (o mutuante, igualmente presente na escritura), é porque se encontrava devidamente esclarecida acerca do conteúdo e alcance do clausulado que posteriormente veio a subscrever, não se podendo onerar o predisponente com a obrigação de proceder a explicações, mesmo que o aderente delas prescinda. 5 Acórdão de proferido no proc. N.º2527/10.7TBPBL.L1-2, acessível na internet, em

6 O consumidor apenas tem a obrigação de, depois de devidamente esclarecido, reflectir, ponderar e se ainda tiver dúvidas sobre aquilo que lhe foi informado, pedir esclarecimentos. É isto que decorre do referido n.º 2, do art.º 6. E qual a consequência, se estes deveres não forem cumpridos? Diz o referido Decreto-Lei nº 446/85, no seu art.º 8º que consideram-se excluídas dos contratos singulares: a) As cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5.º; b) As cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efectivo; c) As cláusulas que, pelo contexto em que surjam, pela epígrafe que as precede ou pela sua apresentação gráfica, passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posição do contratante real; d) As cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de algum dos contratantes. Que significa excluídas? Significa que não fazem parte do contrato. Significa inexistentes. Não se trata de nulidade da cláusula, mas sim de autêntica inexistência jurídica desta. Cláusula excluída é cláusula inexistente. 6 E o que acontece nesta situação de exclusão (inexistência) de cláusulas? O n.º 1, do art.º 9º refere que os contratos singulares mantêm-se, vigorando na parte afectada [na parte, portanto, em que as cláusulas foram excluídas] as normas supletivas aplicáveis, com recurso, se necessário, às regras de integração dos negócios jurídicos, sendo que (n.º 2), se mesmo assim, apesar disto, ocorrer uma indeterminação insuprível de aspectos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa-fé, então, neste caso, o contrato é nulo 6. Ora, sendo nulo o contrato (porque nenhuma das cláusulas foi comunicada e/ou informada), o consumidor não fica vinculado ao seu cumprimento. Contudo, no caso em análise, não podemos esquecer que o consumidor celebrou o contrato a que se aplica o regime jurídico dos contratos fora de estabelecimento. 6 Neste sentido, ver o Acórdão do TRG, de , proferido no proc. N.º12/09.9TBCMN.G1, acessível na internet, em que refere no seu sumário que A exclusão de todas as cláusulas contratuais gerais que integrem elementos nucleares do contrato de seguro leva à indeterminação insuprível de tais elementos nucleares, o que provoca a nulidade do contrato, que assim não produz qualquer efeito.

7 Ora, um dos direitos conferidos por tal regime jurídico é o de o consumidor poder resolver o contrato no prazo de 14 dias, nos termos constantes do Decreto-Lei nº 24/2014. Conforme consta deste diploma legal, (art.º 10º, n.º 1) O consumidor tem o direito de resolver o contrato sem incorrer em quaisquer custos, para além dos estabelecidos no n.º 3 do artigo 12.º e no artigo 13.º quando for caso disso, e sem necessidade de indicar o motivo, no prazo de 14 dias a contar: a) Do dia da celebração do contrato, no caso dos contratos de prestação de serviços; b) Do dia em que o consumidor ou um terceiro, com exceção do transportador, indicado pelo consumidor adquira a posse física dos bens, no caso dos contratos de compra e venda, ou: i) Do dia em que o consumidor ou um terceiro, com exceção do transportador, indicado pelo consumidor adquira a posse física do último bem, no caso de vários bens encomendados pelo consumidor numa única encomenda e entregues separadamente, ii) Do dia em que o consumidor ou um terceiro, com exceção do transportador, indicado pelo consumidor adquira a posse física do último lote ou elemento, no caso da entrega de um bem que consista em diversos lotes ou elementos, iii) Do dia em que o consumidor ou um terceiro por ele indicado, que não seja o transportador, adquira a posse física do primeiro bem, no caso dos contratos de entrega periódica de bens durante um determinado período. 7 Ora, foi com a operadora que o consumidor, em 27/10/2014 contratou (tendo os equipamentos necessários ao serviço contratado sido instalados na sua residência em 30/10/2014). E foi à operadora que o consumidor enviou em 09/11/2014 uma carta onde declarava que resolvia o contrato celebrado. É pois manifesto que o consumidor exerceu um direito que a lei lhe confere e não lhe pode ser coarctado. O consumidor exerce um direito potestativo cuja eficácia não está dependente de qualquer fundamentação. Exercido o direito de arrependimento (ou como a lei refere de livre resolução do contrato ) este é como se nunca tivesse sido celebrado. Os efeitos do exercício deste direito retroagem à data da celebração do contrato. 5) Decisão 1º - É consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios

8 2º - É pelo destino, pela concreta afectação realizada dos bens e serviços adquiridos que o seu adquirente poderá ser, ou não, considerado consumidor. 3º - O critério que permite aferir se estamos, ou não, perante um consumidor, é, pois, um critério material e não formal. 4º Contrato celebrado fora do estabelecimento comercial é todo aquele contrato que é celebrado na presença física simultânea do fornecedor de bens ou do prestador de serviços e do consumidor em local que não seja o estabelecimento comercial daquele. 5º - As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las, devendo essa comunicação ser feita de modo adequado e com a antecedência necessária para que se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo. 6º - O consumidor tem também direito a ser informado acerca do conteúdo do contrato, nos termos do disposto no art.º 6º do Decreto-Lei nº 446/85. 7º - Consideram-se excluídas dos contratos singulares as cláusulas contratuais gerais que não tenham sido comunicadas, ou as comunicadas mas com violação do dever de informação. 8º - Nos contratos celebrados fora de estabelecimento o consumidor tem direito à livre resolução do contrato, direito que pode potestativamente exercer no prazo de 14 dias seguidos, nos termos e moldes constantes do art.º 10, do Decreto-Lei nº 24/2014, não precisando de invocar as razões porque exerce tal direito. 8 9º - Ao ter enviado a carta que enviou e nos moldes em que o fez e demonstrado que seja esse envio, o consumidor exerceu válida e eficazmente o seu direito. Decide-se, assim, remeter o presente Parecer aos demais membros da Comissão Coordenadora do ODC 7 para, querendo, se pronunciarem sobre o seu teor no prazo de três dias, findos os quais, deverá o mesmo ser remetido à Sra. Advogada, para querendo, apresentar queixa junto da ANACON, o que o ODC se absterá de fazer por razões de sigilo profissional, uma vez que tal queixa implicaria o envio da documentação facultado pela Sra. Advogada. Lisboa, 12 de Novembro de 2015 Marcelino Abreu Membro da Comissão Coordenadora do ODC 7 A 16 de Novembro de 2015, a Dra. Sandra Horta e Silva e a Dra. Mafalda de Oliveira vieram demonstrar a sua integral concordância com o parecer emitido.